Fecha Providencia | 06/07/2017 |
Fecha de notificación | 06/07/2017 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: William Hernández Gómez
Norma demandada: Nulidad parcial de los artículos 1.º del Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 y 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006
Demandante: LUISA FERNANDA BALLÉN MARTÍNEZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / CONCEPTO DE VIOLACIÓN
La exigencia prevista por el numeral 4.º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo se satisface cuando en la demanda se señalan las normas que se consideran violadas o desconocidas por el acto demandado, así como la sustentación de los cargos que se formulan, sin que ello demande que su exposición se haga bajo un modelo estricto de técnica jurídica. Así las cosas, solamente si el escrito introductor carece por completo de este requisito se considerará defectuoso por la falta de uno de sus presupuestos y será necesario que sea subsanado en los términos del artículo 143 ejusdem.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 NUMERAL 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- ARTÍCULO 143
PRIMA TÉCNICA – Regulación legal / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO- Beneficiarios
En desarrollo de las facultades generales conferidas por la Ley 4.ª del 18 de mayo de 1992, el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997 modificó nuevamente el régimen en esta materia, para señalar que la prima técnica solo podría asignarse, por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, lo que implicó la eliminación de los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo, como susceptibles de asignación de prima técnica por evaluación de desempeño. Sin embargo, el mencionado decreto preservó el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño de quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo habían consolidado de conformidad con la normativa anterior
FUENTE FORMAL: DECRETO 2285 DE 1968 / LEY 60 DEL 28 DE DICIEMBRE DE 1990/ DECRETOS 1016 DE 1991 / 1661 DE JUNIO DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1335 DE 1999 / DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETO 2177 DE 2006
EXCLUSIÓN DE LA PRIMA TÉCNICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL NIVEL PROEFESIONAL Y TÉCNICO / PRINCIPIO DE IGUALDAD – No vulneración
El Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 2000, consideró que la exclusión que hizo dicha norma de los niveles profesional y técnico frente a la posibilidad de obtener la prima técnica, no conlleva la vulneración del derecho a la igualdad. Lo anterior, en atención a que si bien aquella prima busca atraer y mantener en el servicio a personas con conocimientos altamente especializados, y que los niveles profesional y técnico exigen la aplicación de conocimientos propios de una carrera universitaria o la utilización de los procedimientos y recursos indispensables para ejercitar una determinada ciencia o arte, ello no priva ni condiciona la facultad del Gobierno Nacional para determinar en qué niveles requiere atraer o mantener funcionarios con conocimientos altamente especializados, según las necesidades del servicio y generar para ellos la expectativa de asignación de una suma adicional al salario a título de prima técnica. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de julio de 2000, rad: 1998-216, C.P. Alberto Arango Mantilla
PRIMA TÉCNICA DE ASESOR DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulneración / PRIMA TÉCNICA DE ASESOR DE CARRERA ADMINISTRATIVA – No asignación
Los artículos 1.º del Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 y 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006, al señalar que tendrán derecho a la prima técnica los asesores cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de ministro, viceministro, director o subdirector de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público, no vulneran el derecho a la igualdad de los empleos de asesor sujetos al régimen de carrera administrativa, frente a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, en razón a que el Gobierno Nacional está facultado para establecer la prima técnica para los cargos en los cuales pretende atraer o mantener a personal de las más altas calidades, para asesorar a los más altos dignatarios del orden nacional, sin que tal medida vulnere el derecho a la igualdad, por estar fundada en una razón objetiva para su existencia teniendo en cuenta la finalidad misma de la prima técnica.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 1336 DE 2003 – ARTÍCULO 1 (27 DE MAYO) GOBIERNO NACIONAL (No nulo) DECRETO 2177 DE 2006 – ARTÍCULO 1 (29 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (No nulo)
FUENTE FORMAL : DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETO 2177 DEL 29 DE 2006- ARTÍCULO 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00068-00(0193-11)
Actor: LUISA FERNANDA BALLÉN MARTÍNEZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Acción pública: Nulidad parcial de los artículos 1.º del Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado y 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006 por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de la prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica
Trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984
La Sala decide la acción pública de nulidad promovida por la señora Luisa Fernanda Ballén Martínez en contra de unos apartes de los artículos 1.º del Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado y 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006 por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de la prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica, expedidos por el Gobierno Nacional[1].
