AUTO 11001-03-26-000-2015-00159-00(55658) de 2017

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030034043AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-26-000-2015-00159-00(55658)201710/02/2017AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-26-000-2015-00159-00(55658)__2017_10/02/2017300340422017MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - Solicitud medida cautelar / CONTRATO DE PRESTACI�N DEL SERVICIO EDUCATIVO - Entidades p�blicas certificadas / CELEBRACI�N DE CONTRATOS CON INSTITUCIONES EDUCATIVAS PRIVADAS - Derecho a la igualdad, derecho de asociaci�n y de libertad de empresa / BANCO DE OFERENTES - Requisitos de inscripci�n. Propiedad de establecimiento educativo / VINCULACI�N DE DOCENTES OFICIALES EN INSTITUCIONES EDUCATIVAS PRIVADAS - Derecho al trabajo y derecho a la igualdad

Sentencias de NulidadMarta Nubia Vel�squez RicoNACI�N-MINISTERIO DE EDUCACI�NANA MAR�A BUITRAGO ESCOBAR10/02/2017Ley 1437 de 2011Identificadores10030134980true1229579original30132867Identificadores

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - Solicitud medida cautelar / CONTRATO DE PRESTACI�N DEL SERVICIO EDUCATIVO - Entidades p�blicas certificadas / CELEBRACI�N DE CONTRATOS CON INSTITUCIONES EDUCATIVAS PRIVADAS - Derecho a la igualdad, derecho de asociaci�n y de libertad de empresa / BANCO DE OFERENTES - Requisitos de inscripci�n. Propiedad de establecimiento educativo / VINCULACI�N DE DOCENTES OFICIALES EN INSTITUCIONES EDUCATIVAS PRIVADAS - Derecho al trabajo y derecho a la igualdad

Temas: CONTRATO DE PRESTACI�N DEL SERVICIO EDUCATIVO � Entidades p�blicas certificadas � Celebraci�n con instituciones educativas privadas � Derecho a la igualdad � Derecho de asociaci�n � Libertad de empresa / BANCO DE OFERENTES � Requisitos de inscripci�n � Propiedad de establecimiento educativo / VINCULACI�N DE DOCENTES OFICIALES � En instituciones educativas privadas � Derecho al trabajo - Derecho a la igualdad.

El Despacho se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar de suspensi�n provisional presentada al momento de radicarse la demanda de la referencia. Se adelanta que la petici�n se negar�.

La demandante solicit� la medida cautelar de suspensi�n provisional de varias disposiciones del Decreto reglamentario 1851, expedido el 16 de septiembre de 2015, �por el cual se reglamenta la contrataci�n del servicio p�blico educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un cap�tulo del Decreto 1075 de 2015�. Los argumentos de la solicitud son los siguientes:

Antes de identificar las normas, la solicitante de la medida cautelar formul� un cargo com�n contra las cuatro (4) disposici�n demandadas, pero a continuaci�n aplic� este razonamiento a cada una. Explic� que el art�culo 27 de la Ley 715 de 2001 contiene una regla general que rige la actividad contractual del sector educativo[1], y los decretos reglamentarios la deben observar.

Esta disposici�n estableci� que los contratos que se celebren para prestar el servicio p�blico de educaci�n tendr�n las siguientes condiciones: i) que se celebren con entidades sin �nimo de lucro y ii) que los contratistas tengan idoneidad y una trayectoria reconocida. Agreg� que el reglamento no puede crear requisitos o condiciones adicionales a estas, como finalmente lo hizo el demandado, seg�n pasa a explicarse -con lo cual, adicionalmente, se viol� el art�culo 84 de la CP-.

a)Art�culo 2.3.1.3.2.17., numeral 2: Se trascribe la norma demandada, y se destaca la parte cuestionada:

�Art�culo 2.3.1.3.2.17. Obligaciones generales para el contratista. Las entidades territoriales certificadas deben asegurar que en la ejecuci�n de los contratos para la prestaci�n del servicio educativo, el contratista cumpla las siguientes obligaciones:

�1. Que el contratista no subcontrate la prestaci�n del servicio p�blico educativo contratado.

�2. Que el contratista no vincule docentes, directivos docentes o personal administrativo de la planta de la entidad territorial para la ejecuci�n del contrato.

�3. Que entregue oportunamente los bienes y dem�s servicios contenidos en la canasta educativa contratada.

�4. Que el contratista no vincule al personal para la ejecuci�n del contrato mediante cooperativas de trabajo asociado o bolsas de empleo.

�5. Que el contratista no realice a la poblaci�n atendida, cobros correspondientes a derechos acad�micos, servicios complementarios, por alguno de los componentes de la canasta educativa pactados en el contrato o por cualquier otro concepto, de conformidad con lo dispuesto en la Secci�n 4 Cap�tulo 6, T�tulo 1, de la Parte 3 del presente decreto.

�6. Que el contratista no impute al contrato estudiantes que no fueron relacionados en el listado de estudiantes cuya atenci�n se contrat�, a excepci�n de lo descrito en el inciso 3 del art�culo 2.3.1.3.2.15. del presente decreto.

