Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Marco Antonio Velilla Moreno

Norma demandada:  DECRETO 1741 de 2006

Demandante:  ANGEL CASTAÑEDA MANRIQUE

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

GOBIERNO NACIONAL – Plan de enajenación de la propiedad accionaria / DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD ESTATAL / PROPIEDAD ACCIONARIA – Límite

Es claro que el Ejecutivo, en el plan de enajenación que diseñe para cada evento particular, habrá de establecer medidas que permitan armonizar el mandato constitucional de democratización de la propiedad accionaria del Estado, junto con el de la efectividad de los beneficios consagrados a favor del denominado sector solidario; y, una de tales medidas estriba, razonablemente, en limitar la cantidad de acciones que cada organización o miembro de este último grupo puede adquirir, a fin de que varios de ellos puedan, en igualdad de condiciones, acceder a la compra de la respectiva propiedad; en lugar, de promover mecanismos tendientes a la concentración de la misma (…) Ahora bien, obsérvese que las medidas cuestionadas previstas en los artículos 7 y 8 del Decreto 1741 de 2006, no sólo desarrollan la normativa superior en lo que hace a la preservación de la democratización y al reconocimiento de condiciones especiales a favor de los destinatarios de ellas, según se anotó, sino que además, cumplen con lo previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 226 de 1995, en el sentido que la primera etapa del proceso de enajenación se dirige únicamente a estos últimos (…) Así las cosas, para la Sala es evidente que si la primera etapa se dirige exclusivamente al llamado sector solidario, es porque sus integrantes pueden adquirir la totalidad de las acciones enajenadas por el Estado en la empresa de que se trate, lo cual, conlleva a reiterar que resulta más que razonable el que se imponga un límite de acciones a ser adquiridas por sus participantes, so pena de comprometer la democratización que ha de imperar en este tipo de operaciones, para que todos ellos ostenten la oportunidad real de acceder a su compra. En este orden, el cargo tendiente a invalidar las normas acusadas por establecer el monto máximo de acciones que puede ser adquirido por los destinatarios de condiciones especiales, no vulnera el orden jurídico, y por tanto es desechado por la Sala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 60 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 2 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 6 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 9 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 10 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 14

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1741 DE 2006 GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 7 NUMERALES 7.2, 7.3 Y 7.4 (No anulados) / DECRETO 1741 DE 2006 GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 8 NUMERALES 8.1, 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 Y 8.7 (No anulados)

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado Secciones Primera y Cuarta de 16 de agosto de 1995, Radicado 2958, C.P. Yesid Rojas Serrano; y de 4 de septiembre de 2008, Radicado 2005 – 00055, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Y de la Corte Constitucional sentencias C-037 de 1994 y C-384 de 2006.

NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: El ciudadano Ángel Castañeda Manrique, en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad contra los numerales 7.2, 7.3, y 7.4 del artículo 7 y los numerales 8.1, 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 y 8.7 del artículo 8 del Decreto 1741 de 2006, expedido por el Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Central de Inversiones S.A., Banco Central Hipotecario S.A., en Liquidación y Banco del Estado en Liquidación poseen en Granbanco S.A.”. La Sala negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00289-00

Actor: ANGEL CASTAÑEDA MANRIQUE

Demandado: GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano ANGEL CASTAÑEDA MANRIQUE, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del anterior C.C.A., presentó una demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad contra los numerales 7.2, 7.3, y 7.4 del artículo 7 y los numerales 8.1, 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 y 8.7 del artículo 8 del Decreto 1741 de 2006, expedido por el Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Central de Inversiones S.A., Banco Central Hipotecario S.A., en Liquidación y Banco del Estado en Liquidación poseen en Granbanco S.A.”

I.1. La parte actora alude a los hechos y omisiones, que a continuación se sintetizan:

I.1.1. El constituyente primario incluyó dentro del texto de la Constitución Política, un claro mandato para el Estado respecto del acceso a la propiedad privada, particularmente frente a la venta de acciones de propiedad estatal; y al efecto, transcribe su artículo 60.

I.1.2. Posteriormente, se expidió la Ley 226 de 1995, que incluye las facultades del Gobierno referentes a los programas de enajenación de acciones, facultándolo para disponer de las medidas correspondientes para evitar conductas que atenten contra los principios de la Ley, en la forma prevista en su artículo 14, el cual transcribe.

I.1.3. Mediante Sentencia C-384 de 1996, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el mencionado artículo 14, recordando que las facultades que la C.P., reserva al legislador no pueden ser delegadas al Ejecutivo, y en tal sentido, las medidas que este puede imponer al respecto son simplemente de carácter administrativo.

I.1.4. Al mismo tiempo, la Corte Constitucional declaró que el único que puede imponer limitaciones respecto de la compra de acciones es el legislador.

I.1.5. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las atribuciones establecidas en la Ley 226 de 1995, expidió el Decreto 1741 de 2006, dentro del que incluyó limitaciones para la participación del sector solidario para poder realizar oferta válida respecto de las acciones ofrecidas, las cuales se encuentran en las normas acusadas.

Acota que el Gobierno Nacional, mediante las disposiciones demandadas, impuso limitaciones a la capacidad de adquisición del sector solidario protegido por el artículo 60 de la C.P., infringiendo por ello las normas en las cuales debería fundamentar su actuación para el caso particular, cuales son el artículo 60 y 333 de la C.P., la Ley 222 de 1996 y la Sentencia C-384 de 1996; además, se desvió de sus funciones e incurrió en falsa motivación entre los fines esperados y las limitaciones impuestas.

A manera de consideración previa, expresa que las limitaciones impuestas en las normas acusadas implican que los mecanismos previstos por la Constitución y desarrollados por la Ley 226 de 1995, para materializar de manera real y verdadera los procesos de democratización y de acceso a la propiedad, mediante la participación activa de los ex trabajadores, trabajadores, fondos de pensiones, fondos de cesantías y fondos de empleados en la compra de tales acciones, se vea truncada. Agrega, que estas limitaciones se justifican de manera equivocada, exagerada y antitécnica en la necesidad de evitar operaciones de testaferrato.