ANTECEDENTESLa señora Luisa Fernanda Ballén Martínez, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante esta Corporación la nulidad parcial de los artículos 1.º del Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 y 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006 expedidos por el Gobierno Nacional, por medio de los cuales modificó el régimen de prima técnica de los empleados públicos, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, de las conferidas en el numeral 11.º del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de las normas generales señaladas en el artículo 1.º de la Ley 4.ª de 1992.
El tenor literal de las normas demandadas es el que se subraya a continuación:
Decreto 1336 de 2003
Artículo 1.º La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.
Decreto 2177 de 2006
Artículo 1.º Modifícase el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así:
Artículo 3.º. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1.º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios:
Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe.
Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.
El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo.
Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.
[…]
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 4.º, 13, 25, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 1.º del Convenio Internacional del Trabajo 111; 7.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de octubre de 1966; 2.º de la Ley 4.ª de 1992; 2.º de la Ley 909 de 2004 y 1.º y 3.º del Decreto Ley 1661 de 1997.
Como concepto de vulneración expuso que el legislador previó los mismos sistemas de nomenclatura de cargos, clasificación, requisitos y funciones generales, estudios y experiencia mínima y máxima para los empleados del nivel asesor, independientemente de que fueran de libre nombramiento y remoción o fueran de carrera administrativa, de manera que al definir que los únicos servidores de este nivel que tienen derecho a la prima técnica son los que asesoran a la alta dirección en la fijación de políticas, genera una distinción negativa sin fundamento o justificación alguna, respecto de los asesores de carrera, pues aquella no corresponde al criterio de la calificación de que trata el Convenio 111 de la OIT.
Igualmente sostuvo que tampoco existe una relación de proporcionalidad entre el trato desigual y el fin perseguido por la disposición normativa, y que con tal discriminación, se vulneró el derecho a la igualdad, el derecho contemplado el estatuto del trabajo que exige a trabajo igual salario igual, y los fines propios de la carrera administrativa.
En este mismo sentido, aclaró que esta prima tiene la finalidad de atraer o mantener al servicio del Estado a empleados altamente calificados y hacer un reconocimiento al desempeño del cargo, objetivo que resulta compatible con la protección que la Constitución Política garantiza a la carrera administrativa y que las normas acusadas vulneran el sistema salarial de los servidores, el cual estará integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada categoría de cargos, de manera que la escala debe ser igual para los asesores de carrera y los de libre nombramiento y remoción.
A la par, consideró que con la limitación anotada que privilegia a los asesores de libre nombramiento y remoción se desincentiva a los asesores que se encuentran escalafonados, infringiendo con ello el respeto a la carrera administrativa así como lo objetivos y fines previstos por el Decreto Ley 1661 de 1991 que son los fundamentos del emolumento en cuestión.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Ministerio de Hacienda y Crédito Público (ff. 61 – 64)
Por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos acusados no vulneran la Constitución ni la ley. Seguidamente, propuso la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda», la cual sustentó en que el escrito introductor no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 137-4 del Código Contencioso Administrativo, habida cuenta de que carece de análisis y argumentación jurídica, pues su fundamentación se contrae a hacer un simple cotejo formal de los artículos demandados.
Precisó que cuando existen razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre sujetos ubicados en condiciones distintas, es factible establecer diferencias sin que ello implique una discriminación injustificada, y transcribió apartes de la sentencia C-408 de 1997 en relación con la distinción entre los asesores en los diferentes niveles de la administración pública nacional.
Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 70 – 81)
La entidad solicitó se deniegue la nulidad de los apartes acusados, y como razones de defensa de la legalidad de aquellos expuso lo siguiente:
Señaló que el Gobierno Nacional es competente para definir a qué empleos asigna la prima técnica y que al hacerlo con los asesores, no vulneró el derecho a la igualdad de los servidores que se encuentran en este nivel jerárquico y que son de carrera administrativa, puesto que aquel se predica entre iguales y en este caso, su situación fáctica y jurídica es distinta a la que presentan los de libre nombramiento y remoción, tal y como se señala en la sentencia C-100 de 1996.
Sobre la justificación de la medida aclaró que la finalidad de la prima técnica es la de atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en cargos que desempeñen labores de asesoría de especial responsabilidad, en los términos y condiciones inicialmente previstos en el Decreto 1661 de 1999, modificado por los Decretos 1336 de 2003 y 2177 de 2006.