�7. Que el contratista inicie la ejecuci�n del contrato contando previamente con el registro presupuestal, la constituci�n y aprobaci�n de garant�as, y la firma del acta de inicio.

�8. Que el contratista suministre la informaci�n requerida por la entidad contratante, relativa a la ejecuci�n del contrato.

�9. Que el contratista permita la supervisi�n o interventor�a al contrato.

�Par�grafo 1. Corresponde a la entidad territorial certificada verificar que las obligaciones anteriores sean debidamente incorporadas al contrato.

�Par�grafo 2. En virtud de sus facultades de entidad contratante, derivadas de la Leyes 80 de 1993 y 1474 de 2011, y en el marco de las competencias de inspecci�n y vigilancia que le han sido delegadas, la entidad territorial certificada ser� responsable de iniciar las actuaciones administrativas correspondientes contra los contratistas que incumplan las obligaciones anteriormente descritas�.

La solicitante de la medida cautelar pide que se suspenda el numeral dos, por las siguientes razones:

i) Porque la prohibici�n de vincular en la instituci�n educativa privada del contratista a los �docentes, directivos docentes o personal administrativo de la planta de la entidad territorial� vulnera los art�culos 25 y 53 de la Constituci�n Pol�tica, pues el reglamento proh�be que un docente p�blico trabaje en su tiempo libre en una instituci�n educativa no oficial que haga parte del programa de ampliaci�n de cobertura educativa.

ii) Porque el reglamento viola los art�culos 6 y 122 de la Constituci�n Pol�tica, pues la norma demandada cre� una incompatibilidad que solo la ley puede establecer �se trata de una materia reservada a la ley-, que ahora la introdujo un reglamento.

iii) La norma demandada tambi�n viola el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica porque: a) la limitaci�n que estableci� para contratar a los �docentes, directivos docentes o personal administrativo de la planta de la entidad territorial� no rige para los �docentes, directivos docentes o personal administrativo� de otras entidades territoriales; y b) estos mismos funcionarios pueden contratar sus servicios con instituciones educativas privadas que no hagan parte del plan de ampliaci�n de cobertura educativa.

Agreg� que no hay raz�n para establecer este trato diferente, de conformidad con el test que aplica la Corte Constitucional cuando hace juicios de igualdad.

b) Art�culo 2.3.1.3.3.3., numeral 1, y art�culo 2.3.1.3.3.6., numeral 1: Se trascriben las dos normas, pero en negrilla se destaca lo cuestionada:

�Art�culo 2.3.1.3.3.3. Reglas del contrato. El contrato de prestaci�n del servicio educativo se regir� por lo previsto en el Estatuto General de Contrataci�n P�blica y en este cap�tulo, y en particular por las siguientes reglas:

�1. Se suscribir�n �nicamente con las personas jur�dicas propietarias de los establecimientos educativos habilitados en el Banco de Oferentes de la entidad territorial certificada.

�2. Entre el personal administrativo, docente y directivo docente vinculado por el contratista y la entidad territorial certificada no existir� relaci�n legal y reglamentaria alguna. Su r�gimen laboral se sujetar� exclusivamente al derecho privado. Por ello, el contratista debe mantener indemne a la entidad territorial certificada de cualquier reclamaci�n que realice el personal vinculado.

�3. La prestaci�n del servicio educativo se realizar� bajo la exclusiva responsabilidad del contratista, con sujeci�n a su PEI o PEC, y a lo que se prevea en el contrato.

�4. El contratista deber� prestar el servicio educativo en la infraestructura que haya sido evaluada para conformar el Banco de Oferentes�.

�Art�culo 2.3.1.3.3.6. Requisitos para ser habilitado en el Banco de Oferentes. Para ser habilitado en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial, se deber�n cumplir, como m�nimo, los siguientes requisitos:

�1. Acreditar la propiedad del establecimiento educativo aportando la licencia de funcionamiento vigente, expedida por la entidad territorial certificada en los t�rminos del art�culo 2.3.2.1.2 del presente decreto, con jurisdicci�n en el lugar en donde se presenten las circunstancias de insuficiencia o limitaci�n que motiven la contrataci�n de la prestaci�n del servicio educativo.

�2. El propietario debe ser una persona jur�dica, lo cual ser� acreditado mediante el certificado de existencia y representaci�n legal expedido por autoridad competente, con antelaci�n no superior a un mes respecto de la fecha de cierre de la inscripci�n, en el que se demuestre que dentro de su objeto se contempla la prestaci�n de servicios educativos en los niveles de educaci�n preescolar, b�sica y media.

�Si se trata de una iglesia o confesi�n religiosa, se deber� demostrar su personer�a jur�dica especial otorgada por el Ministerio del Interior, o en su defecto, personer�a jur�dica de derecho p�blico eclesi�stico, expedida con base en la Ley 133 de 1994 y las normas que la modifiquen, sustituyan o deroguen. Lo anterior tambi�n aplica a las congregaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones o asociaciones de ministros.

