Fecha Providencia | 18/09/2017 |
Fecha de notificación | 18/09/2017 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez
Norma demandada: Decreto 969 de 2013
Demandante: Piedad Milena Aguilar Sanjur y Miryam Leonor Riaño Coy
Demandado: Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN
SIN EXTRACTO DE RELATORÍA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Expedientes Nos.: 110010325000201400499 00 (1584-2014) y 110010325000201301577 00 (4043-2013)[1]
Demandantes: Piedad Milena Aguilar Sanjur y Miryam Leonor Riaño Coy
Demandadas: Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP,[2] y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN[3]
Medio de control: Nulidad Simple
Decisión: Se decreta la suspensión provisional del Decreto 969 de 2013, «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005»
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Conoce el Despacho los procesos de la referencia, con informe de la Secretaría,[4] para resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto Reglamentario 969 de 17 de mayo de 2013,[5]«Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
La estructura expositiva de esta providencia será la siguiente: (i) en primer lugar se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) posteriormente, se hará referencia al contenido de los apartes normativos respecto de los cuales se solicita la medida cautelar; (iii) en tercer lugar, se procederá a resolver la solicitud de cautela estudiando las censuras propuestas en el siguiente orden: a) primero se resumirán los cargos o reparos formulados, tanto en los escritos cautelar como en el concepto de violación de las demandas acumuladas,[6]b) luego, se expondrán los argumentos de oposición esgrimidos por las entidades accionadas; y c) finalmente, el Despacho realizará el pronunciamiento respectivo.
MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Tal como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación el Despacho expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes de las medidas cautelares:
Establece el artículo 229, inciso 1.º, de la Ley 1437 de 2011,[7] que:
«En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.».
Ahora bien, sobre el «contenido y alcance de las medidas cautelares», dispone el artículo 230 ibídem, que éstas:
«… podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.».
Por otra parte, en lo relacionado con los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el artículo 231 «ejusdem» estipula, que:
«Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.».
Se colige de las normas trascritas, que la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, la cual puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades respecto a la reforma que introdujo la Ley 1437 de 2011[8] al regular la institución de la suspensión provisional. Ha precisado la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984[9] esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción»[10] de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011,[11] la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o «prima facie».[12]
Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la Ley 1437 de 2011,[13] artículo 231, establece la exigencia de que se acredite la trasgresión de las normas superiores, cuando ésta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero a partir de una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sucinto y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no anticipa la decisión final.
En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011,[14] le confiere al juez un margen de estudio más amplio que aquél previsto por la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del juez contencioso administrativo en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud.
En cuanto a las demás medidas cautelares contempladas en el artículo 230[15] de la Ley 1437 de 2011,[16] distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231[17] señala que serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
«1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.».
De la lectura integral del artículo en cita se colige, que para decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el Juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, «periculum in mora», o perjuicio de la mora y, efectuar una «ponderación» de los intereses en controversia.
La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,[18] el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón». Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.
Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante.
Ahora bien, solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular del demandante, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor.
Hechas las anteriores precisiones generales sobre las medidas cautelares en esta jurisdicción, así como de la competencia del juez de lo contencioso administrativo para su resolución, a continuación se transcribe el texto de la norma demandada y se presenta una síntesis de la situación fáctica que rodeó su expedición. Esto, con el objeto de comprender de manera clara y precisa los distintos reparos expuestos por las accionantes en sus demandas, así como en las solicitudes de medida cautelar.
ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.
Se trata del Decreto Reglamentario 0969 de 17 de mayo de 2013, expedido por el señor Presidente de la República con la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público y de la Directora del DAFP, «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
A continuación se trascribe la norma demandada:
«EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el Decreto Ley 765 de 2005, y
CONSIDERANDO:
Que la jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso, pues ello desconoce el derecho de los ciudadanos que aspiren a participar en igualdad de condiciones en las convocatorias para empleos no convocados.
Que el Decreto Ley 765 de 2005, modificó el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN.
Que el Decreto Ley 765 de 2005 "Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN”, estableció sobre la utilización de las lista de elegibles, lo siguiente: "Las listas de elegibles podrán ser utilizadas para proveer otros empleos vacantes siempre que sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo, previo concepto motivado de la jefatura de Gestión Humana”.
Que el Decreto 3626 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 765 de 2005, en el inciso 4.º del artículo 28, estableció: "Una vez provistos los empleos objeto del concurso, se deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes".
Que se hace necesario modificar el inciso 4.º del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 765 de 2005, para armonizarlo al decreto ley que se reglamenta y a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional.
DECRETA:
Artículo 1.°. Modificar el inciso 4.º del Artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, el cual quedara en los siguientes términos:
"Artículo 28 (...)
Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005"
Artículo 2.°. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y modifica en lo pertinente el artículo 28 del Decreto 3626 del 2005». (Las subrayas no se encuentran en el texto original).