Al respecto, también indicó que con los decretos acusados el Gobierno Nacional busca atraer y mantener al servicio de los despachos de los ministros, viceministros, superintendentes, directores de unidades administrativas especiales o sus equivalentes a asesores vinculados a la planta estructural de alta dirección, con reconocidas calidades personales y profesionales, para que puedan ser consultados en los temas inherentes y connaturales a los cargos del nivel directivo.
Lo anterior, en su criterio, no sucede con los asesores escalafonados de la planta global, servidores que realizan en la práctica labores propias del nivel profesional, con una mejor remuneración, pero que no son atraídos al servicio por una prima, como sucede con los de libre nombramiento y remoción, ello en razón a que ingresan al servicio en virtud de un concurso de méritos lo cual les brinda una estabilidad derivada de la carrera administrativa.
De allí que las plantas de personal adoptadas con posterioridad al Decreto Ley 770 de 2005 mantienen excepcionalmente empleos con la denominación de asesor en las plantas globales, y si lo hacen, es para no desmejorar las asignaciones salariales de quienes vienen desempeñando esos empleos, razonamiento del cual concluye que estas plazas están técnicamente llamadas a desaparecer.
Seguidamente, citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional relativos a la posibilidad que tiene el Gobierno de regular la asignación de prima técnica y que el concebirla para determinados cargos no vulnera el derecho a la igualdad.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓNLuisa Fernanda Ballén Martínez (ff. 85 – 90)
La demandante insistió en las razones de ilegalidad de los decretos parcialmente acusados dirigidas fundamentalmente al hecho de que la prima técnica se restringió, en el caso de los asesores, a los de libre nombramiento y remoción y no se incluyó a los de carrera administrativa, cuando sus responsabilidades son iguales, así como las calidades exigidas para su desempeño.
Por otra parte, se opuso a la prosperidad de la excepción propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y aclaró que su solicitud no está dirigida a controvertir las diferencias que existen entre el régimen de carrera administrativa y el de libre nombramiento y remoción.
Igualmente, discutió frente a la posición expuesta por las entidades que contestaron la demanda que la responsabilidad penal, civil y disciplinaria no varía de acuerdo con el tipo de vinculación, lo cual deja en evidencia la ilegalidad de la medida.
Finalmente, puntualizó que es cierto que el Gobierno Nacional puede decidir a qué niveles asigna la prima técnica, con el fin de atraer funcionarios con conocimientos altamente especializados, lo que no puede hacer es dividir el nivel de asesor en dos, en lo que denominó «los de arriba y los de abajo», pues la nomenclatura está directamente relacionada con las condiciones requeridas para su desempeño, así entonces a mayores exigencias mayor salario y a mejores condiciones académicas incrementan las posibilidades de ascender en la jerarquía de los empleos.
Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 95 – 97)
El apoderado de este departamento administrativo se ratificó en las razones expuestas en defensa de la legalidad de los actos acusados, e insistió en la solicitud de que se denieguen las pretensiones de nulidad.
MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Tercera Delegada ante esta corporación rindió concepto en el cual solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda. Para el efecto, hizo referencia a la normativa que regula la prima técnica, así como de la jurisprudencia sobre el tema, de las cuales dedujo que la diferencia que hace la norma va dirigida a atraer o mantener en servicio del Estado a aquellas personas que desempeñan el cargo de asesor en los despachos allí señalados, cosa distinta es que los empleos de carrera no estén asignados a esas dependencias.
Resaltó que la norma protege los derechos de quienes los adquirieron en vigencia de una norma anterior.
CONSIDERACIONESExcepción de ineptitud sustantiva de la demanda
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por considerar que no contiene una argumentación jurídica que sustente los cargos propuestos, omisión que se configura en el incumplimiento de lo previsto por el numeral 4.º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.
Frente a este aspecto la Sección debe precisar que la exigencia prevista por el numeral 4.º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo se satisface cuando en la demanda se señalan las normas que se consideran violadas o desconocidas por el acto demandado, así como la sustentación de los cargos que se formulan, sin que ello demande que su exposición se haga bajo un modelo estricto de técnica jurídica. Así las cosas, solamente si el escrito introductor carece por completo de este requisito se considerará defectuoso por la falta de uno de sus presupuestos y será necesario que sea subsanado en los términos del artículo 143 ejusdem.