I.2. El actor expone como fundamento jurídico de la nulidad, en esencia, lo siguiente:

I.2.1. Contenido e implicaciones de los artículos acusados. – Violación de los artículos 60 y 333 de la C.P., de la Ley 226 de 1995 y de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Reitera que según los artículos 7 y 8 acusados, el Gobierno Nacional, con fundamento en que debe impedir el testaferrato, impone limitaciones al derecho que le asiste a las personas protegidas expresamente por la Constitución, a adquirir hasta ciertos montos, o hasta cierto número de acciones, atribuyéndose funciones que son exclusivas del legislador, y dejando de lado los pronunciamientos constitucionales que le impedían tomar tal decisión.

Afirma que los artículos acusados tienen un efecto directo en los derechos que le asisten al sector solidario, pues por un lado, asume que la capacidad de compra de las personas que pertenecen a ese grupo está única y necesariamente relacionado al patrimonio líquido declarado o a la resta de los activos menos los pasivos, y de otro, que esa medida impide el testaferrato.

Expresa que, contrario a las presunciones establecidas en el Decreto, la capacidad de pago de cualquier persona, no está necesariamente relacionada con su patrimonio líquido, ni tampoco con el nivel de ingresos que pueda tener, sino con la posibilidad que tenga de generar recursos a partir de su patrimonio actual o de su patrimonio futuro. Al respecto, alude al libro “El Misterio del Capital” del economista Hernando Soto.

Alega que esas limitaciones, impiden que el potencial de generar riqueza adicional no pueda utilizarse y se sacrifique para proveer una supuesta protección.

Asevera que la limitación implica, para las personas naturales, el que se les prive de ese potencial propio de su propiedad, limita su capacidad de compra, y por tanto su capacidad para ejercer su derecho constitucional solamente a lo que tenga dentro del bolsillo.

Para el caso de las personas jurídicas, el caso es más grave, y se refiere a los fondos de pensiones y cesantías, para señalar que la limitación impuesta a estos por el Decreto, implica que no puedan diseñar estrategias de financiación para la compra de las acciones del Gobierno Nacional, y en ese mismo sentido, impide que el ahorro de los trabajadores colombianos se pueda destinar a ese tipo de inversiones productivas, en clara contradicción de la Constitución y la Ley.

Señala que de acuerdo con lo anterior, es evidente que las normas acusadas son desproporcionadas, innecesarias y carecen de toda idoneidad.

En cuanto a los fundamentos de nulidad, indica que las normas acusadas son violatorias del artículo 60 de la C.P., pues esta disposición constitucional, lejos de establecer condicionamientos para el acceso a la propiedad, impone obligaciones al Estado para que ese proceso de democratización se implemente de manera real y verdadera.

Agrega que la C.P., quiso delegar la reglamentación del tema a la Ley, y no al ejecutivo de manera exclusiva.

En efecto, la limitación impuesta en las normas acusadas no permite que el sector solidario pueda acudir a la totalidad de las acciones en venta, con el argumento de que estas evitan el testaferrato, fin éste que aunque legítimo, no es coherente, haciendo que tales medidas sean irrazonables y desproporcionadas. En este punto, acude a Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los eventos en que una disposición se considera como no razonable y a pronunciamientos doctrinales referentes al juicio de proporcionalidad y necesidad de las normas.

Acota que las normas acusadas no son proporcionales, no solo por existir medidas alternativas y eficaces para lograr el propósito buscado, sino porque las limitaciones aniquilan la democratización y la posibilidad real de adquirir ese tipo de propiedad.

Recalca que no hay proporcionalidad entre el derecho que protege la Constitución Política y los objetivos buscados de evitar el testaferrato que justifiquen las limitaciones impuestas, ya que estas sacrifican el interés general que es la democratización de la propiedad estatal y la libertad económica propia del sector solidario.

En lo que respecta a la violación de la Ley 226 de 1996 y de la jurisprudencia de carácter vinculante y obligatorio, reitera lo mencionado en el artículo 14 de dicha Ley, en el sentido que este contiene condicionamientos claros para los beneficiarios del sector solidario de que trata el artículo 60 de la C.P.

Señala que dicha norma faculta al Gobierno para tomar medidas, (no limitaciones a los derechos), que tengan como propósito el cumplimiento de los objetivos definidos por el legislador.

Reitera que el artículo 14 de la Ley 225 de 1995, tiene una aplicación y una interpretación restrictivas, derivadas del pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-384 de 1996, que de manera expresa manifestó que las limitaciones como tal eran una potestad de la ley, y que las facultades que la ley le otorgaba al Ejecutivo eran simples medidas administrativas.

Acota que el artículo 7 del Decreto 1741 de 2006 acusado, impone limitaciones que no prevé la ley, y de ahí que proceda su nulidad.

I.2.2. Nulidad por desviación de funciones.

Recalca, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, que el Gobierno solo puede establecer medidas de carácter administrativo para la venta de la propiedad accionaria en comento; y al efecto, manifiesta nuevamente que las normas acusadas no contienen una medida de aquellas sino una limitación propiamente dicha; por tanto, existe una desviación de funciones.

Precisa que las limitaciones cuestionadas frente a las personas naturales para poder ofertar, consisten en la imposibilidad de comprar acciones por más de cierto número, de comprar en un valor superior a dos veces el patrimonio líquido, o a comprar más de cinco veces el ingreso declarado en el año anterior.

I.2.3. Nulidad por falsa motivación.

Precisa que habrá falsa motivación si se demuestra que las medidas tomadas no son razonables frente a los objetivos propuestos, o no son adecuadas.

Al efecto, reitera que las medidas tomadas por el Ejecutivo imponen limitaciones a la capacidad de compra de las personas naturales, asociadas a los ingresos recibidos en el año inmediatamente anterior, o al patrimonio líquido declarado.

En este punto, manifiesta nuevamente que la capacidad de adquirir acciones de una persona, no tiene una relación directa con su patrimonio líquido, ni tampoco con los ingresos pasados, especialmente si se considera la naturaleza del activo que se pretende comprar.

Como ejemplo de lo anterior, alude, entre otros, al hecho de que cuando se solicita un crédito para la compra de un activo productivo, como es una acción, los ingresos que respaldan el préstamo no se relacionan necesariamente con los ingresos anteriores, sino con aquellos que obtendrá de la inversión a realizar.