�3. No estar en r�gimen controlado en los t�rminos consagrados en la Secci�n 4, Cap�tulo 2, T�tulo 2, Parte 3 de este decreto.

�4. El establecimiento educativo donde se prestar� el servicio deber� contar con c�digo DANE y estar registrado en el Directorio �nico de Establecimientos (DUE) del Ministerio de Educaci�n Nacional.

�5. Para cada establecimiento educativo, acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble en el que se prestar� el servicio educativo, a trav�s del certificado de tradici�n y libertad, con fecha m�xima de un mes de expedido respecto de la fecha de inscripci�n en el proceso de conformaci�n o actualizaci�n del Banco de Oferentes. En caso de establecimientos educativos que funcionen en infraestructuras arrendadas o entregadas en comodato, se deber� acreditar el respectivo contrato, as� como su vigencia.

�6. Contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretar�a de Educaci�n de la entidad territorial certificada en la que se prestar� el servicio educativo, de acuerdo con los criterios establecidos en el art�culo 2.3.3.1.4.1. del presente decreto.

�7. Acreditar el cumplimiento de los requisitos m�nimos de experiencia e idoneidad a que se refiere este cap�tulo y los establecidos en cada caso concreto por la entidad territorial certificada, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Educaci�n Nacional.

�8. Haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura f�sica donde se prestar� el servicio educativo. Este requisito se validar� mediante acta o certificaci�n de inspecci�n expedida por la secretar�a de educaci�n de la entidad territorial correspondiente.

�Par�grafo 1�. Encontrarse habilitado en el Banco de Oferentes no genera el derecho a ser contratado por la entidad territorial.

�Par�grafo 2�. La entidad territorial certificada deber� garantizar los mecanismos para que los propietarios de los establecimientos educativos habilitados en el Banco de Oferentes, env�en anualmente la informaci�n requerida, con el fin de realizar el seguimiento al cumplimiento y mantenimiento de los requisitos de habilitaci�n, de conformidad con los lineamientos que establezca el Ministerio de Educaci�n Nacional.

�Par�grafo Transitorio. Podr�n postularse con la infraestructura oficial por una �nica oportunidad, para ser habilitados dentro del Banco de Oferentes que se conforme en la vigencia 2015 con ocasi�n de la entrada en vigencia de este cap�tulo, las personas jur�dicas que cumplan uno de los siguientes requisitos:

�1. Estar ejecutando actualmente un contrato de concesi�n del servicio educativo que finalice en las vigencias 2015 o 2016.

�2. Haber celebrado contratos de concesi�n del servicio educativo con la entidad territorial, que hayan finalizado en los a�os 2013 o 2014, y que a la entrada en vigencia del presente cap�tulo, se encuentren ejecutando un contrato de prestaci�n del servicio educativo en infraestructura oficial.

�En caso de que las personas jur�dicas se�aladas en este par�grafo transitorio resulten habilitadas en el Banco de Oferentes, la entidad territorial certificada podr� suscribir con ellas contratos de prestaci�n del servicio p�blico educativo �nicamente para la vigencia 2016, los cuales solo podr�n ejecutarse en la infraestructura oficial que hab�a sido postulada inicialmente por parte de estas personas jur�dicas�.

La solicitante de la medida cautelar formul� los mismos cargos de inconstitucionalidad contra las dos normas citadas, de modo que -en su criterio- se viola:

i) El art�culo 38 de la Constituci�n Pol�tica, porque las normas cuestionadas exigen que la instituci�n educativa privada, que aspire a prestar el servicio, debe �acreditar la propiedad del establecimiento educativo�, mientras que el derecho fundamental de asociaci�n permite que las personas decidan asociarse o no para ejecutar un contrato. Por oposici�n a esta libertad, el reglamento impide que quien sea propietario de un establecimiento educativo privado se asocie con una persona que no sea propietaria �por ejemplo, mediante un contrato de administraci�n, para integrar la lista del Banco de Oferentes-, pues el segundo sujeto no cumple la exigencia de esta norma.

ii) Se viola el art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica, porque la posibilidad de limitar la libertad de empresa le corresponde establecerla a la ley, no a un reglamento, y esto sucede en el caso concreto, porque las dos normas restringen el derecho a concurrir en el mercado y a organizarse empresarialmente �sobre todo a las empresas m�s peque�as, que ni siquiera se pueden unir (por ejemplo, mediante un contrato de asociaci�n) para cumplir los requisitos de los que carezcan individualmente consideradas-.

iii) Tambi�n se vulneran las dos normas constitucionales antes citadas porque el reglamento cre� un monopolio, que favorece a quienes hoy tienen posici�n dominante.

c) Art�culo 2.3.1.3.3.8.: Se trascribe la norma demandada, que se cuestion� integralmente:

�Art�culo 2.3.1.3.3.8. Vigencia del Banco de Oferentes. El Banco de Oferentes tendr� una vigencia de tres (3) a�os. Una vez cumplido este t�rmino, si la entidad territorial certificada no ha superado las condiciones que generan la insuficiencia o las limitaciones, se conformar� un nuevo Banco de Oferentes�.