Establecido lo anterior, se debe aclarar que del concepto de violación expuesto en la demanda se infiere que se solicita la nulidad de las normas acusadas por cuanto excluyen a los servidores públicos en cargos pertenecientes al nivel asesor de carrera administrativa de la posibilidad de devengar la prima técnica.
En ese orden no se configura la excepción propuesta.
Problema jurídico
El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta:
¿Los artículos 1.º del Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 y 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006, al señalar que tendrán derecho a la prima técnica los asesores cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de ministro, viceministro, director o subdirector de departamento administrativo, superintendente, director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público, vulneran el derecho a la igualdad de los asesores sujetos al régimen de carrera administrativa frente a los de libre nombramiento y remoción
La prima técnica
Para efectos de precisar el marco normativo de la prima técnica como actualmente se concibe, conviene aclarar que por medio del Decreto 2285 del 2 de septiembre de 1968[2], el Ejecutivo creó la prima técnica como un incentivo económico especial para atraer o conservar a la función pública a personas altamente calificadas para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica[3].
La prestación así concebida se mantuvo hasta que a través de la Ley 60 del 28 de diciembre de 1990[4] el Congreso le confirió facultades al presidente de la República para modificar el régimen de la prima técnica, con la finalidad de que su pago también estuviera ligado a la evaluación del desempeño, así como para que determinara el campo y la temporalidad de su aplicación, el procedimiento, los requisitos y los criterios para su asignación.
Conforme a lo anterior, se observa que el Congreso de la República le asignó el Ejecutivo una facultad de configuración amplia para regular los siguientes puntos en relación con la prima técnica:
En ejercicio de las facultades conferidas, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1016 del 17 de abril de 1991[5] «por el cual se establece la Prima Técnica para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario», norma que reguló la conocida «prima técnica automática», 1624 del 26 de junio de 1991 «por el cual se adiciona el Decreto 1016 de 1991 y se dictan otras disposiciones» y 1661 del 27 de junio de 1991«por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones».
Este último decreto, en el artículo 1.º definió la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo».
La misma norma previó que existirían dos criterios para otorgar la prestación: 1.) Por título de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, para los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, y 2.) Por evaluación de desempeño, que podría ser asignada en todos los niveles.
El Decreto 2164 del 17 de septiembre de 1991[6], reglamentó parcialmente el anterior, y entre otros aspectos, señaló tres criterios alternativos para su otorgamiento: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) por evaluación del desempeño.
Más adelante, la Constitución Política de 1991 estableció una competencia compartida entre el Congreso y el Ejecutivo en materia salarial. Así, mientras el primero tendría la función de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse, el segundo tiene la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos[7], disposiciones que promovieron un amplio margen en la potestad de regulación en materia salarial a este último, que evidentemente incluye los aspectos que mencionó la Ley 60 de 1990.
Fue así como en desarrollo de las facultades generales conferidas por la Ley 4.ª del 18 de mayo de 1992[8], el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997 modificó nuevamente el régimen en esta materia, para señalar que la prima técnica solo podría asignarse, por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, lo que implicó la eliminación de los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo, como susceptibles de asignación de prima técnica por evaluación de desempeño.
Sin embargo, el mencionado decreto preservó el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño de quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo habían consolidado de conformidad con la normativa anterior.
En relación con este último aspecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 2000[9], consideró que la exclusión que hizo dicha norma de los niveles profesional y técnico frente a la posibilidad de obtener la prima técnica, no conlleva la vulneración del derecho a la igualdad.
Lo anterior, en atención a que si bien aquella prima busca atraer y mantener en el servicio a personas con conocimientos altamente especializados, y que los niveles profesional y técnico exigen la aplicación de conocimientos propios de una carrera universitaria o la utilización de los procedimientos y recursos indispensables para ejercitar una determinada ciencia o arte, ello no priva ni condiciona la facultad del Gobierno Nacional para determinar en qué niveles requiere atraer o mantener funcionarios con conocimientos altamente especializados, según las necesidades del servicio y generar para ellos la expectativa de asignación de una suma adicional al salario a título de prima técnica.