Sostiene que el Estado debe actuar conforme a unos parámetros de razonabilidad, adecuados a los fines buscados, y que no violen los demás derechos para efectos de garantizar uno solo de éstos.

Sugiere que el objetivo como tal se logra mediante un análisis de caso por caso, acompañado de medidas que rápidamente permitan solucionar las situaciones donde se puedan presentar contradicciones como el acudir a los tribunales de arbitramento, o haciendo uso de figuras como el ejercicio abusivo del derecho, la nulidad del contrato, o cualquiera de éstos que sí son medidas de carácter administrativo.

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1.1. ElMinisterio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento, en síntesis, en los siguientes argumentos:

Sobre la violación del artículo 60 de la C.P., señala que el derecho de preferencia de que trata la norma constitucional, y regulado en el Decreto acusado, se materializa en las condiciones especiales que se le ofrecen a los beneficiarios, las cuales corresponden a las señaladas por el legislador, sin que hubieren sido modificadas por el Decreto 1741 de 2006, pues este tiene el propósito de procurar que se haga efectiva la democratización de la propiedad del Estado en el capital de determinada empresa; y para ello, el Ejecutivo recurrió a las facultades constitucionales del artículo 189 numeral 11 y a las de la Ley 226 de 1995.

Bajo la óptica anterior, es constitucional, legal y razonable lo previsto en la norma acusada, toda vez que ésta se halla dirigida a impedir que se produzca una nueva concentración de la propiedad accionaria en manos de los privilegiados señalados por el artículo 60 de la C.P. Agrega que ello implicaría una contradicción en la filosofía de la democratización accionaria consagrada en la norma constitucional para los integrantes del sector solidario, al permitir que aquella se aproveche en su propio beneficio y generar así una nueva concentración accionaria, lo cual es opuesto a la idea de eliminarla.

Advierte que en desarrollo de la facultad reglamentaria el Ejecutivo puede establecer normas complementarias que garanticen el sentido y la filosofía de las disposiciones constitucionales y legales. En el presente caso, es claro que las limitaciones impugnadas constituyen reglas administrativas necesarias para evitar que el fin constitucional sea desviado por la acción de quienes buscan torcer el alcance de la ideología política consagrada en la Constitución.

Alude a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 226 de 1995, para señalar que las normas del Decreto 1741 de 2006 no contradicen las normas acusadas como violadas.

Resalta que al no señalar la Ley como condición especial de las destinatarias del artículo 60, que ellas podían adquirir ilimitadamente las acciones que quisieran, se excluye cualquier razonamiento en el sentido que el Decreto 1741 de 2006 impuso una limitante al monto de acciones de Granbanco que individualmente se podían adquirir por parte del sector solidario, ni tampoco se establece una condición especial para el efecto. De ahí que los planteamientos de la Sentencia C-384, resulten adecuados en relación con las normas acusadas, al haberse establecido disposiciones válidas frente al propósito de democratización de la propiedad del Estado; y por lo mismo, no es válido afirmar que hubo un ejercicio indebido del poder reglamentario.

En lo que respecta a la inadecuación de los límites basados en el patrimonio líquido de las personas, y no sobre su patrimonio futuro, sostiene que para garantizar la efectiva democratización de la propiedad accionaria y evitar la concentración de la riqueza, sin desconocer las condiciones especiales de ciertos segmentos del mercado, se han establecido reglas que propugnan por mantener la estabilidad, solvencia y transparencia del mercado.

Agrega que con el objeto de que los destinatarios de las condiciones especiales tengan acceso a la propiedad de las acciones, se previó que las instituciones financieras establezcan líneas de crédito para financiar la adquisición de las acciones, así como el uso de las cesantías acumuladas, en el caso de las personas naturales.

Advierte que permitir la adquisición de acciones sin ningún tipo de límite prudencial va en contravía del proceso de formación de capital. En efecto, la limitación de la compra de acciones al patrimonio líquido de los inversionistas o al valor de sus activos descontando sus pasivos, obedece a que los inversionistas deben contar con capacidad para proveer apoyo financiero en caso de iliquidez de la entidad.

En lo que se refiere a la violación de la Ley 226 de 1995, y de manera particular de su artículo 14, advierte que de lo expuesto por el demandante y en la sentencia C-384 de 1996 que cita al efecto, no surge cuáles podrían ser las medidas administrativas de competencia del Gobierno que debía adoptar a fin de garantizar la democratización que consagra la Carta y el artículo en mención.

Acota que los límites a la adquisición de acciones desestimulan a aquellas personas que pretendiendo aprovechar las condiciones preferenciales de que son beneficiarios los miembros del sector solidario, se hacen a la propiedad accionaria de trabajadores, lo cual contradice el espíritu plasmado en la Constitución.

Sobre la nulidad por desviación de funciones, se remite a las consideraciones del punto anterior, y señala que la intención del Gobierno al establecer limitaciones respecto de la capacidad adquisitiva de las personas destinatarias de las condiciones especiales, obedece a una medida de prevención y cautela para que quien adquiera las acciones garantice que tiene la capacidad económica para hacerlo; de lo contrario, la finalidad del artículo 60 de la C.P., dejaría de tener fundamento, toda vez que el Estado tendría que reversar las operaciones en caso tal que el destinatario de las condiciones especiales no cuente con la solvencia económica para poder cumplir las obligaciones que se derivan del contrato de compraventa.

Concluye, que no existió desviación de funciones toda vez que la reglamentación respecto de la capacidad adquisitiva de las personas se fundamenta en una situación fáctica que encuentra soporte legal en la finalidad plasmada en el artículo 60 de la C.P. y en los pronunciamientos del Consejo de Estado.