La solicitante de la medida cautelar asegura que esta norma hace que una persona que no forme parte del Banco de Oferentes tenga que esperar tres (3) a�os para ingresar, lo que provoca -de nuevo acudiendo al art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica, que regula la libertad de empresa- que:

i) Se restrinja la libertad econ�mica, cuando esto solo lo pude hacer la ley, no un decreto reglamentario.

ii) Se regule en forma desproporcionada la materia, porque los contratos tienen vigencia de un (1) a�o y la lista del Banco de Oferentes tres (3) a�os, lo que perpet�a la posici�n dominante de quienes contratan en ese lapso.

iii) Se desconoce la libertad de empresa, que garantiza concurrir al mercado para participar, mientras que la norma solo lo permite pasados tres (3) a�os, contados a partir de la vigencia del Banco de Oferentes.

Al Ministerio de Educaci�n, que representa a la Naci�n -como lo dice la ley procesal, y sobre todo como se defini� en el auto admisorio de la demanda-, se le corri� traslado de la solicitud de medidas cautelares. No obstante, no intervino.

A la Presidencia de la Rep�blica tambi�n se le corri� traslado de la solicitud de medidas cautelares. Sin embargo, este �rgano no representa a la Naci�n, como lo dice la ley procesal y como, adem�s, tambi�n qued� definido en el auto admisorio de la demanda, en el cual, pese a hab�rsele demandado, no se le incluy� entre los sujetos contra los cuales se admiti� la demanda.

Sin embargo, por error en el auto que corri� el traslado de la solicitud de la medida cautelar, tambi�n se orden� notific�rselo a la Presidencia de la Rep�blica �ver decisiones primera y segunda, a fl. 47 del cdno. ppal.-, oportunidad de la cual hizo uso �fls. 50 a 53, cdno. ppal.-, pero con permanentes advertencias al Despacho sobre su exclusi�n del proceso, porque: i) la demanda no se admiti� frente a ellos, y ii) porque la representaci�n de la Naci�n la tienen los Ministerios y Departamentos Administrativos.

Frente al error indiscutible en que incurri� la providencia comentada, el Despacho concluye que, efectivamente, la Presidencia de la Rep�blica no se vincul� al proceso de nulidad como demandada, de manera que su intervenci�n se rechazar�, con el fin de ajustar el tr�mite procesal a lo decidido en el auto admisorio.

1. Advertencia previa sobre la naturaleza del medio de control ejercido en este proceso

La Sala recuerda que la demanda que dio origen a este proceso se present� en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, pero el Despacho, al admitirla, la redefini� y orden� tramitarla como medio de control de simple nulidad, por las amplias razones expuestas all�, las cuales se conservan de conformidad con la decisi�n tomada.

La competencia para decidir la solicitud de medidas cautelares est� asignada al Consejero Ponente, de conformidad con lo previsto en m�ltiples disposiciones del CPACA, entre ellas el art�culo 230, inciso primero, que dispone que: �Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podr� decretar una o varias de las siguientes medidas(�)�; el par�grafo del mismo art�culo se�ala: �Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de �ndole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podr� sustituir a la autoridad��; luego, el art�culo 232 a�ade que: � El Juez o Magistrado Ponente determinar� la modalidad, cuant�a y dem�s condiciones de la cauci�n��; finalmente, el inciso 4 del art�culo 233 concluye que �El auto que decida las medidas cautelares deber� proferirse dentro de los diez (10) d�as siguientes... En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deber� fijar la cauci�n��.

Para el demandante, el art�culo 27 de la Ley 715 de 2001 estableci� que los contratos que se celebren para prestar el servicio p�blico de educaci�n tendr�n las siguientes condiciones: i) que se celebren con entidades sin �nimo de lucro y ii) que los contratistas tengan idoneidad y una trayectoria reconocida; por tanto, el reglamento no puede crear requisitos o condiciones adicionales; con lo cual, adem�s, se viola el art�culo 84 de la Constituci�n Pol�tica.

Para la Sala, en este momento del proceso no es posible aceptar que las cuatro (4) disposiciones demandadas se suspendan, por violar el art�culo 27 de la Ley 715, porque �ste prescribe, en el inciso segundo, que los departamentos, distritos y municipios certificados podr�n contratar �� la prestaci�n del servicio educativo con entidades sin �nimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales��.

Lo anterior significa que el reglamento puede establecer condiciones para que las entidades territoriales -pero solo las certificadas- contraten el servicio de educaci�n �con entidades sin �nimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares�, siempre �que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad�. Por esta misma raz�n, dif�cilmente se puede entender que las normas demandadas sean ilegales, y sobre todo que causen un perjuicio actual que se deba evitar con su inaplicaci�n, pues crean requisitos que aseguran que quienes presten el servicio, por contrato, cumplan unas caracter�sticas o cualidades m�nimas, que es lo que necesita la ley que se reglamente.