Contra el Decreto Reglamentario 969 de 17 de mayo de 2013[19] que demanda, las accionantes formulan los siguientes cargos.
PRIMER REPARO.- DESCONOCIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN DE MODIFICAR LAS REGLAS O BASES DE LA CONVOCATORIA.
Explican las demandantes, que mediante Convocatoria 128 de 9 de noviembre de 2009, la CNSC dio apertura al concurso público abierto de méritos para proveer varios cargos de carrera de la DIAN, cuyas bases y reglas fueron establecidas por los Acuerdos 108[20] y 127[21] de 2009 de la CNSC.
Señalan, que en el Acuerdo 108 de 2009[22] la CNSC estableció en su artículo 26, parágrafo 1.º, para el caso específico de la Convocatoria 128 de 2009, que «Las vacantes que resulten durante la vigencia de la lista de elegibles serán provistas mediante el uso de la misma.».
Relatan, que posteriormente, la CNCS expidió el Acuerdo 300 de 2013[23] con el objeto de reglamentar «la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles del Sistema Específico de Carrera Administrativa» de la DIAN. Precisan, que el artículo 2.º del referido Acuerdo señaló, que: «una vez agotada la OPEC de la Convocatoria respectiva, es decir, provistas las vacantes ofertadas en el concurso con la lista de elegibles correspondiente, la DIAN deberá utilizar las Listas de Elegibles que se adopten como resultado de los procesos de selección que adelante la CNSC, para proveer vacantes definitivas en otros empleos distintos a los convocados que sean iguales o equivalentes, de acuerdo con el perfil del empleo, en la misma entidad, mientras las listas se encuentren vigentes.». (Subraya el Despacho).
Exponen, que luego, el señor Presidente de la República con la firma de su Ministro de Hacienda y Crédito Público y de la Directora del DAFP, expidió el Decreto Reglamentario 969 del 17 de mayo de 2013,[24] demandado, a fin de modificar el sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, el cual dispuso en su artículo 1.°, que «una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005.».
Para las demandantes, dicha decisión administrativa modificó las reglas o bases del concurso público de méritos dispuestas en la Convocatoria 128 de 2009, lo cual, según aseveran, se encuentra proscrito por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y para el caso específico de la DIAN, por el numeral 1.º del artículo 34 del Decreto Ley 765 del 2005,[25] que establece que «una vez iniciada la inscripción de aspirantes no podrán cambiarse» las condiciones de la Convocatoria, «salvo en aspectos como sitio y fecha de recepción de inscripciones, fecha hora y lugar en que se llevará a cabo la aplicación de las pruebas.».
OPOSICIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS A ESTE PRIMER REPARO.
Sobre el planteamiento expuesto, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,[26] así como el DAFP,[27] manifiestan, que por medio del acto administrativo demandado se corrigió el yerro cometido con la expedición del Decreto Reglamentario 3626 de 2005,[28] el cual excedía lo dispuesto en el Decreto Ley 765 de 2005,[29] por cuanto establecía como obligatorio, la utilización de las listas de elegibles para proveer las vacantes en empleos iguales o equivalentes a los ofertados en la convocatoria, lo cual, a juicio de dichas entidades, es ilegal, pues, tales listas solo pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas en la respectiva convocatoria.
Sobre el particular, la DIAN[30] expone, que la finalidad del Decreto Reglamentario 969 de 2013 que se demanda, fue la de armonizar el Decreto Reglamentario 3626 de 2005[31] con la Constitución Política y la Ley 909 de 2004,[32] toda vez que, en su criterio, las listas de elegibles producto de un proceso de selección no pueden ser utilizadas para proveer cargos no convocados en el concurso respectivo, en consecuencia, advirtió que con la expedición del decreto demandado no se modificaron las reglas de la convocatoria, las cuales tienen fuerza vinculante para el respectivo concurso, pues estas no pueden extenderse para que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no fueron objeto del proceso de selección.
PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO.
Con miras a atender el planteamiento expuesto por las demandantes, procederá el Despacho (i) a estudiar las disposiciones específicas que en la Ley 909 de 2004[33] regulan, para el sistema de carrera administrativa general, la utilización de las listas de elegibles; (ii) de igual modo, se revisaran las preceptivas que reglan la materia para el caso de la DIAN en el Decreto Ley 765 de 2005[34] y en sus Decretos Reglamentarios 3626 de 2005[35] y 969 de 17 de mayo de 2013[36], que es la norma demandada. Con posterioridad a ello, (iii) se hará alusión a la prohibición de modificar las reglas o bases de los concursos de méritos luego de culminada la etapa de la inscripción, de conformidad a los pronunciamientos que sobre el asunto ha proferido esta Corporación, así como la Corte constitucional. Finalmente, (iv) se deberá establecer si con el Decreto Reglamentario 0969 de 2013[37] se modificaron las reglas de la Convocatoria 128 de 2009, como lo afirman las accionantes.