En lo que respecta a la nulidad por falsa motivación, indica que cuando el Gobierno expide un Decreto que tiene como fin propender por la democratización de la propiedad estatal dirigiendo la primera oferta a los destinatarios de condiciones especiales, puede también imponer las limitaciones al sector solidario que considere pertinentes para evitar la concentración oligopólica de capital y reducir el riesgo de que se presenten desviaciones de las condiciones especiales favoreciendo a personas que no tienen esta calidad a través de la figura del testaferrato. De este modo, se evidencia que el Ejecutivo, en desarrollo de sus decretos procura armonizar todos los principios de los cuales surgen los postulados de la Ley 226 de 1995, y en esa medida, no existe falsa motivación, puesto que los presupuestos para que esta se configure no tienen respaldo jurídico, al no ser las respectivas medidas irrazonables ni desmesuradas, sino que, reitera, las mismas armonizan los principios constitucionales y legales que revisten los procesos de enajenación de la propiedad estatal.

II.1.2. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, mediante apoderado, contestó la demanda en los términos que a continuación se resumen:

Sobre la presunta infracción a los artículos 60 y 333 de la C.P., y del artículo 14 de la Ley 226 de 1995, indica que las reglas establecidas en los preceptos demandados apuntan a la consecución de objetivos como promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la C.P., y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal, los cuales en nada contradicen el artículo 60 de la C.P., y muy por el contrario, son coherentes con el proceso de democratización y el derecho preferencial que se le otorga a un grupo especial de personas; tampoco se oponen al ejercicio del derecho a la libertad de empresa por parte de quienes conforman el grupo destinatario de las condiciones especiales, en tanto, no les impide acceder a las acciones objeto de venta, y buscan garantizar la eficiencia, eficacia y transparencia del negocio.

Sostiene, que en desarrollo del artículo 14 de la Ley 226 de 1995, las normas acusadas constituyen verdaderas medidas administrativas de competencia del Ejecutivo. Así, los numerales 7.2, 7.3 y 7.4 del artículo 7º y 8.1, 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 y 8.7 del artículo 8º, identifican dos tipos de situaciones a saber; la primera, relacionada con la capacidad para asumir la inversión; y la segunda, con el número máximo de acciones a adquirir. Es claro, entonces, que el Gobierno tiene la competencia para adoptar las previsiones de carácter administrativo que se observen necesarias para evitar prácticas que impidan el cumplimiento del objeto perseguido con el proceso de democratización, y una de las formas que se introdujo en el decreto impugnado es la tendiente a garantizar que el adquirente realmente tiene la posibilidad real y concreta de realizar la inversión.

Manifiesta que, de hecho, la razonabilidad de las medidas se halla en la misma Ley 226 de 1995 en tanto en ella se prevé como requisito para la ejecución del programa de enajenación, que se establezcan líneas de crédito o condiciones de pago para financiar la adquisición de las acciones en venta, lo cual indica que tales entidades financieras efectuarán un examen del destinatario de las condiciones especiales y van a determinar, bajo sus propios parámetros, si es viable conceder el crédito solicitado, pues la ley no obliga a dichas instituciones a otorgar un crédito sin dicha verificación.

Agrega que el que los destinatarios de las condiciones especiales tengan capacidad de pago, hace presumir que las adquiere para sí mismo y no para otro; por el contrario, si una persona natural o jurídica acepta acciones por un valor que supera su capacidad de pago es justificado pensar que la compra, al menos de parte de las acciones, se efectúa para un tercero.

De otro lado, no es cierto que se le ha fijado un número límite de acciones para el llamado “sector solidario”. Los preceptos acusados muestran que se le está ofreciendo la totalidad de las acciones, tanto a las personas naturales como a las jurídicas; lo pretendido es que pocos aceptantes se hagan a la totalidad de dichas acciones, y es por ello que se precisa el número de acciones máximo por aceptante.

Acota que ninguna de las reglas fijadas en los numerales 7.2 y 8.5 impugnados, impide que se lleve a cabo un exitoso proceso de democratización, pues la totalidad de acciones en venta son puestas a disposición de los destinatarios de las condiciones especiales bajo parámetros que garantizan la libre concurrencia, la eficiencia y eficacia del proceso con el ingreso real de la propiedad accionaria a su patrimonio, la transparencia del mismo, así como el ejercicio de su derecho a la libre iniciativa de participar en una empresa, como quiera que aquellas no tocan el núcleo esencial de este derecho ni ninguno de los atributos del derecho de propiedad de uso, goce o disposición, como tampoco el régimen de las acciones, que son los aspectos de competencia exclusiva del legislador, conforme a lo expresado en la Sentencia C-384 de 1996.

Sostiene que las medidas administrativas adoptadas por el Gobierno en las normas acusadas, persiguen una finalidad que no sólo no se encuentra prohibida en la Constitución, sino que, como reconoce la Corte Constitucional, es necesaria en los procesos de democratización con el fin de evitar que se presenten maniobras tendientes a desnaturalizar la razón de ser de la enajenación.

Manifiesta que, asimismo, las medidas adoptadas son adecuadas, necesarias y proporcionales al fin propuesto, como quiera que la adquisición bajo condiciones reales de capacidad de pago prohíjan la libre concurrencia, evitan la concentración de la propiedad accionaria y desalientan las prácticas de testaferrato.

En lo que se refiere a la falsa motivación, indica que esta no puede ser el resultado de la consideración subjetiva que el demandante hace de las medidas adoptadas por el Gobierno, sino que debe ser, la consecuencia de comprobar que la motivación del acto no es real ni veraz, lo cual no corresponde al caso.

El señor Agente del Ministerio Público, considera que las pretensiones de la demanda no deben prosperar, por las siguientes razones:

III.1.- Se refiere, inicialmente, al contenido de cada una de las normas acusadas, y precisa que la enajenación de la propiedad accionaria estatal tiene como primer fundamento el artículo 60 de la C.P., que señala sus principios rectores.

Indica que de acuerdo con dicha norma constitucional, la democratización se logra otorgando condiciones especiales a favor de los trabajadores de la empresa que se enajena y de las organizaciones solidarias, con la finalidad de que en su privatización estas personas (naturales y jurídicas) puedan competir con algunas ventajas con grupos económicos que participan con mayor facilidad, y que de esta manera, la propiedad quede en manos de más personas.

Manifiesta que la Ley 226 de 1995, por su parte, reglamentó la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de propiedad del Estado, y en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa (artículo 1), la cual estableció como sus principios rectores (artículo 2), la democratización, la preferencia, la protección del patrimonio público y la continuidad del servicio.