Ahora bien, recu�rdese que las normas cuestionadas en la demanda regulan: i) la prohibici�n a los contratistas de vincular personal docente y directivo de la entidad territorial que los contrata, ii) la necesidad de los contratistas de ser propietarios del establecimiento educativo, y iii) que se cree un Banco de Oferentes. Para el Despacho, se trata de exigencias que pueden satisfacer el contenido b�sico que estableci� el legislador, es decir, no se advierte a�n la contradicci�n a la norma superior que el solicitante de la medida cautelar aprecia.

Entre otras cosas, la Ley 715 no dispone que el contrato de prestaci�n de servicios educativos solo se pueda celebrar �con entidades sin �nimo de lucro� - como se afirma en la solicitud de suspensi�n provisional-, sino �con entidades sin �nimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares�, de manera que por este solo hecho su petici�n no puede prosperar, pues no se pueden comparar los cuatro art�culos cuestionados contra esa lectura incompleta que hace de la ley.

En conclusi�n, las exigencias del reglamento pueden enmarcarse en la posibilidad que tiene una norma de esta naturaleza de desarrollar el art�culo 27 de la Ley 715, pues a trav�s de esos requisitos se contribuye a identificar la idoneidad y trayectoria de las �entidades sin �nimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares� que se interesen en prestar el servicio.

Estas razones aplican al an�lisis del art�culo 84 de la Constituci�n Pol�tica, que prescribe que �Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades p�blicas no podr�n establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio�. En este caso el reglamento no ha creado permisos, licencias ni requisitos para ejercer el derecho a prestar el servicio de educaci�n; m�s bien las exigencias que establece el reglamento se refieren a las que un contratante le puede exigir a un contratista, sin invadir una esfera p�blica y un espacio de alcance general de la actividad econ�mica.

Por tanto, como no se advierte el exceso en la potestad reglamentaria no es posible suspender las normas cuestionadas.

4. Cargos espec�ficos contra los art�culos cuya suspensi�n se solicita

El demandante solicita que se suspenda el numeral dos del art�culo 2.3.1.3.2.17, por las siguientes razones:

a) Primer cargo: Violaci�n a los art�culos 25 y 53 de la Constituci�n Pol�tica

El derecho al trabajo �que inclusive es una obligaci�n- consiste en la oportunidad que tienen las personas, por su sola condici�n humana, para desarrollar sus aptitudes f�sicas, s�quicas e intelectuales al servicio de una labor, tarea o actividad productiva, de la cual usualmente derivan recursos econ�micos �remuneraci�n- para asumir otros compromisos de la vida ordinaria.

Sin embargo, la oportunidad de trabajar no es absoluta, pues la ley establece requisitos especiales, por ejemplo, tener conocimientos espec�ficos para ejercer determinadas actividades, tener cierta edad -m�nima o m�xima-, entre otras condiciones. No obstante, esas limitaciones son excepcionales frente al conjunto del derecho, porque la idea general que lo gobierna es que las personas que re�nan las condiciones legales puedan ejercer una actividad laboral productiva.

Una perspectiva absoluta del derecho al trabajo conduce a creer que no se puede restringir, pero se acaba de mostrar que es incorrecta, pues, como sucede con casi todos los derechos fundamentales, tiene l�mites que se justifican por razones superiores al derecho fundamental aisladamente considerado. Trat�ndose del trabajo, se entiende, por ejemplo, que persona alguna lo puede invocar para laborar como m�dico si no adelant� los estudios universitarios correspondientes, porque la prevenci�n de los da�os al cuerpo, y en general el derecho a la vida y a la salud de las personas, justifica esta medida.

Por oposici�n al ejemplo anterior, si la ley prohibiera trabajar a quienes tienen la aptitud f�sica, s�quica e intelectual necesaria para ejecutar una actividad espec�fica, entonces se violar� el derecho a trabajar en esa actividad, porque no cualquier justificaci�n es constitucionalmente admisible para limitar este derecho.

Adicionalmente, no todas las restricciones justificadas al derecho al trabajo tienen como fundamento la constituci�n o la ley. Aunque se trata de la idea general que rige este derecho, la Ponente entiende que en los negocios jur�dicos �civiles, comerciales o estatales- es constitucionalmente posible que las partes establezcan condiciones o requisitos para los trabajadores que una de ellas pondr� a disposici�n de la otra para ejecutar una actividad. Es el caso en que se contrate el mantenimiento de equipos de c�mputo, labor que puede ejecutar un profesional, un t�cnico, e incluso una persona que sin estudios -pero con experiencia- conozca la labor. En este evento, y muchos semejantes, es posible que la cl�usula de un contrato determine que la labor la deben ejecutar t�cnicos y no personas con otra formaci�n.

Precisamente, el Despacho negar� la suspensi�n provisional de la disposici�n demandada, porque el l�mite que establece puede formar parte de las condiciones que v�lidamente se exigen en los contratos, y esta raz�n impide adoptar la media cautelar de suspensi�n provisional, porque no es claro que se produzca un perjuicio injustificado para las personas vinculadas a la planta de la entidad territorial.