La Ponente inicia el estudio señalando, que la Ley 909 de 2004,[38] en su artículo 31, numeral 4.º, establece, que «Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de 2 años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.». (Subraya el Despacho).
Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,[39] la regla general es que con las listas de elegibles, cuya vigencia es de 2 años, sólo se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso, es decir, las inicialmente ofertadas.
Ahora bien, es importante mencionar que el artículo 53, numeral 5.º, de la Ley 909 de 2004,[40] concedió «precisas facultades extraordinarias» al señor Presidente de la República para «expedir normas con fuerza de ley», en virtud de las cuales regulase, entre otras, «el sistema específico de carrera para los empleados de la DIAN». Todo ello, de la siguiente manera:
«Artículo 53. Facultades. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese e precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por el termino de 6 meses, contados a partir de la fecha de promulgación de esta Ley, para expedir normas de fuerza de ley que contengan:
(…)
5. Las normas que modifiquen el sistema específico de carrera para los empleados de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.».
Entonces, con ocasión de las facultades que le fueron concedidas por el numeral 5.° del artículo 53 de la Ley 909 de 2004,[41] el señor Presidente de la República profirió el Decreto Ley 765 de 2005,[42] por medio del cual consagró disposiciones normativas exclusivas para el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN.
En lo relacionado con el uso de las listas de elegibles, en el numeral 5.° del artículo 34 de dicha norma dispuso lo siguiente:
«Lista de elegibles. Con base en los resultados del concurso y con quienes hayan aprobado el mismo, se conformará una lista de elegibles, en estricto orden de mérito, cuya vigencia será de un año. Los empleos objeto de la convocatoria serán provistos a partir de quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto orden descendente.
Las listas de elegibles podrán ser utilizadas para proveer otros empleos vacantes siempre que sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo, previo concepto motivados de la jefatura de Gestión Humana.».
Así las cosas, en el ámbito del sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, regulado por el Decreto Ley 765 de 2005,[43] las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos vacantes diferentes a los inicialmente ofertados, siempre que sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol, previo concepto motivado por la división de Gestión Humana.
En ese sentido, en desarrollo del Decreto Ley 765 de 2005,[44] el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 3626 de 2005,[45] el cual, en lo relacionado con el uso de las listas de elegibles, en el inciso 4.º de su artículo 28, antes de ser modificado por el decreto objeto del medio de control de la referencia, contemplaba que:
«Una Vez provistos los empleos objeto del concurso, se deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes.».
Fue por ello, que en las bases o reglas de la Convocatoria 128 de 2009 contenidas en el Acuerdo 108 de 2009,[46] se estableció en sus artículos 26, parágrafo, y 31 lo siguiente:
«…las vacantes que resulten durante la vigencia de la lista de elegibles serán provistas mediante el uso de la misma.».
…
«Las listas de elegibles podrán ser utilizadas para otros empleos vacantes iguales o equivalentes.».
Así las cosas, una de las normas reguladoras de la Convocatoria 128 de 2009 es que las listas de elegibles podrán ser utilizadas para otros empleos vacantes iguales o equivalentes diferentes a los ofertados; ello en aplicación de las normas del sistema específico de carrera de la DIAN vigentes para ese entonces, estos es, Decreto Ley 765 de 2005[47] y su Decreto Reglamentario 3626 de 2005.[48]
Ahora bien, en el año 2013, casi finalizando la mencionada Convocatoria 128 de 2009, el Gobierno Nacional resuelve modificar el Decreto Reglamentario 3626 de 2005,[49] que señalaba que las listas de elegibles podían ser usadas para proveer cargos distintos a los inicialmente ofertados, para en su lugar, a través del Decreto Reglamentario 969 de 17 de mayo de 2013[50], establecer lo contrario, es decir, que con las listas de elegibles sólo pueden proveer los cargos ofertados en los respectivos concursos. Veamos:
«Artículo 1.°. Modificar el inciso 4.º del Artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, el cual quedara en los siguientes términos:
Artículo 28 (...)
Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005»
Como puede apreciarse, la disposición demandada es clara al señalar, que una vez provistos los cargos ofertados en la convocatoria, las listas de elegibles resultantes del concurso, solo podrán ser utilizadas para llenar exclusivamente aquellos empleos ofertados en la convocatoria, que por la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio sobre su titular, quede vacante de forma definitiva.
Lo anterior significa, que la entidad nominadora no podrá utilizar las listas de elegibles para proveer cargos diferentes a los que hayan sido objeto del concurso de méritos, en consecuencia, para que estos sean provistos en propiedad, resulta forzoso la realización de un nuevo proceso de selección.