Luego, el Decreto 1335 del 22 de julio de 1999 modificó el Decreto 2164 de 1991, pera señalar que los criterios de asignación del emolumento en referencia serían: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente avanzada; o b) evaluación del desempeño, para los cargos de los niveles Ejecutivo, Asesor o Directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7[10] del Decreto 2164 de 1991.
Posteriormente, el Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 definió que solamente podría asignarse prima técnica, por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.
Seguidamente, el Decreto 2177 del 29 de junio de 2006, modificó los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1.° del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes:
a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo.
Por su parte, el Decreto 1164 el 1 de junio de 2012, sobre la prima técnica por evaluación de desempeño, definió que por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos de que trata el Decreto 1336 de 2003 que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento, como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Régimen de carrera administrativa y régimen de libre nombramiento y remoción – diferencias
Advierte la parte actora que no discute las diferencias entre el régimen de carrera administrativa y el de libre nombramiento y remoción, no obstante, la Sala considera importante ponerlas de presente con el objeto de analizar las particularidades del segundo frente a la finalidad de la prima técnica. Las siguientes son algunas de las diferencias más relevantes entre uno y otro régimen:
Criterio | Carrera administrativa | Libre nombramiento y remoción |
Ingreso | Por concurso de méritos | Discrecional |
Retiro | Reglada: por las causales art. 41 Ley 909 de 2004. | Discrecional |
Permanencia | Depende del buen ejercicio de sus funciones. | Discrecional |
Grado de estabilidad | Mayor | Menor |
Fundamento | El principio del mérito |
|
Principalmente, los empleos de carrera administrativa ofrecen seguridad y estabilidad, pues limitan en mayor grado la libertad del empleador para vincular y retirar al empleado. El ingreso a la carrera depende del cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitución y en el estatuto especial que la regula. La permanencia en ella solamente está condicionada a la idoneidad, el cumplimiento eficiente y eficaz de las funciones y a que se garantice la correcta prestación del servicio público.
En consecuencia, su retiro no puede obedecer a razones distintas a la calificación insatisfactoria de su desempeño laboral, la violación del régimen disciplinario, o alguna de las demás causas previstas en la Constitución y la ley.
A su vez, los cargos públicos de libre nombramiento y remoción, presentan una situación distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus empleos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder[12], puesto que el ejercicio de tal atribución se presume que obedece a razones inspiradas en el buen servicio. En este caso, el nominador tiene libertad para designar a personas que considere idóneas para ciertas funciones, si advierte que no lo son tiene la posibilidad de reemplazarlos con la finalidad de cumplir con los fines de la entidad de acuerdo con los principios de la función pública, en los términos del artículo 209 de la Constitución Política.
Análisis del cargo
Como se dijo, el Decreto 1336 de 2003 previó la prima técnica para los empleos de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.
Para la época de expedición de la norma cuestionada, estaba vigente la Ley 443 del 11 de junio de 1998[13], la cual señaló en el artículo 5, numeral 2, literal b), que los empleos de los organismos y entidades que dicha ley regula son de carrera administrativa, salvo algunos que enunció de manera expresa.
En efecto, dispuso que los cargos de cualquier nivel jerárquico, cuyo ejercicio implica confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios de la administración central del nivel nacional: los de ministro y viceministro; director y subdirector de departamento administrativo; director y subdirector de la policía nacional; superintendente; y director de unidad administrativa especial, siempre que tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, son de libre nombramiento y remoción, previsión que se reprodujo en el artículo 5.º de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004[14].
Igualmente, la Ley 1063 del 18 de diciembre de 2006, por la cual se adicionó la Ley 909 de 2004, incluyó en esta categoría a los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
Conforme con lo anterior, los destinatarios del nivel asesor que pueden ser acreedores de la prima técnica son los de libre nombramiento y remoción, aspecto que la actora critica por excluir a los servidores del mismo nivel que pertenecen al régimen de carrera administrativa.
Tal y como antes quedó establecido, dentro de las diferencias entre uno y otro regimen de ingreso la función pública, se destaca que el nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, la estabilidad laboral depende en gran medida del nivel de confianza que el nominador deposita en el servidor, situación que permite un amplio margen de discrecionalidad, mientras que en el de carrera administrativa aquella se encuentra garantizada en tanto se mantengan las condiciones esperadas del servidor público y mientras no operen las razones objetivamente fijadas por ley, que excluyen radicalmente el ejercicio de dicha facultad por ser una actuación esencialmente reglada[15].