Ahora, el artículo 14 de la Ley 226 de 1995, consagra la posibilidad de que el Gobierno disponga en los programas de enajenación de la propiedad accionaria estatal, las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de la Ley, resaltados anteriormente.

Señala que esta norma fue, a su vez, objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-386 de 1996 y al efecto transcribe algunos de sus apartes.

De lo anterior, acota que en el caso concreto se debe establecer si las medidas adoptadas en las disposiciones demandadas corresponden a medidas puramente administrativas o, si por el contrario, son verdaderas limitaciones que correspondía adoptarlas al legislador y no al ejecutivo.

Al respecto acude a Jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta Corporación en la que se señaló que la limitación en cuanto al monto de acciones que pueden adquirir las personas naturales destinatarias de condiciones especiales no violan las disposiciones constitucionales y legales a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional, por considerarse como medidas administrativas.

Asimismo, se refiere a lo señalado por la Corte Constitucional sobre el alcance del artículo 60 constitucional en Sentencia C-037 de 1994.

Luego de transcribir varios apartes de los anteriores pronunciamientos, sostiene que los artículos enjuiciados, al considerarse como medidas puramente administrativas, se encuentran ajustados a los artículos 60 de la C.P., y 14 de la Ley 226 de 1995, y en consecuencia, no transgreden la libertad económica de los destinatarios de las condiciones especiales.

Concluye que, conforme a los fallos judiciales citados, las disposiciones demandadas son mecanismos concretos que buscan la realización del principio de democratización de la participación accionaria del Estado y que buscan, en forma preventiva, evitar la concentración en manos de un solo beneficiario de condiciones especiales e igualmente, que las acciones de la entidad en venta puedan ser adquiridas por interpuesta persona, bajo las condiciones especiales previstas para otras personas, por lo que, no pueden aceptarse los argumentos expuestos por el actor relativos a la no proporcionalidad de dichas medidas y a la falsa motivación del acto administrativo.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Las disposiciones acusadas son los numerales 7.2, 7.3 y 7.4 del artículo 7 y los numerales 8.1, 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 y 8.7 del artículo 8 del Decreto 1741 de 2006, “por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Central de Inversiones S. A., Banco Central Hipotecario S. A. en Liquidación y Banco del Estado en Liquidación poseen en Granbanco S. A.” El texto de las normas demandadas es el siguiente:

Artículo 7°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales destinatarias de las condiciones especiales.

Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal, la aceptación que presente cada una de las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estará sujeta a las siguientes reglas:

(…)

7.2. No podrán adquirir acciones por un monto superior a:

i) Dos (2) veces su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada, ni

ii) Por un valor que supere cinco (5) veces sus ingresos anuales y; para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en Granbanco, Fiducafé, Bancafé Panamá y Bancafé Miami, por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anual y, en todo caso,

iii) No podrán adquirir más de trescientos setenta y ocho mil seiscientos treinta y dos millones doscientas veintisiete mil setecientas sesenta y seis (378.632.227.766) acciones.

7.3. Para efectos de dar aplicación a las reglas previstas en el presente artículo y determinar los anteriores límites se tomará:

i) El patrimonio líquido y los ingresos que figuren en la declaración de renta presentada;

ii) Los ingresos que figuren en el certificado de ingresos y retenciones presentado, o

iii) La remuneración anual certificada de cada una de las personas que ocupan cargos de nivel directivo, vigente a la fecha de expedición del presente decreto.

Para efectos del presente decreto, se entenderá por “patrimonio líquido” el indicado en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones y se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigente en esa fecha.

7.4. Cualquier aceptación de compra de acciones por un monto superior al previsto en el numeral anterior, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, se entenderá presentada, en cada caso, por la cantidad máxima indicada en el numeral 7.2 del presente artículo, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 12.2 del artículo 12 del presente decreto…”

Artículo 8°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de aceptantes diferentes a personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal, las aceptaciones que presenten los aceptantes diferentes a personas naturales destinatarios de las condiciones especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estarán sujetas a las siguientes re glas:

8.1. Las asociaciones de empleados o ex empleados de Granbanco, los sindicatos de trabajadores, las federaciones de sindicatos de trabajadores, las confederaciones de sindicatos de trabajadores y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de:

i) Los estados financieros debidamente certificados con corte a 31 de diciembre de 2005, y

ii) La declaración de renta correspondiente al año gravable de 2005, siempre y cuando esté obligado legalmente a presentarla.

8.2. Los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, los fondos de cesantías y de pensiones y las cajas de compensación familiar que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de la declaración de ingresos y patrimonio con corte a 31 de diciembre de 2005, debidamente certificada.

8.5. De manera adicional a la regla de adquisición de acciones a que se refiere el numeral 8.3 anterior, los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, no podrán presentar aceptación de compra de acciones por un monto:

i) Que sumado su valor exceda de dos (2) veces el valor del patrimonio ajustado que figure en:

a) La declaración de renta o de ingresos y patrimonio según sea el caso, o

b) En los estados financieros debidamente certificados con corte a 31 de diciembre de 2005, cuando no esté obligada a presentar declaración de renta o de ingresos y patrimonio y, en todo caso,

ii) No podrán adquirir más de trescientos setenta y ocho mil seiscientos treinta y dos millones doscientas veintisiete mil setecientas sesenta y seis (378.632.227.766) acciones

8.6. Para efectos del presente decreto, se entenderá por patrimonio ajustado, el resultado de restarle a los activos totales los pasivos totales y el superávit por valorización. Entiéndase como superávit por valorización todo tipo de valorizaciones contempladas en el patrimonio, incluida la cuenta de revalorización del patrimonio.