Adicionalmente, no resulta claro que la restricci�n que establece afecte el derecho al trabajo de los docentes y directivos de la planta de la entidad territorial contratante del servicio, porque si bien, objetivamente, no se permite que trabajen en la instituci�n educativa privada contratista, tampoco se les impide que laboren en las instituciones que no son contratistas de la entidad �que son la inmensa mayor�a de las que operan- ni en las instituciones ubicadas en los dem�s municipios, distritos y departamentos del pa�s �que son la gran mayor�a-.

Adicionalmente, la limitaci�n -que sin duda se presenta- no parece afectar el derecho a trabajar de las personas relacionadas en la norma, pues los docentes y directivos afectados cuentan con una vinculaci�n a la entidad estatal contratante, de manera que la posibilidad de trabajar la tienen cubierta.

En conclusi�n, la restricci�n leve que esta norma le produce al derecho a trabajar no parece tener, por ahora, visos de inconstitucionalidad ni la suficiente entidad como para suspender su aplicaci�n, de manera que ser� en la sentencia donde se valore, definitivamente, el impacto que tiene la medida sobre el derecho al trabajo, pero en este momento del proceso no es posible hacerlo.

b) Segundo cargo: violaci�n a los art�culos 6 y 122 de la Constituci�n Pol�tica[2]

La Sala tampoco suspender� la norma demandada con fundamento en este cargo �para el solicitante consiste en que la norma cre� una incompatibilidad que solo la ley puede establecer- porque las disposiciones que se consideran infringidas no regulan la materia que el demandante considera quebrantada.

Para empezar, el art�culo 6 de la Constituci�n Pol�tica regula la responsabilidad de los particulares y de los servidores p�blicos; mientras que el art�culo 2.3.1.3.2.17, numeral 2, del Decreto 1851 de 2015, proh�be vincular docentes de la entidad certificada en las instituciones educativas privadas que contraten con ella la prestaci�n del servicio educativo, asuntos que, a primera vista, lucen diferentes, as� es que en este momento del proceso no se advierte la vulneraci�n a las normas constitucionales citadas.

La misma raz�n le aplica al art�culo 122 de la Constituci�n Pol�tica, que regula el empleo p�blico, su ingreso, funciones, posesi�n, declaraci�n de bienes y rentas y algunas inhabilidades espec�ficas para acceder a un cargo p�blico, de manera que la prohibici�n de vincular profesores en instituciones educativas que suscriban contratos para la prestaci�n del servicio educativo no se relaciona con el tema o vicio que sugiere el demandante.

c) Tercer cargo: Violaci�n al art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica

Al Despacho tampoco le parece suficiente la relaci�n o test de igualdad que propone la solicitante de la medida cautelar para suspender la disposici�n cuestionada �se refiere a la limitaci�n para contratar a los �docentes, directivos docentes o personal administrativo de la planta de la entidad territorial�-, porque no es cierto que la prohibici�n que se estableci� para las instituciones privadas que celebren contratos de prestaci�n del servicio educativo no rija para los �docentes, directivos docentes o personal administrativo� de otras entidades territoriales.

En realidad, en todas las circunscripciones territoriales donde se celebren los contratos docente alguno de la respectiva entidad puede contratar con las instituciones educativas privadas que hayan suscrito los contratos de cobertura educativa, as� es que no hay entidades territoriales en las que sus docentes puedan contratar con las instituciones privadas, y, en estos t�rminos, no se favorecen tratos diferentes para algunos docentes en detrimento de otros.

De otro lado, si bien los funcionarios de la entidad territorial respetiva s� pueden contratar sus servicios con las instituciones educativas privadas que no hacen parte del plan de ampliaci�n de cobertura educativa �es decir, instituciones privadas que no suscribieron contratos-, esto no significa, a priori, que se afecte negativamente el derecho a la igualdad, precisamente porque esta posibilidad rige para todos los funcionarios que se encuentren en esa situaci�n, sin que se haya creado alguna distinci�n que justifique suspender la norma.

Adicionalmente, la diferencia entre instituciones educativas privadas que suscriben contratos con el Estado e instituciones educativas privadas que no lo hacen, por ahora, parece un criterio aceptable de distinci�n para admitir la posibilidad de que los servidores p�blicos a cargo de la respectiva entidad territorial certificada en materia educativa no puedan vincularse con esos contratistas, pero s� con quienes no lo son, porque la posici�n en que se encuentran, sin duda, es diferente, y esto puede justificar el trato distinto que el reglamento les dicta.

4.2. Art�culo 2.3.1.3.3.3., numeral 1, y art�culo 2.3.1.3.3.6., numeral 1.

El demandante solicita que se suspenda el art�culo 2.3.1.3.3.3., numeral 1, y el art�culo 2.3.1.3.3.6., numeral 1, por las siguientes razones:

El Despacho tampoco observa, con los elementos de juicio de los que dispone en este momento, que las normas citadas violen el derecho fundamental de asociaci�n, porque mientras el art�culo 2.3.1.3.3.3., numeral 1, dispone que solo se suscribir�n contratos de prestaci�n del servicio educativo con personas jur�dicas propietarias de establecimientos educativos, y el art�culo 2.3.1.3.3.6., numeral 1, agrega que para formar parte del Banco de Oferentes se debe acreditar la propiedad del establecimiento educativo, de ninguna manera impide que quienes cumplan esos requisitos se asocien para presentar una oferta y celebren un contrato estatal.