Asimismo, se observa que el Gobierno Nacional tiene un amplio margen de configuración para regular la prestación en discusión, la cual está dirigida a mantener a los asesores de los altos funcionarios del Estado. Ello explica que se utilice una asignación como la prima técnica para atraer o mantener en servicio a personas de las más altas calidades personales y profesionales, con el fin desarrollar las funciones descritas por el artículo 3[16] del Decreto 2772 del 10 de agosto de 2005,[17] aplicable a los empleos públicos de que trata el Decreto 1336 de 2003.
Ahora bien, la competencia del Gobierno Nacional para otorgar la prima técnica a ciertos niveles de empleos, ha sido tema de estudio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
En efecto, en la sentencia C-100 de 1996[18], la Corte Constitucional encontró razonable que la ley restrinja el beneficio económico en cuestión a aquellos cargos que requieren conocimientos técnicos o científicos especializados, o que conllevan labores de especial responsabilidad, medida, que por demás, busca un fin constitucional importante y es el de atraer a la función pública a personas de excelente preparación, actuación que desarrolla los principios que orientan la función administrativa, en particular, los principios de eficacia, moralidad, economía y celeridad[19], sin que se presente incompatibilidad con el principio «a salario igual trabajo igual», lo cual justificó con el hecho de que la propia Carta prevé que uno de los factores para fijar la remuneración del trabajo es su «calidad», y ella se encuentra relacionada justamente con la formación especializada de ciertos trabajadores.
Del mismo modo, aclaró que tal aserto también encuentra respaldo en lo estipulado por el Convenio núm. 111 de la OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1977, el cual indica que «las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación».
En este mismo contexto, es importante invocar las consideraciones más relevantes que dicha Corte ha expuesto respecto del derecho a la igualdad en las relaciones laborales con el Estado y particularmente en materia salarial.
Así pues, en la sentencia C-681 de 2003[20], al retomar la posición expuesta en la providencia C-279 de 1996[21], puntualizó que el principio de igualdad se predica entre iguales, y que la misma no se queda afectada cuando existen razones objetivas, no arbitrarias, para fundar regímenes diferentes en materia salarial, tesis sobre la cual encontró fundada la regulación legal de la prima técnica para los magistrados de altas cortes en la Ley 60 de 1990, así como las primas que no son comunes a toda la administración pública.
Adicionalmente, afirmó que el derecho a la igualdad de los funcionarios de las diferentes entidades del orden ejecutivo, legislativo y judicial se traduce en las normas que procuran un tratamiento igual en materia salarial y prestacional, al régimen disciplinario y al sistema de control que los cobija[22]. No obstante, la existencia de una escala diferencial de las funciones no altera el principio en mención, como tampoco lo hace la diferencia de salarios entre los servidores del Estado. En este sentido, lo relevante es que esté presente la proporcionalidad entre las funciones desempeñadas y la remuneración.
A su vez, el Consejo de Estado, en la sentencia del 27 de julio de 2000, anteriormente mencionada, sobre la línea argumentativa expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-100 de 1996, concluyó que el presidente de la República está habilitado para variar el régimen de prima técnica y concederla a ciertos niveles de empleos, sin que por ello vulnere el derecho a la igualdad, pues en este aspecto puede determinar a qué niveles «requiere atraer o mantener funcionarios con conocimientos altamente especializados según las necesidades del servicio y generar para ellos la expectativa de asignación de una suma adicional al salario a título de prima técnica».
De acuerdo con lo anterior, la interpretación que la demandante hizo del contexto jurisprudencial de la prima técnica, en el sentido de que se encuentra justificada para determinados niveles jerárquicos, pero no para determinados cargos dentro de un mismo nivel no es acertada, pues de acuerdo con los pronunciamientos en materia constitucional, es viable su creación para algunos funcionarios o cargos, siempre que para ello exista una justificación que atienda el principio de proporcionalidad y que esté desprovista de arbitrariedad, tal y como sucede con la prima que se cuestiona.