De conformidad con el análisis inicial realizado, el Decreto Reglamentario 0969 de 2013[51] que se demanda, modificó sustancialmente el régimen especial de la carrera administrativa de la DIAN, en lo que tiene que ver con la utilización de las listas de elegibles, pero dicha norma resulta aplicable para todos los procesos de selección que se abran luego de su expedición, sin que pueda decirse que su propósito era variar, sobre la marcha, las reglas de la Convocatoria 128 de 2009, la cual, a la fecha se encuentra finalizada, según se puede apreciar al consultar la página web oficial de la CNSC, en la que dicho proceso aparece como finalizado.
En ese orden de ideas, la norma demandada no vulnera la prohibición elaborada a partir de la jurisprudencia constitucional, según la cual las reglas o bases de un concurso de méritos, no pueden variarse luego de finalizada la etapa de la inscripción, ello por cuanto, el Decreto Reglamentario 0969 de 2013,[52] reglamenta lo relacionado con el uso de las listas de elegibles en la DIAN pero de manera general y abstracta, y no únicamente para el caso de la Convocatoria 128 de 2009.
De esta manera, luego del anterior estudio inicial y preliminar de este primer reparo, no es procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto Reglamentario 0969 de 2013.[53]
SEGUNDO REPARO.- FALSA MOTIVACIÓN.
Las señoras demandantes explican, que en la parte considerativa del Decreto Reglamentario 0969 de 2013[54] que se demanda, se expone como fundamento del mismo, «Que la jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso, pues ello desconoce el derecho de los ciudadanos que aspiren a participar en igualdad de condiciones en las convocatorias para empleos no convocados.».
En este punto, las demandantes consideran que las entidades accionadas en ningún aparte del acto administrativo controvertido, precisaron cuales son las decisiones judiciales que según su dicho, obligaron al Gobierno Nacional a modificar las reglas del concurso.
Adicionalmente, aseguran la actoras, que no existe providencia judicial alguna, que forzara al Gobierno Nacional a modificar las normas que rigen las disposiciones legales que fundamentan la Convocatoria 128 de 2009, por tanto, consideran que el Decreto Reglamentario demandado está falsamente motivado, al encontrarse fundamentado en fallos judiciales inexistentes.
OPOSICIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS A ESTA SEGUNDA CENSURA.
Las entidades demandadas exponen en sus respectivos escritos de oposición a la solicitud de medida cautelar, que el Decreto Reglamentario 0969 de 2013[55] se fundamentó en la sentencia de unificación SU-446 de 2011,[56] proferida por la Corte Constitucional, en la cual, según aseveran, se argumentó que las listas de elegibles conformadas luego de un proceso público de méritos, solo pueden ser utilizadas para nombrar a las personas que superaron las etapas del concurso y conformaron el registro de elegibles, únicamente en los cargos ofertados en la convocatoria correspondiente, toda vez que utilizarlas para proveer cargos no convocados a concurso, desconoce el derecho de los ciudadanos a participar en igualdad de condiciones para los empleos no convocados.
PRONUNCIAMIENTO DEL DESCPACHO.
Para resolver el cargo planteado, procederá la Suscrita Consejera a realizar un estudio preliminar de la sentencia SU-446 de 2011,[57] invocada por las demandadas como fundamento del Decreto Reglamentario 0969 de 2013,[58] cuya legalidad se encuentra controvertida en la acción de Simple Nulidad de la referencia, a fin de determinar si las listas de elegibles, resultado de un proceso de selección, solo pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas en la convocatoria, y no para proveer cargos no ofertados en el concurso.
Sobre el tema objeto de estudio, la Corte Constitucional mediante la citada sentencia de unificación, al estudiar varias demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, estableció los siguientes postulados:
«Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados. En términos generales, debemos decirlo, el Estado convoca a un concurso público porque tiene plazas vacantes u ocupadas en provisionalidad que deben ser provistas mediante el sistema de concurso público, pues, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia T-455 de 2000 “Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo (pues) carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento. En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo.
Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en el cargo objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la necesidad de su provisión, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias.
En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad.
La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad. En ese sentido, la consolidación de este derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”[59].
Es importante señalar, entonces, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer. El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de proveer con dicho acto empleos no ofertados.
¿Qué significa esta última función de la lista o registro de elegibles Nada diverso a que las entidades públicas en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política están obligadas a proveer únicamente las vacantes que se presenten en la respectiva entidad y que correspondan estrictamente a los cargos ofertados, respetando siempre el orden de su conformación.
Cuando esta Corporación afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocación servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se está refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos últimos puedan tener la misma naturaleza e identidad de los ofrecidos. En otros términos, el acto administrativo en análisis tiene la finalidad de servir de soporte para la provisión de los empleos que fueron objeto de concurso y no de otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, ésta se podrá proveer con ella si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen. Los cargos que se encuentren por fuera de ésta, requerirán de un concurso nuevo para su provisión.
Fuerza concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso (…).».
De los apartes de la sentencia de unificación hasta ahora trascritos, se infiere entonces, que para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.