Claro est� que la solicitud de suspensi�n provisional anota que se viola el derecho de asociaci�n porque quienes no son propietarios de un establecimiento educativo no pueden celebrar contratos estatales ni formar parte del Banco de Oferentes, pero sobre todo, tampoco pueden asociarse con otras personas para suplir esa deficiencia, por no ser propietarios, as� es que a estos s� se les vulnera el derecho fundamental.

No obstante la raz�n anotada, tampoco se percibe esa violaci�n, por lo menos en este momento del proceso de nulidad, porque el ordenamiento constitucional admite, sin dificultad, que se exija a las personas acreditar, ante los contratantes de obras bienes o servicios, cierta capacidad, requisitos y dem�s exigencias razonables, de manera que no se trata de simples restricciones a la libertad de asociaci�n sino de exigencias t�cnicas razonables sobre la experiencia y aptitud econ�mica de los interesados en contratar.

Adem�s, hay que tener en cuenta que la norma no exige que el interesado sea �propietario del inmueble� donde funciona el establecimiento educativo �es decir, la infraestructura-, sino que sea �propietario del establecimiento educativo�, lo que hace m�s razonable la exigencia que controvierte la solicitante de la medida cautelar, y pone en duda que el requisito viole el derecho de asociaci�n de quienes no cumplen las exigencia m�nimas para prestar el servicio de educaci�n.

Incluso, la Ley 80 de 1993 contempla exigencias para contratar, que deben cumplir todos los que aspiran a conformar consorcios o uniones temporales, como la inscripci�n en el Registro �nico de Proponentes �RUP-, y esto no vulnera el derecho de asociaci�n de quienes no est�n registrados, y por tanto no pueden asociarse con quienes s� lo est�n. Por razones como esta no parece posible suspender ahora la disposici�n demandada, pues no es claro el peligro, riesgo o da�o que advierte el solicitante de la medida cautelar.

b)Segundo cargo: Violaci�n al art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica

Para el demandante, cualquier limitaci�n a la libertad de empresa le corresponde establecerla a la ley, no al reglamento, y las normas demandadas restringen el derecho a concurrir en el mercado y a organizarse empresarialmente �sobre todo a las empresas m�s peque�as-.

Para el Despacho, la limitaci�n al derecho a la libertad de empresa, por medio de la ley, tampoco es raz�n suficiente que justifique suspender las disposiciones cuestionadas del reglamento, porque la reserva de ley que insin�a el solicitante de la medida cautelar no es absoluta, de manera que la posibilidad que tiene el reglamento de intervenir no est� proscrita en materia de libertad de empresa.

Por este solo aspecto, la concreci�n del campo de acci�n que tiene el reglamento para establecer condiciones para celebrar contratos, y por ende limitar algunos derechos, es un debate que no tiene la claridad que sugiere el demandante, de all� que no se advierta una violaci�n a la Constituci�n Pol�tica que permita suspender la aplicaci�n del reglamento.

De otro lado, el solicitante tambi�n asegura que la norma demandada vulnera las disposiciones constitucionales citadas, porque el reglamento cre� un monopolio en favor de las instituciones educativas que tienen una posici�n dominante.

Frente a este cargo, el Despacho tampoco aprecia la transgresi�n, porque la creaci�n de un monopolio, por parte de estas normas, es demasiado discutible, teniendo en cuenta que el reglamento, en su conjunto, establece que en cada entidad territorial se crear� un Banco de Oferentes, del cual se seleccionan los contratistas, as� es que puede estar integrado por pocos o por muchos interesados en estos contratos, seg�n las condiciones de cada regi�n, lo que hace impensable que se conformar� un monopolio en la prestaci�n del servicio educativo.

La demandante solicita que se suspenda el art�culo 2.3.1.3.3.8., porque viola el art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica, pues es el causante de que una persona que no forma parte del Banco de Oferentes tenga que esperar tres (3) a�os para intentar ingresar a �l, lo que provoca que: i) se restrinja la libertad econ�mica, limitaci�n que solo pude hacer la ley, no un decreto reglamentario; ii) que se regule en forma desproporcionada esta materia, porque los contratos para prestar el servicio de educaci�n tienen vigencia de un (1) a�o, y la lista de interesados del Banco de Oferentes tres (3) a�os, lo que perpet�a la posici�n dominante de quienes contratan en ese lapso; y iii) porque la libertad de empresa garantiza que se concurra al mercado, mientras que la norma demandada solo lo permite pasados 3 a�os, contados a partir de la vigencia del Banco de Oferentes.

