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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033884SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull1100103270002014000320021137201511/06/2015SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032700020140003200_21137_2015_11/06/2015300338832015MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPACA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO / MAIZ Y ARROZ COMO BIENES EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / IVA EN LA VENTA DE MAIZ Y ARROZ PARA CONSUMO HUMANO FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 38 / DECRETO 2686 DE 2014 – ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230 NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1794 DE 2013 (21 de agosto) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ARTICULO 1 (PARCIAL) (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00032-00(21137) Actor: ARMANDO SERRANO MANTILLA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
Sentencias de NulidadHugo Fernando Bastidas BárcenasMINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICOARMANDO SERRANO MANTILLA11/06/2015DECRETO 1794 de 2013 Identificadores10030131619true1225745original30129608Identificadores

Fecha Providencia

11/06/2015

Fecha de notificación

11/06/2015

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Norma demandada:  DECRETO 1794 de 2013

Demandante:  ARMANDO SERRANO MANTILLA

Demandado:  MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO


MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPACA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO / MAIZ Y ARROZ COMO BIENES EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / IVA EN LA VENTA DE MAIZ Y ARROZ PARA CONSUMO HUMANO

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 38 / DECRETO 2686 DE 2014 – ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1794 DE 2013 (21 de agosto) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ARTICULO 1 (PARCIAL) (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00032-00(21137)

Actor: ARMANDO SERRANO MANTILLA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

AUTO

El despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

  1. ANTECEDENTES

  1. LA DEMANDA

En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano Armando Serrano Mantilla solicitó la nulidad de la expresión “y cuya venta se realiza al consumidor final”, contenida en el artículo 1 del Decreto 1794 del 21 de agosto de 2013, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1607 de 2012”, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El texto de las disposiciones demandadas es el que a continuación se transcribe y resalta:

“Artículo 1°. Tarifa de IVA para maíz y arroz. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario el maíz clasificable por las subpartidas 10.05.90 y 11.04.23 y el arroz clasificable por la subpartida 10.06, que se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas son aquellos destinados al consumo humano, que no han sido sujetos a transformaciones y preparaciones y cuya venta se realiza al consumidor final.”

  1. Normas violadas

El demandante invocó como norma violada el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012.

  1. El concepto de la violación

El demandante sostuvo que el decreto acusado violó el artículo 38 de la Ley 1607, pues mientras que la ley incluyó el maíz y el arroz destinado para el consumo humano, como excluidos del IVA, el artículo 1 del Decreto 1794 de 2013 adicionó un requisito adicional para tener derecho a la exclusión, al limitar que la venta de estos productos sea efectuada al consumidor final.

Para la parte actora, la previsión adicional del artículo 1 demandado desbordó la potestad reglamentaria que la Constitución le otorga al gobierno nacional, y desborda lo dispuesto en la ley.

  1. La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional

El demandante solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de la expresión “y cuya venta se realiza al consumidor final”, contenida en el artículo 1 del Decreto 1794 del 21 de agosto de 2013, por la presunta violación del artículo 38 de la Ley 1607 de 2012.

Alegó que la medida cautelar de suspensión provisional es procedente con fundamento en el análisis de la disposición acusada y su confrontación con la norma superior invocada como violada.

  1. El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional

Mediante auto del 23 de octubre de 2014 se ordenó el traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional, previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

  1. Oposición a la medida cautelar

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la U.A.E. DIAN, dentro de la oportunidad legal, pidieron negar la medida cautelar.

  1. Oposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Dijo que la parte actora no cumplió uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, previsto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, consistente el cotejo de las normas violadas con la norma transgresora. Para el Ministerio, el demandante no aportó mayores argumentos para demostrar que la norma demandada era violatoria de la ley.

Adujo que el demandante interpretó equivocadamente la disposición acusada, pues el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012 señala con claridad que los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05.90 y 10.06 están excluidos para consumo humano, es decir, el consumidor final.

Advirtió que el maíz y el arroz que la Ley 1607 excluye del IVA, son aquellos destinados al consumo humano, es decir, el consumidor final, y no los intermediarios de la cadena productiva.

  1. Oposición de la U.A.E. DIAN

La UAE DIAN pidió negar la medida cautelar. En concreto, precisó que el demandante no sustentó debidamente la solicitud de la medida, en la forma como lo ordena el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

En cuanto a la presunta violación del artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, advirtió que el artículo 1 del Decreto 1794 de 2013 concreta que la circunstancia que determina la exclusión del arroz en la posición arancelaria 10.06 es su destinación opera consumo humano, circunstancia que se hace viable, útil, factible, aplicable y controlable cuando se vende el grano al consumidor final.

Indicó que el artículo acusado no excede la facultad reglamentaria del gobierno nacional, pues la Ley 1607 de 2012 [artículo 38] consagra una disposición de tipo restringido, al restringir el “arroz para consumo humano” como un bien excluido del IVA.

2 . CONSIDERACIONES

2.1 DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS EN LA LEY 1437

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011[1] establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[2] prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Dicho de otra manera, la medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

En relación con la sustentación de la petición, esta Corporación ha precisado que «la medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación»[3].