8.7. Cualquier aceptación de compra de acciones por un monto superior al previsto en los numerales 8.3, 8.4 y 8.5 anteriores, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, se entenderá presentada, en cada caso, por la cantidad máxima indicada en dichos numerales, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 12.2 del artículo 12 del presente decreto…”

2.- El actor alega, en esencia, que las normas demandadas del Decreto 1741 de 2006 son violatorias de los artículos 60 y 333 de la C.P., 14 de la Ley 226 de 1995 y de la jurisprudencia interpretativa de orden vinculante, por cuanto imponen límites a la adquisición de la propiedad estatal que contrarían el interés general de democratización de la misma, afectando los derechos de los destinatarios de condiciones especiales en los términos que la Constitución Política prevé a su favor para el efecto. En este punto, cuestiona el que las medidas adoptadas no resultan proporcionales ni necesarias frente al objetivo de evitar el testaferrato en este tipo de operaciones.

Además, considera que tales limitaciones corresponden a la competencia exclusiva del legislativo, puesto que al Ejecutivo únicamente le es permitido adoptar medidas de orden administrativo en la materia, y las previstas en las disposiciones acusadas, no son de esa naturaleza. Al respecto, acude a la Sentencia C-384 de 1996.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Fondo de garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, junto con el Ministerio Público, coinciden en señalar que las disposiciones adoptadas por el Ejecutivo procuran la democratización en la enajenación de la propiedad estatal y desarrollan los principios previstos en la Ley 226 de 1995, constituyendo aquellas, medidas de tipo administrativo. En este orden, las normas cuestionadas obedecen al propósito de evitar la concentración en la compra de las acciones del Estado por unos pocos sujetos o por uno solo, al ser ello contario a la democratización; y también procuran que personas no acreedoras de las condiciones especiales previstas en la Constitución, se beneficien del mecanismo de compra establecido preferencialmente a favor de ellas.

3. Pues bien, procede la Sala a abordar el estudio de legalidad propuesto por el demandante, comenzando necesariamente por precisar que dentro de los cometidos constitucionales del Estado se halla el de promover el acceso a la propiedad; empero, tal propósito consagra unas condiciones especiales a favor de sus trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, cuando se trata de la enajenación de la participación accionaria que aquel posea en empresas. El artículo 60 de la C.P., dispone al respecto:

“El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”. (Subrayado fuera de texto).

De la norma transcrita, se evidencia que el propósito en comento se ha de desarrollar bajo la directriz fundamental de democratización de la propiedad estatal; y a su turno, señala que la materia será reglamentada por la Ley.

En cumplimiento de la disposición constitucional, se profirió la Ley 226 de 1995, la cual, a su vez, indica que el Ejecutivo decidirá la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional, mediante la adopción del respectivo plan, diseñado para cada caso particular. Al efecto, el artículo 6º de la mencionada Ley dispone:

“El Gobierno decidirá, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional, a que se refiere el artículo primero de la presente Ley, adoptando un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular, que se sujetará a las disposiciones contenidas en esta Ley”.

Así las cosas, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1741 de 2006, aprobó el plan de enajenación de la propiedad accionaria que el Estado, mediante FOGAFIN, el Banco Central Hipotecario S.A. en liquidación y el Banco del Estado, poseía en Granbanco S.A. Al respecto, es claro que dicha enajenación debía obedecer a las directrices constitucionales antes expuestas y a los principios establecidos en la Ley 226 de 1995, en consonancia con los parámetros expuestos en la Sentencia C-384 de 2006, citada por el demandante, según la cual, las medidas a adoptar por el Ejecutivo han de ser eminentemente administrativas, so pena de vulnerar la orden constitucional referente a que solo el Legislador ha de reglamentar la materia.

Cabe resaltar que los principios a que debe sujeción el Ejecutivo en el correspondiente plan de enajenación, son los previstos en la los artículos 2 a 5 de la Ley 226 de 1995, esto es, los de democratización, preferencia, protección del patrimonio público, y continuidad del servicio.

Ahora, el inciso 1º del artículo 7 del Decreto 1741 de 2006, cuyo texto, dicho sea de paso, no fue demandado, invoca como finalidad de las reglas para presentar aceptaciones de compra en la primera etapa, por parte de personas naturales destinatarias de las condiciones especiales, el promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal; y tales propósitos, concuerdan sin duda alguna con los principios antes señalados.

En este orden, y con el objeto de desarrollar lo anterior, el numeral 7.2., dispuso un máximo para efectos de la adquisición por parte de las personas naturales beneficiarias de las condiciones especiales, consistente en la imposibilidad de comprar acciones por un monto superior a dos veces el patrimonio líquido, o por un valor que supere cinco veces los ingresos anuales, y establece una cantidad máxima de compra de acciones; lo cual, según el actor, contraría el ordenamiento jurídico, principalmente el artículo 60 de la C.P., pues les impide a aquellas obtener la totalidad de las acciones; y en su entender, una regulación en estos términos rebasa la noción de medida administrativa, correspondiendo a la órbita del legislador.

Pues bien, para la Sala el establecimiento de montos máximos de compra a favor de los destinatarios de condiciones especiales por parte del Gobierno Nacional, se halla acorde con su función de determinar el plan de enajenación bajo los parámetros constitucionales y legales antes señalados, pues si bien, el artículo 60 de la C.P., ordena el reconocimiento legal de preferencias a favor de las asociaciones solidarias y de trabajadores para acceder a la respectiva venta, ello no implica que este derecho se halle desprovisto de restricciones tendientes a evitar que toda la participación accionaria del Estado se concentre en unos pocos miembros de dicho sector.

Nótese que una disposición sin las limitantes cuestionadas por el actor, contrariaría abiertamente el mandato de democratización, en atención a que parte de los mecanismos tendientes a este último propósito consiste en permitir la libre concurrencia de participantes en el proceso, y a que todos ostenten la posibilidad de adquirir acciones. Al respecto, vale la pena transcribir, en lo pertinente, el artículo 2 de la Ley 226 de 1995 y el artículo 9 ibídem:

“Artículo 2. Democratización. Todas las personas, naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria…”

“Artículo 9. La enajenación de la participación accionaria se hará utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia”. (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, es claro que el Ejecutivo, en el plan de enajenación que diseñe para cada evento particular, habrá de establecer medidas que permitan armonizar el mandato constitucional de democratización de la propiedad accionaria del Estado, junto con el de la efectividad de los beneficios consagrados a favor del denominado sector solidario; y, una de tales medidas estriba, razonablemente, en limitar la cantidad de acciones que cada organización o miembro de este último grupo puede adquirir, a fin de que varios de ellos puedan, en igualdad de condiciones, acceder a la compra de la respectiva propiedad; en lugar, de promover mecanismos tendientes a la concentración de la misma.