En ese orden, el Gobierno Nacional está facultado para establecer la prima técnica para los cargos en los cuales pretende atraer o mantener a personal de las más altas calidades, para asesorar a los más altos dignatarios del orden nacional, sin que tal medida vulnere el derecho a la igualdad, por estar fundada en una razón objetiva para su existencia, teniendo en cuenta la finalidad misma de la prima técnica.
Conclusión: Los artículos 1.º del Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 y 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006, al señalar que tendrán derecho a la prima técnica los asesores cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de ministro, viceministro, director o subdirector de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público, no vulneran el derecho a la igualdad de los empleos de asesor sujetos al régimen de carrera administrativa, frente a los de libre nombramiento y remoción.
Lo anterior, en razón a que el Gobierno Nacional está facultado para establecer la prima técnica para los cargos en los cuales pretende atraer o mantener a personal de las más altas calidades, para asesorar a los más altos dignatarios del orden nacional, sin que tal medida vulnere el derecho a la igualdad, por estar fundada en una razón objetiva para su existencia teniendo en cuenta la finalidad misma de la prima técnica.
Decisión: Por las consideraciones precedentes la Sección Segunda denegará la nulidad de los apartes demandados contenidos en los artículos 1.º del Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 y 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley:
FALLA
Primero: Deniéguese la nulidad de los apartes demandados contenidos en los artículos 1.º del Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 y 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006.
Segundo: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
[1] Ambos actos administrativos fueron suscritos por el presidente de la República, el ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.
[2] Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.
[3] Artículo 7º. Créase una Prima Técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica.
La ley señalará dichos cargos: pero la Prima se asignará, cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo.
La asignación se hará por decreto del Gobierno, previo concepto favorable del Consejo de Ministros, y con base en la solicitud razonada que formule por escrito y para cada caso el Jefe del respectivo organismo acompañada del dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil.
Salvo cuando la ley disponga expresamente otra cosa, el total del sueldo más la Prima Técnica no podrá exceder la remuneración que por concepto de sueldo y gastos de representación corresponda a los Ministros del Despacho.
[4] Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional.
[5] Derogado tácitamente por la Ley 4ª de 1992, sentencia C-279 de 1996.
[6] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991.
[7] Artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
[8] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
[9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de julio de 2000, radicado: 1998-216, actor: Luis Alberto Cáceres Arbeláez, C.P. Alberto Arango Mantilla.
[10] Artículo 7.º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.
[11] Sentencia C-553 de 2010
[12] Sentencia C-479/92 MMPP José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero
[13] Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.
[14] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
[15] Parágrafo 2.º, artículo 41 dela Ley 909 de 2004.
[16] Artículo 3°. Nivel asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
De acuerdo con su naturaleza, los empleos de este nivel tendrán, entre otras, las siguientes funciones:
1. Asesorar y aconsejar a la alta dirección de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional en la formulación, coordinación y ejecución de las políticas y planes generales de la entidad.
2. Absolver consultas, prestar asistencia técnica, emitir conceptos y aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la adopción, la ejecución y el control de los programas propios del organismo.
3. Proponer y realizar estudios e investigaciones relacionados con la misión institucional y los propósitos y objetivos de la entidad que le sean confiados por la administración.
4. Asistir y participar, en representación del organismo o entidad, en reuniones, consejos, juntas o comités de carácter oficial, cuando sea convocado o delegado.
5. Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas, con la oportunidad y periodicidad requeridas.
6. Las demás que les sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño.
[17] Por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones.
[18] En esta providencia la Corte Constitucional declaró exequible el inciso primero del numeral 5º del artículo 113 de la Ley 106 de 1993, en el entendido de que, en virtud del artículo 150 ordinal 19 de la Constitución, corresponde al Gobierno la reglamentación de los requisitos mínimos que deben cumplirse para acceder a la prima técnica, y la expresión «para su asignación se deberán (sic) contar con certificado de disponibilidad presupuestal hasta el 31 de diciembre del respectivo año» del inciso segundo del numeral 5º del artículo 113 de la misma ley.
[19] Artículo 209 de la Constitución Política.
[20] En esta providencia la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión «sin carácter salarial» del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992.
[21] En esta providencia la Corte Constitucional declaró exequibles las expresiones «y sin que constituya factor salarial» del numeral 3 del artículo segundo de la ley 60 de 1990 y «sin carácter salarial" de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992.
[22] Esta posición también se hace evidente en la sentencia C-244 de 2013.