Sin embargo, en la providencia de unificación objeto de estudio, la Corte Constitucional hace referencia a una excepción a la regla antes expuesta, respecto del uso de las listas de elegibles, la cual fue previamente, establecida en la sentencia C-319 de 2010,[60] en la que se analizó la constitucionalidad de una disposición reguladora del Sistema Especial de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, similar a la que fue dispuesta en el artículo 34 del Decreto Ley 765 de 2005,[61] y en el modificado inciso 4.° del artículo 28 del Decreto Reglamentario 3626 de 2005.[62]
Sobre tal asunto la Corte señaló que:
«…lo expresado hasta aquí no contradice ni desconoce lo expuesto en la sentencia C-319 de 2010[63] sobre el deber de la administración de hacer uso del registro de elegibles cuando existan vacantes de la misma identidad de los cargos convocados, por cuanto en dicho fallo se analizó una norma especial que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, creó para la Defensoría del Pueblo, entidad con un régimen especial de carrera. Es cierto que la Fiscalía General de la Nación también tiene un régimen especial de carrera, frente a la cual el legislador no consagró una norma igual o similar a la que fue analizada en esa oportunidad por esta Sala, razón por la que no se puede afirmar que nos encontremos ante supuestos de hecho iguales que exijan el mismo tratamiento jurídico.
Lo anterior significa que es potestad del legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos. Facultad que también puede ostentar la entidad convocante, quien en las reglas que regirán el concurso puede señalar expresamente que la lista que se configure servirá para proveer las vacantes que se lleguen a presentar en vigencia de la lista para empleos de la misma naturaleza y perfil. La introducción de este criterio es una pauta de obligatoria observancia para la administración, que le permitirá, en el término de vigencia del registro de elegibles que se llegue a conformar, proveer las vacantes que se lleguen a presentar, por cuanto expresamente habilitó el uso de ese acto administrativo para tal efecto.».
De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional acepta que en los sistemas específicos de carrera administrativa, el Legislador puede, en virtud de la denominada «libertad de configuración», disponer la posibilidad de que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto del concurso de méritos originario del registro de elegibles, siempre que estos sean de la misma naturaleza y perfil que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.
De esta manera, si el legislador no contempló en la norma rectora del sistema de carrera administrativa de una entidad, la posibilidad de que la lista de elegibles pueda ser usada para proveer cargos no ofertados en la convocatoria, resulta inviable tal proceder.
En el caso objeto de análisis, observa la Ponente que en lo que tiene que ver con la utilización de las listas de elegibles en el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, de acuerdo con los artículos 34 del Decreto Ley 765 de 2005[64] y 28 de su Decreto Reglamentario 3626 de 2005,[65] es permitido que una vez provistos la totalidad de los cargos ofertados en la convocatoria, dicha entidad pueda usar los registros de elegibles, para proveer eventuales cargos vacantes, aunque estos no hayan sido objeto de oferta en el proceso de selección, siempre y cuando tengan características y funciones iguales o equivalentes a los ofertados.
En consecuencia, para el caso concreto es aplicable la excepción dispuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 2010[66] y reiterada en la SU--446 de 2011,[67] según la cual, el uso de la lista de elegibles para proveer cargos diferentes a los ofertados es procedente, siempre y cuando: i) exista norma legal que así lo disponga, ii) las bases de la convocatoria respectiva lo permitan y iii) los empleos no contemplados inicialmente en el proceso de selección, sean iguales o equivalentes a los ofertados.
En virtud del análisis preliminar realizado, propio de la presente etapa procesal, la Ponente considera que las entidades demandadas aplicaron de forma errada los parámetros dispuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011,[68] toda vez que el régimen específico de carrera administrativa de la DIAN sí contempla el uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos no ofertados en la convocatoria, siempre y cuando sean iguales o equivalentes.
Por lo expuesto, al parecer le asiste razón a la demandante al afirmar que el acto administrativo demandado se encuentra falsamente motivado, y en consecuencia, amerita ser suspendido de forma provisional hasta que se dicte una decisión de fondo en el proceso de la referencia.
Anota el Despacho, que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que solo comprendió un estudio inaugural respecto de la legalidad del acto administrativo acusado, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis, que se realizará un enjuiciamiento integral del mismo.
TERCER REPARO.- TRASGRESIÓN DEL ARTÍCULO 34 DEL DECRETO LEY 765 DE 2005.[69]
Según las demandantes, el decreto reglamentario demandado, al prohibir el uso de las listas de elegibles para proveer cargos diferentes a los inicialmente ofertados, desconoce los dispuesto por el artículo 34 del Decreto Ley 765 de 2005,[70] que sí lo permite.
OPOSICIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS A ESTE TERCER REPARO.