En este punto, conviene referirse a lo señalado por esta Sección en Sentencia de 16 de agosto de 1995[1], en el que se demandó la nulidad del programa de enajenación del Banco Popular contenido en el Decreto 814 de 1994, y se estableció un límite para los Fondos de Cesantías, los Fondos de Pensiones, los Fondos Mutuos de Inversión de Empleados, los Sindicatos de Trabajadores, las Federaciones y las Confederaciones de Sindicatos de Trabajadores:

“… la Sala encuentra que la limitación impuesta en el numeral 1 literal b) del artículo 6o. del Decreto 814 de 1994, tiene su razón de ser en la finalidad misma del artículo 60 de la Carta Política, cual es democratizar la propiedad accionaria estatal, permitiendo con dicho límite que un mayor número de los beneficiarios preferenciales puedan acceder a ella.

(…)

La Sala observa que todas las anteriores normas se refieren a las acciones de que trata el numeral 2º del artículo 3º del acto acusado, esto es, a aquellas que por no haber sido adquiridas por los beneficiarios preferenciales se ponen en venta a quienes sí deseen adquirirlas, pero obviamente en condiciones distintas.

Para esta Corporación no se presenta la pretendida violación del artículo 60 de la Carta Política por parte de las normas transcritas, toda vez que éstas imponen condiciones más gravosas para los adquirentes, lo cual se encuentra en plena consonancia con el precepto constitucional referenciado, cuya finalidad primordial, se reitera, es democratizar la propiedad accionaria estatal en manos de los trabajadores, sus organizaciones y las organizaciones solidarias, otorgando a éstos condiciones ventajosas frene a los demás posibles compradores.

(…)

De no ser adquirido el total de las acciones por los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, es apenas lógico que éstas puedan pasar a ser propiedad de otra(s) persona(s), siempre y cuando cumpla(n) con la autorización que para tal efecto debe otorgar la Superintendencia Bancaria de conformidad con el artículo 305 del Decreto 663 de 1993 y con los requisitos establecidos en el correspondiente Decreto de aprobación del programa de venta. De allí que a éstos no se les imponga límite en el número de acciones a adquirir, pero téngase en cuenta que solamente podrán acceder a la propiedad accionaria estatal, en la medida en que los sujetos a que se contrae el artículo 60 no hagan uso de su derecho preferencial. (Subrayado fuera de texto).

La anterior decisión fue reitera por la Sección Cuarta de esta Corporación en la sentencia de 4 de septiembre de 2008[2], así:

“La restricción en cuanto al monto que cada uno de los destinatarios de las condiciones especiales podía adquirir en el trámite de la primera etapa, corresponde a un mecanismo necesario para cumplir con el propósito de la democratización accionaria, pues, sólo así se permitía que un mayor número de personas adquirieran la propiedad de la entidad y se evitaría la concentración en manos de un solo beneficiario de condiciones especiales.

De acuerdo con lo anterior, la disposición demandada no contraría las condiciones especiales que fijó el legislador para los trabajadores de las entidades sometidas a procesos de privatización ni a los sectores solidarios; tampoco merma la preferencia que en este tipo de negociaciones deben tener; sólo se trata de un mecanismo concreto a favor del propósito, no sólo constitucional de la democratización de la participación accionaria del Estado, sino como medida preventiva de que se adquieran por interpuesta persona, acciones de la entidad en venta, con las condiciones especiales previstas para otras personas. En consecuencia, no prospera su nulidad.” (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, obsérvese que las medidas cuestionadas previstas en los artículos 7 y 8 del Decreto 1741 de 2006, no sólo desarrollan la normativa superior en lo que hace a la preservación de la democratización y al reconocimiento de condiciones especiales a favor de los destinatarios de ellas, según se anotó, sino que además, cumplen con lo previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 226 de 1995, en el sentido que la primera etapa del proceso de enajenación se dirige únicamente a estos últimos:

“Artículo 10. Además de lo establecido en las disposiciones legales, el contenido del programa de enajenación, en cada caso particular, comprenderá los siguientes aspectos:

1. Establecerá las etapas en que se realizará el procedimiento de enajenación, teniendo en cuenta que, de manera privativa, la primera etapa estará orientada a los destinatarios de las condiciones especiales indicados en el artículo tercero de la presente Ley. (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, para la Sala es evidente que si la primera etapa se dirige exclusivamente al llamado sector solidario, es porque sus integrantes pueden adquirir la totalidad de las acciones enajenadas por el Estado en la empresa de que se trate, lo cual, conlleva a reiterar que resulta más que razonable el que se imponga un límite de acciones a ser adquiridas por sus participantes, so pena de comprometer la democratización que ha de imperar en este tipo de operaciones, para que todos ellos ostenten la oportunidad real de acceder a su compra.

En este orden, el cargo tendiente a invalidar las normas acusadas por establecer el monto máximo de acciones que puede ser adquirido por los destinatarios de condiciones especiales, no vulnera el orden jurídico, y por tanto es desechado por la Sala.

4. Por otro lado, el demandante alega que supeditar la adquisición accionaria a una capacidad de pago, medible en términos de ingresos reales y/o del valor del patrimonio líquido, es un desacierto toda vez que el tipo de propiedad que se adquiere es un activo productivo, y en ese sentido, tal capacidad puede establecerse en virtud de los réditos derivados de aquellas.

En este punto, conviene señalar que el hecho de establecer un esquema de medición de la capacidad de pago correspondiente a lo que para el efecto es común en el medio financiero, en nada vulnera la ley, pues en esta no se exige que aquella se determine en obedecimiento de un determinado método o parámetro, y en tal orden no se advierte cómo tales medidas pueden vulnerar el orden jurídico.

Asimismo, es de anotar que para la Sala el que se llegare a establecer un sistema de medición de la capacidad adquisitiva en función de las rentas o beneficios que se deriven del activo hacia el futuro, constituye una simple expectativa económica que en nada contribuye a salvaguardar el principio de protección del patrimonio público, antes mencionado.