El Despacho tampoco suspender� la norma demandada, porque la vigencia del Banco de Oferentes -3 a�os-, que se conforma para preseleccionar a los contratistas del servicio de educaci�n en las entidades territoriales certificadas, no conduce, inexorablemente -como lo asegura el solicitante de la medida- a que se afecte ilegalmente la libertad de empresa, pues, como se expuso antes, frente a cargos similares, todas las personas que cumplan los requisitos exigidos para integrar el Banco de Oferentes pueden participar para ingresar en la lista; adem�s, quienes finalmente la integran �cuyo n�mero plural es previsible- pueden aspirar, a continuaci�n, a celebrar un contrato de estos.

Por esta raz�n, la aparente limitaci�n temporal para contratar, impuesta indirectamente a quienes no forman parte del Banco de Oferentes, no se puede ver como una restricci�n injustificada a la libertad de empresa -por lo menos en este instante del proceso de nulidad-, porque el Banco de Oferentes se conforma previo proceso de participaci�n amplia de los interesados en contratar en la entidad territorial, lo que garantiza la libertad de mercado que echa de menos la solicitante de la medida cautelar.

En este sentido, lo que el demandante calificada como �posici�n dominante� de los integrantes del Banco de Oferentes, no es aceptable tan ligeramente, teniendo en cuenta que -se insiste-, el Banco no se conforma de manera secreta sino p�blica, concretamente como parte del proceso de selecci�n de los futuros contratistas del servicio educativo en las entidades certificadas, as� es que cualquier persona que cumpla los requisitos exigidos en las normas puede aspirar a integrar la lista de eventuales contratistas de la entidad territorial[3].

En m�rito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera, Subsecci�n A,

Primero: Ni�gase la solicitud de suspensi�n provisional de las normas analizadas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Desest�mase la intervenci�n de la Presidencia de la Rep�blica en el tr�mite de resoluci�n de las medidas cautelares solicitadas en este proceso, por las razones expuestas en esta providencia y tambi�n en el auto admisorio de la demanda.

[1] �Art�culo 27. Prestaci�n del servicio educativo. Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestar�n el servicio p�blico de la educaci�n a trav�s del Sistema Educativo Oficial.

�Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podr� contratarse la prestaci�n del servicio educativo con entidades sin �nimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestaci�n del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignaci�n por estudiante, definido por la Naci�n. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagar� con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones se�aladas en la presente ley.

�Cuando con cargo a recursos propios la prestaci�n del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deber� garantizar la atenci�n de al menos el ciclo completo de estudiantes de educaci�n b�sica.

�La Educaci�n Misional Contratada y otras modalidades de educaci�n que ven�an financi�ndose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Naci�n se podr�n continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones.

�Cuando con cargo al Sistema General de Participaciones los municipios o distritos contraten la prestaci�n del servicio educativo con entidades no estatales, el valor de la prestaci�n del servicio financiado con estos recursos del sistema no podr� ser superior a la asignaci�n por alumno definido por la Naci�n. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagar� con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones se�aladas en la presente ley.

�La Educaci�n Misional Contratada y otras modalidades de educaci�n que ven�an financi�ndose con recursos del Situado Fiscal, y las Participaciones de los Municipios en los Ingresos Corrientes de la Naci�n se podr�n continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones�.

[2] �Art�culo 6. Los particulares s�lo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci�n y las leyes. Los servidores p�blicos lo son por la misma causa y por omisi�n o extralimitaci�n en el ejercicio de sus funciones�.

�Art�culo 122. No habr� empleo p�blico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de car�cter remunerado se requiere que est�n contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente

�Ning�n servidor p�blico entrar� a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constituci�n y desempe�ar los deberes que le incumben.

�Antes de tomar posesi�n del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deber� declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

�Dicha declaraci�n s�lo podr� ser utilizada para los fines y prop�sitos de la aplicaci�n de las normas del servidor p�blico.

�Sin perjuicio de las dem�s sanciones que establezca la ley, no podr�n ser inscritos como candidatos a cargos de elecci�n popular, ni elegidos, ni designados como servidores p�blicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisi�n de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoci�n o financiaci�n de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotr�fico en Colombia o en el exterior.

�Tampoco quien haya dado lugar, como servidores p�blicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, as� calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparaci�n patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del da�o�.

[3] El art�culo 2.3.1.3.3.5. del Decreto 1851 dispone: �Etapas para conformar el Banco de Oferentes. Las entidades territoriales certificadas deber�n conformar el Banco de Oferentes a trav�s de invitaci�n p�blica, que contar� con las siguientes etapas:

�1. Apertura: las entidades territoriales certificadas deber�n expedir el acto administrativo que disponga la apertura del proceso de conformaci�n del Banco de Oferentes y efectuar la invitaci�n p�blica a los interesados en integrarlo. Dicho acto deber� ser divulgado con cinco (5) d�as de antelaci�n al inicio del proceso de inscripci�n y deber� contener adem�s la siguiente informaci�n: (�)�.

Fecha Providencia	10/02/2017
Fecha de notificaci�n	10/02/2017