La Sala de la Sección Cuarta, en el auto del 21 de mayo de 2014, dictado en el expediente 20946 (interno), que revocó la suspensión provisional del Decreto 1609 de 2013, medida que había dictado la Sección Primera al admitir la demanda interpuesta por Enrique Alfredo Daza Gamba, auto que será objeto de un análisis más adelante, trazó los siguientes criterios sobre el entendimiento de las medidas cautelares:

… Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

Este derecho no es solo de raigambre constitucional y de carácter fundamental, sino que hace parte de las previsiones de distintos instrumentos de derechos humanos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8º), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3), la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre (art. 18) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25).

Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute[4].

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración.

De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”[5]

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto:

  1. Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;
  2. Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y
  3. Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar[6].

Con base en las anteriores directrices generales, se aborda el caso concreto.

2.2 DEL CASO CONCRETO

2.2.1 De la potestad reglamentaria del Gobierno nacional

El artículo numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política señala:

“ART. 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”

La facultad reglamentaria, que la Constitución le reconoce al poder ejecutivo, es una facultad gobernada por el principio de necesidad, que se materializa justamente en la necesidad que en un momento dado existe de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica. Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación en cuanto que este mecanismo facilitará la aplicación de la ley al caso concreto.

A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular no amerita expedir el reglamento. Es evidente que el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló. Si el reglamento preserva la naturaleza y los elementos fundamentales de la situación jurídica creada por la ley, bien puede este instrumento propio del ejecutivo detallar la aplicación de la ley al caso mediante la estipulación de trámites, procedimientos, plazos y todo lo concerniente al modo como los sujetos destinatarios de la ley la deben cumplir.[7]

Como lo dice la Corte Constitucional, “una de las finalidades prioritarias de la función de reglamentación – si no la más destacada - es resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por sí misma”[8].

  1. Artículo 1 del Decreto 1794 del 21 de agosto de 2013

El demandante pide la nulidad de la expresión “y cuya venta se realiza al consumidor final” del artículo 1º del Decreto 1794 de 2013, porque, a su juicio, introduce un requisito adicional al previsto en el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, para tener como excluidos del IVA al maíz y al arroz para consumo humano.

Para establecer lo anterior, la Sala transcribe el texto de las dos disposiciones, para comparar su contenido:

Artículo 38 de la Ley 1607 de 2012

Artículo 1 del Decreto 1794 de 2013

ARTÍCULO 38.Modifíquese el artículo 424 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria andina vigente:

(…)

10.05.90

Maíz para consumo humano.

10.06

Arroz para consumo humano.

(…)

ART. 1º- Tarifa de IVA para maíz y arroz. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario el maíz clasificable por las subpartidas 10.05.90 y 11.04.23 y el arroz clasificable por la subpartida 10.06, que se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas son aquellos destinados al consumo humano, que no han sido sujetos a transformaciones y preparaciones y cuya venta se realiza al consumidor final.”

En efecto, de la comparación del artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2013, se advierte que, en efecto, este último, además de reiterar que el maíz y el arroz para consumo humano están excluidos del IVA, adiciona como condición adicional que el producto no haya estado sujeto a transformaciones y preparaciones, y que su venta se realice al consumidor final.

Sin embargo, la anterior situación se modificó con la expedición del Decreto 2686 del 23 de diciembre de 2014, que modificó el artículo 1 del Decreto 1794 de 2013, así:

“Artículo 1°.Modifíquese el artículo 1° del Decreto número 1794 de 2013, el cual quedará así:

Artículo 1°. Maíz y arroz que no causan impuesto a las ventas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario el maíz clasificable por la subpartida 10.05.90 y el arroz clasificable por la partida 10.06, que se encuentran excluidos del Impuesto sobre las Ventas (IVA) son aquellos destinados al consumo humano, siempre que no hayan sido sujetos a transformaciones y preparaciones; sin importar que hayan sido intermediados comercialmente.

Parágrafo 1°. Cualquier otro uso o destinación de los bienes mencionados en el presente artículo, se considerará como uso industrial y estará sujeto a la tarifa del cinco por ciento (5%) del Impuesto sobre las Ventas (IVA), de acuerdo con el artículo 468-1 del Estatuto Tributario.

Parágrafo 2°. El maíz adquirido para la producción de alimentos de consumo humano que se someta al simple proceso de trilla o trituración, se considera maíz de uso industrial y en consecuencia está gravado a la tarifa del Impuesto sobre las Ventas del cinco por ciento (5%).”

En consecuencia, ante la sobreviniente modificación introducida por el Decreto 2686 de 2014, no hay razón para acceder a la suspensión provisional de los efectos de la expresión “y cuya venta se realiza al consumidor final” del artículo 1 del Decreto 1794 de 2013.

Por lo anteriormente expuesto, el despacho,

RESUELVE:

NIÉGASE la medida cautelar de suspensión provisional de la expresión “y cuya venta se realiza al consumidor final” del artículo 1 del Decreto 1794 de 2013, Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley1607 de 2012 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.

Notifíquese y cúmplase.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS



[1] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

[2] ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

[3]SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA. C.P.: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Bogotá D.C., 24 de enero de 2013. Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00068-00. Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS. Demandado: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIAS, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN.

[4] Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

[5] Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional.

[6] Ibíd.

[7] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá D.C. Dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-27-000-2008-00012-00(17066).Actor: MARY CLAUDIA SÁNCHEZ PEÑA. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

[8] Corte Constitucional, sentencia C- 1005 de 2008, Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.