Las entidades accionadas se oponen a esta tercera censura señalando que contrario a lo expresado por la accionante, el Decreto Reglamentario 0969 de 2013,[71] busca armonizar la normatividad del sistema específico de carrera de la DIAN con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004.[72]
PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO.
El planteamiento que formula la accionante para sustentar este cargo conlleva la realización de un ejercicio de comparación entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como violadas, verificación que realiza a continuación la ponente:
Decreto Ley 765 de 2005[73] | Decreto Reglamentario 3626 de 2005[74] | Decreto Reglamentario 0969 de 2013[75] |
Artículo 34: «Lista de elegibles. Con base en los resultados del concurso y con quienes hayan aprobado el mismo, se conformará una lista de elegibles, en estricto orden de mérito, cuya vigencia será de un año. Los empleos objeto de la convocatoria serán provistos a partir de quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto orden descendente. Las listas de elegibles podrán ser utilizadas para proveer otros empleos vacantes siempre que sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo, previo concepto motivados de la jefatura de Gestión Humana.». | Artículo 28, antes de ser modificado por el decreto objeto de la acción de nulidad de la referencia: «Una Vez provistos los empleos objeto del concurso, se deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes.». | Artículo 1.º: “Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005.». |
La comparación inicial entre el acto administrativo demandado, esto es, Decreto Reglamentario 0969 de 2013,[76] con la norma en que debía fundarse, o sea, Decreto Ley 765 de 2005,[77] muestra de manera preliminar, que el contenido normativo del mencionado Decreto Reglamentario 0969 de 2013,[78] al parecer es contrario al referido Decreto Ley 765 de 2005, pues, mientras el decreto ley permite usar la lista de elegibles para proveer cargos de carrera no contemplados inicialmente en la oferta pública de empleos, su decreto reglamentario lo prohíbe.
En ese orden de ideas, el estudio de esta tercera censura permite prosperar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado por cuanto, como pudo comprobarse, la presunta vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda y en la solicitud de la medida, surge de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse.
CUARTO REPARO.- DESCONOCIMIENTO DEL ARTÍCULO 125 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.
Relatan las accionantes, que con la aplicación del Decreto Reglamentario 0969 de 2013[79] al proceso de selección para proveer vacantes de la carrera administrativa de la DIAN, regulado por la Convocatoria 128 de 2009, se imposibilitó que los cargos no ofertados en la convocatoria, pudieran ser provistos con las personas que aprobaron el concurso público de méritos y que conformaron la lista de elegibles, a fin de cubrir de forma definitiva los empleos provistos de manera provisional.
De esta manera, para las demandantes, la norma acusada transgredió el postulado del mérito, pues, desconoce el derecho que han adquirido los participantes de ser nombrados en los cargos de la DIAN que no fueron ofertados en la mencionada Convocatoria, y en consecuencia, a juicio de ellas, el Decreto Reglamentario demandado amplía la cantidad de empleados provisionalmente en la planta de personal de dicha entidad, en contravía a lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política.
Así mismo resaltan, que el Gobierno Nacional debe garantizar la utilización de la totalidad de la lista de elegibles con el fin de buscar la eficacia y eficiencia administrativa, así como el uso razonable de los recursos estatales, sin olvidar desarrollar los fines del Estado, más cuando existen las vacantes a proveer y la disponibilidad presupuestal.
Finalizan señalando, que continuar con nombramientos provisionales en lugar de nombrar empleados de carrera, desconoce el principio de mérito para ingresar a los cargos del Estado, convirtiéndose entonces la vinculación provisional en una práctica generalizada, en lugar de ser excepcional, lo cual, según su dicho, se encuentra proscrito.
OPOSICIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS.
Sobre el particular, el DAFP aseveró que no existen pruebas que puedan demostrar la situación planteada por la demandante, toda vez que, en su criterio, la norma demandada se limitó a modificar el Decreto Reglamentario 3626 de 2005[80] en lo relacionado a la utilización de las listas de elegibles, mas no desconoció el principio del mérito, puesto que las disposiciones demandadas que regulan la utilización de las listas de elegibles obedecen a lo consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política y en la jurisprudencia de las altas cortes, tal como la ya citada SU-446 de 2011,[81] la cual, según su dicho, es clara al indicar que las listas de elegibles deben ser utilizadas exclusivamente para proveer los cargos ofertados en la convocatoria, y no otros, pese a la existencia de vacantes en cargos similares a los que fueron objeto del proceso de selección.
Por su parte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, ni la DIAN, hicieron alusión alguna al planteamiento antes referido.
PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO.
A partir de lo resuelto en los cargos anteriores, para la Suscrita resulta evidente que las entidades demandadas al parecer le dieron una aplicación errada a los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia de unificación SU-446 de 2011,[82] toda vez que, como quedó expuesto, el régimen específico de carrera administrativa de la DIAN contempla el uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos no ofertados en la convocatoria, siempre y cuando sean iguales o equivalentes.
Así las cosas, los participantes que conformen las listas de elegibles, adquirieron el derecho a ser nombrados en los cargos del sistema de la carrera administrativa de la entidad que se encuentren vacantes, en provisionalidad o en encargo, aunque estos empleos no hayan sido objeto del proceso de selección, siempre que sean de características iguales o equivalentes a los que fueron objeto del mismo, en atención a que así se encuentra expresamente establecido en el Decreto Ley 765 de 2005[83], norma rectora de la carrera administrativa de la DIAN.
En virtud del análisis previo realizado, para este Despacho, la norma demandada, al cerrar las posibilidades de que los registros de elegibles puedan ser utilizadas para llenar vacantes que no hayan sido objeto del proceso de selección, desconoce el mérito de los participantes que superaron el proceso de selección regulado por la Convocatoria 128 de 2009, y en consecuencia, los cargos vacantes tendrían que ser cubiertos con funcionarios provisionales, pasando por encima de las virtudes probadas de quienes conforman la lista de elegibles.
En ese orden de ideas, en lo que a este reparo se refiere, la Ponente encuentra acreditadas las exigencias contenidas en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011,[84] para conceder la medida cautelar solicitada por la accionante, en el sentido de decretar la suspensión provisional de los efectos del Decreto Reglamentario 0969 de 2013, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el DAFP, «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
QUINTO REPARO.- VULNERACIÓN AL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS EN CONDICIONES DE IGUALDAD.
Las señoras Aguilar Sanjur y Riaño Coy exponen, que el Decreto Reglamentario demandado[85] se aplicó en la Convocatoria 128 de 2009, respecto de las listas de elegibles que se encontraban constituidas pero no habían adquirido firmeza, mientras que la norma cuestionada no se aplicó a las listas de elegibles que ya se encontraban en firme.
En consecuencia, para las actoras, la norma demandada causa que todos los concursantes no sean tratados en condiciones de igualdad, siendo que tienen el mismo derecho a ser nombrados en cargos de carrera administrativa por haber superado el concurso público de méritos.
OPOSICIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS.
En lo relacionado a este último planteamiento, el DAFP se opone alegando que dicho cargo carece de argumentos que evidencien el desconocimiento del derecho de igualdad en el concurso adelantado por la CNSC, a fin de proveer de manera definitiva varios cargos de carrera de la DIAN, teniendo en cuenta que la demandante solo expuso que con la norma demandada se generó una desigualdad entre los concursantes que conformaron las listas de elegibles con posterioridad a la expedición del Decreto Reglamentario 0969 de 2013[86] demandado, y los que ya hacían parte de registros de elegibles, con anterioridad al acto administrativo objeto de la acción de Nulidad de la referencia, sin indicar respecto de quien se predica la desigualdad, las condiciones en que esta se presenta, ni cuál es el acto que genera tal discriminación.
Advirtió entonces el DAFP, que las accionantes no cumplieron con la carga argumentativa requerida para sustentar este cargo de nulidad por vulneración al principio de igualdad, de conformidad a lo dispuesto por la jurisprudencia Constitucional.
Por su parte, las demás entidades que integran el extremo pasivo de la Litis, no presentaron argumentos de oposición frente al presente cargo.
PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO.
Para estudiar este cargo, estima el Despacho que no es suficiente la sola afirmación expuesta por las demandantes, en consecuencia, resulta necesario hacer un análisis exhaustivo del material probatorio obrante en el proceso, así como un juicio o test de proporcionalidad de la situación que a juicio de las actoras generó la desigualdad entre las personas que conformaron las listas de elegibles para proveer en propiedad cargos de carrera de la DIAN, con anterioridad a la expedición del Decreto demandado y las personas que hicieron parte de los registros de elegibles constituidos con posterioridad a la norma controvertida.
Todo lo anterior, conduce al Despacho a un estudio tan profundo que dejaría de ser el que se ha entendido se debe realizar durante el trámite de una solicitud de medida cautelar, esto es, un estudio «ab initio» o «sumaria cognitio», pues, anticiparía definitivamente una decisión de fondo, lo cual no es propio de esta etapa procesal.
Anota el Despacho, que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que solo comprendió un estudio inaugural respecto de la legalidad del acto administrativo acusado, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis, que se realizará un enjuiciamiento integral del mismo.
Por otra parte, en aplicación el artículo 88[87] de la Ley 1437 de 2011,[88] la medida cautelar que se decreta no afecta la presunción de legalidad[89] del Decreto Reglamentario 969 de 2013, demandado, sino que suspende provisionalmente sus efectos, por lo que será al resolver el fondo del asunto que se estudiará lo relacionado con las expectativas de quienes se encuentran en las listas de elegibles y no alcanzaron a ser designados en periodo de prueba en cargos de carrera de la DIAN no ofertados en los respectivos concursos de méritos.
Finalmente, en armonía con lo dispuesto por el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011,[90] la decisión que en esta providencia se adopta sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO.- CONCEDER la solicitud de medida cautelar formulada en las demandas presentadas por las señoras Piedad Milena Aguilar Sanjur y Miryam Leonor Riaño Coy. En consecuencia:
SEGUNDO.- DECRETAR la suspensión provisional de los efectos del Decreto Reglamentario 0969 de 2013, «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
TERCERO.- La medida cautelar que se decreta no afecta la presunción de legalidad del decreto reglamentario demandado, sino que suspende provisionalmente sus efectos, por lo que será al resolver el fondo del asunto que se estudiará lo relacionado con las expectativas de quienes se encuentran en las listas de elegibles y no alcanzaron a ser designados en periodo de prueba en cargos de carrera de la DIAN no ofertados en los respectivos concursos de méritos.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese, publíquese y cúmplase.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Consejera de Estado
[1] Mediante auto de 8 de marzo de 2017, los procesos de la referencia fueron acumulados al proceso de Nulidad Simple 11001032500020130130400 (3319-2013) que sustancia este Despacho, promovido por la CNSC también contra el Decreto Reglamentario 0969 de 2013, que modifica el inciso 4.º del artículo 28 del también Decreto Reglamentario 3626 de 2005, por medio del cual se precisan algunos aspectos relacionado con el uso de las listas de elegibles en la DIAN.
[2] En adelante DAFP.
[3] En adelante DIAN.
[4] Del 5 de mayo de 2017, visible a fls. 117 y 118 del cdno. de medidas cautelares, en el caso del expediente 1584-2014; y del 9 de febrero de 2016, visible a fl. 123 del cdno. de medidas cautelares, en el caso del expediente 4043-2013.
[5] Expedido por el señor Presidente de la República con la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público y de la Directora del DAFP.
[6] En aplicación del art. 231 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que «… la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado,…».
[7] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[8] Ib.
[9] Código Contencioso Administrativo.
[10]«Artículo152.El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».
[11] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[12] Al respecto pueden consultarse, entre otros, los autos de: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015 con ponencia de la suscrita, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00.
[13] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[14] Ib.
[15]«Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)».
[16] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[17]«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios».
[18] Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3.° del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en la 3ª edición su obra «La batalla por las medidas cautelares».
[19] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[20] Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
[21] Por el cual se modifica y se precisa el Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009.
[22] Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
[23] Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de Listas de Elegibles y del Banco Nacional de listas de Elegibles del Sistema Específico de Carrera Administrativa para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
[24] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[25] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[26] Por medio de apoderado judicial legalmente constituido, Dr. Andrés Tapias Torres, mediante memorial de fecha 19 de abril de 2017, visible a fols. 28 a 39 del cdno. de medidas cautelares del exp.
[27] Por medio de apoderado judicial legalmente constituido, otorgado por Mónica Liliana Herrera Medina al Dr. Jorge Mario Segovia Armenta, mediante memorial de fecha 20 de abril de 2017, visible a folios 47 a 57 del cuaderno de medidas cautelares del expediente.
[28] Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005.
[29] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[30] Por medio de apoderado judicial legalmente constituido, Dr. Jorge Mario Segovia Armenta, mediante memorial de 20 de abril de 2017, visible a fols. 47 a 57 del cdno. de medidas cautelares del exp.
[31] Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005.
[32] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública, y se dictan otras disposiciones.
[33] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública, y se dictan otras disposiciones.
[34] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[35] Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005.
[36] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[37] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[38] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública, y se dictan otras disposiciones.
[39] Ib.
[40] Ib.
[41] Ib.
[42] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[43] Ib.
[44] Ib.
[45] Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005.
[46] Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
[47] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[48] Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005.
[49] Ib.
[50] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[51] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[52] Ib.
[53] Ib.
[54] Ib.
[55] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[56] Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[57] Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[58] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[59] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez., pág 134.
[60] M.P. Humberto Sierra Porto.
[61] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[62] «Una Vez provistos los empleos objeto del concurso, se deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes.».
[63] M.P. Humberto Sierra Porto
[64] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[65] Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005.
[66] M.P. Humberto Sierra Porto
[67] Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[68] Ib.
[69] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[70] Ib.
[71] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[72] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
[73] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[74] Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005.
[75] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[76] Ib.
[77] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[78] Ib.
[79] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[80] Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005.
[81] Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[82] Ib.
[83]Artículo 34, numeral 5.°. Las listas de elegibles podrán ser utilizadas para proveer otros empleos vacantes siempre que sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo, previo concepto motivado de la jefatura de Gestión Humana.
[84] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[85] Decreto Reglamentario 0969 de 2013. «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[86] «Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005», reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN».
[87] Artículo 88.- Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuando fuesen suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.
[88] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[89] Sobre el particular se puede consultar el auto de 12 de febrero de 2016, proferido en el expediente 11001032600020140010100, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera.
[90] Ib.