5. Ahora, en cuanto a la proporcionalidad y necesidad de las medidas concernientes a la limitación en la adquisición de acciones, la Sala se remite a lo señalado en el pronunciamiento jurisprudencial antes expuesto, en el sentido que aquellas, junto con la comprobación de la capacidad de pago con fundamento en los ingresos y el patrimonio del propio beneficiario de las condiciones especiales, impiden el que personas no destinatarias de las preferencias accedan a la propiedad del Estado en aprovechamiento de las mismas.

Así, la sugerencia propuesta por el actor, referente a adoptar otras medidas, que en su entender resultarían eficaces, como el acudir a tribunales de arbitramento o a la nulidad del contrato ante afectaciones del mismo por suplantaciones en la persona del beneficiario de las condiciones especiales o el impago de las acciones, entre otras, no ostentarían funcionalidad alguna frente al objetivo de evitar conductas que atenten contra los principios previstos en la Ley 226 de 1995, al ser aquellas de carácter meramente correctivo; en cambio, como se anotó, las disposiciones acusadas tienden a prevenir situaciones de testaferrato y de insolvencia de los adquirentes para responder por el respectivo pago, con miras a preservar principios como el de protección del patrimonio público.

En este orden, es claro que no se observa tampoco vulneración alguna del artículo 14 de la mencionada Ley, pues las disposiciones acusadas, en nada contrarían su texto, y se hallan adecuadas al cumplimiento de los fines señalados en su inciso 1º. En efecto, esta norma indica:

“Artículo 14. El programa de enajenación que para cada caso expida el Gobierno dispondrá las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de esta Ley. Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por dos (2) años a partir de la fecha de la enajenación; en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el momento de enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación.

Sin perjuicio de las disposiciones penales que le sean aplicables, si en cualquier momento se determina que la adquisición se realizó en contravención a estas disposiciones o a las que la reglamenten para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real, el negocio será ineficaz.

Sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los destinatarios de condiciones especiales, los cargos del nivel directivo de la entidad en el proceso de privatización, sólo, podrán adquirir acciones por un valor máximo de cinco (5) veces su remuneración anual”.

Ahora, es de señalar que el texto subrayado del inciso 3º de la norma fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en Sentencia C-384 de 1996[3], invocada por el demandante, advirtiendo que las limitaciones allí previstas se han de imponer únicamente por el Legislador. Asimismo, dicho fallo indica que las medidas expedidas por parte del Ejecutivo, de acuerdo con el inciso 1º de la norma, serán únicamente de orden administrativo.

En este punto, conviene recalcar que para la Sala, las limitaciones a los montos de adquisición de acciones por parte de los destinatarios de condiciones especiales, corresponden a medidas administrativas que tienden a preservar los principios previstos en la Constitución y en la plurimencionada Ley 226 de 1995. La Sentencia antes referenciada de esta Corporación, indicó:

“A juicio de la Sala las medidas administrativas sí pueden contener ciertas restricciones a los destinatarios de las condiciones especiales, siempre y cuando no interfieran con la finalidad de la ley y del artículo 60 de la Constitución Política, es decir, con la democratización de la propiedad accionaria. (Subrayado fuera de texto).

Nótese, entonces, que al verificar la concordancia de las medidas previstas en las normas acusadas con los fines de democratización y reconocimiento de las disposiciones alusivas a los destinatarios de condiciones especiales, se advierte, a su turno, que las mismas se encuentran dentro del marco de la facultad regulatoria estatuida para el Ejecutivo, frente a la enajenación de la propiedad accionaria estatal. Al respecto, el mismo fallo referenciado indicó lo siguiente:

“Son medidas administrativas aquellas que dicta el Gobierno Nacional como suprema autoridad administrativa y deben sujeción tanto a la Constitución Política como a la Ley. Su propósito es dar aplicación a la ley mediante el desarrollo de su alcance”. (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, lo así señalado debe considerarse, además, en consonancia con lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia invocada por el actor, en el sentido que el propósito de democratización de la propiedad objeto de enajenación por parte del Estado, requiere la adopción de la medidas necesarias para ello, lo cual no implica que la misma sea adquirida en su totalidad por los destinatarios de condiciones especiales. Al efecto, se transcribe el siguiente aparte de dicho Fallo, el que a su vez cita otro pronunciamiento anterior[4]:

“Democratizar la propiedad accionaria en las empresas de participación oficial, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquéllas, lo cual no significa que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco que la propiedad oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial dentro de un Estado Social de Derecho…” (Subrayado fuera de texto).

En este orden, es más que evidente la sujeción del Gobierno a los propósitos y principios ordenados por la normativa superior a que debía obedecer, pues, según se anotó, implementar medidas sin efectividad alguna frente al cometido de permitir que todos los destinatarios de condiciones especiales tengan real acceso a la propiedad accionaria estatal de Granbanco S.A., redundaría en que la democratización ordenada en la Constitución y la Ley devenga en inoperante.

Todo lo anotado, naturalmente, conlleva a desechar las acusaciones referentes a la desviación de funciones del Gobierno, al constatar que el Ejecutivo no incurrió en vulneración alguna de la legalidad al expedir las normas acusadas.

Cabe advertir, por su parte, que la formulación del cargo de falsa motivación no se observa acertada, puesto que se refiere a cuestionamientos concernientes a los parámetros para comprobar la capacidad de pago de los potenciales adquirentes de acciones, lo cual nada tiene que ver con que existan situaciones de hecho o de derecho equívocas o falsas frente las razones o motivos que dieron lugar a la expedición de los actos acusados.

Lo hasta aquí expuesto otorga razonamientos más que suficientes para concluir que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de las normas demandadas, por lo que la Sala denegará las pretensiones de la demanda, según se expondrá en la parte resolutiva de esta Providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 16 de agosto de 1995. Exp.: 2958. Magistrado Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano.

[2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 4 de septiembre de 2008. Rad.: 2005 - 00055. Magistrada Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

[3] Esta, a su vez, confirmada por la Sentencia C-783 de 2001.

[4]Sentencia C-037 del 3 de febrero de 1994. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell.