Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Marco Antonio Velilla Moreno

Norma demandada:  DECRETO 4781 de 2005

Demandante:  ASOCIACION MADRES CABEZA DE FAMILIA

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

LIQUIDACION DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES - Bienes que integran la masa de liquidación / MASA DE LIQUIDACION - Bienes que la integran son prenda de garantía de los acreedores de la entidad liquidada / BIENES EXCLUIDOS DE LA MASA DE LIQUIDACION - Objeto / LIQUIDACION DE TELECOM - Normativa aplicable / RESPONSABILIDAD DEL LIQUIDADOR / REITERACION JURISPRUDENCIAL / COSA JUZGADA – Probada de oficio respecto al parágrafo del artículo 2º y parcialmente el artículo 3 del Decreto 4781 de 2005

Pues bien, sea lo primero advertir que esta Sección ya se había pronunciado sobre la legalidad del Decreto 4781 de 2005 en sentencia de 22 de marzo de 2012, Radicación No. 11001-03-24-000-2006-00037-00 (acumulados), M.P. Dra. María Elizabeth García González, la que a su turno alude a la Sentencia de 25 de agosto de 2005, Expediente núm. 2003-00333, M.P., doctor Camilo Arciniegas Andrade, en la que se decidió sobre la legalidad del Decreto núm. 1615 de 2003, por el cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- y se ordenó su liquidación. La Sala, manifestó los planteamientos que a continuación se reproducen con respecto a los cargos formulados en cada uno de los procesos acumulados, los cuales, valga resaltar, coinciden, en esencia, con los reproches de legalidad expuestos en esta oportunidad; y, a efectos de emitir la decisión judicial allí plasmada, esta Sección prohijó, a su vez, el fallo de 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006-00129, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas) (…) Ahora bien, en relación con los fragmentos demandados de las otras disposiciones legales del Decreto 4781 de 2005, arriba resaltados, es de señalar que el pronunciamiento de la Sala de 22 de marzo de 2012 con radicado 2006-00037, se refirió a la legalidad de tales normas, por haber sido el mencionado Decreto objeto de estudio en su integralidad con ocasión de dicho proceso, y con fundamento en los mismos cargos que, en esencia, se formularon en esta oportunidad, según se indicó. Asimismo, la Sala observa que los demás reproches expuestos por la actora, como los referentes a que la labor de liquidación se transfiera a una o varias sociedades fiduciarias y al FONADE, y lo concerniente a la responsabilidad del liquidador en el respectivo proceso, no guardan una clara correspondencia temática con los apartes normativos solicitados en nulidad de los artículos 1 y 5 del Decreto 4781 de 2005, por lo que los cargos así planteados no apuntan con acierto a desvirtuar su legalidad, y por ende, no han de ser estimados. Incluso, no sobra anotar que la responsabilidad del liquidador se mantiene incólume respecto de los bienes inventariados y constitutivos de la masa liquidatoria, en los términos anotados en el fallo prohijado, sin afectar el cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 25 del Decreto Ley 254 del 2000; y tampoco se observa que la terminación de la existencia legal de TELECOM, luego del proceso liquidatorio, según se expresa en el artículo 1 del Decreto en cuestión, tienda a enervar dicha responsabilidad en cabeza de los entes o personas a cargo de la liquidación.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 254 del 2000 – ARTICULO 25

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 4781 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 1 PARCIAL (No anulado) / DECRETO REGLAMENTARIO 4781 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 2 PARAGRAFO (Cosa juzgada) / DECRETO REGLAMENTARIO 4781 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 3 PARCIAL (Cosa juzgada) / DECRETO REGLAMENTARIO 4781 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 5 PARCIAL (No anulado)

NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: La Asociación Madres Cabeza de Familia, en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de unos apartes de los artículos 1, 2, 3, y 5 del Decreto 4781 de 2005, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003”. La Sala declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con el parágrafo del artículo 2º y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones…”, contenida en el artículo 3°, y negó las demás pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00038-00

Actor: ASOCIACION MADRES CABEZA DE FAMILIA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Asociación Madres Cabeza de Familia, a través de su Representante Legal, señora Maribel Herrera Torres, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del anterior C.C.A., presentó una demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de unos apartes del Decreto No. 4781 de 2005, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003”.

I.1. En primer lugar, alude a lo que se demanda en nulidad, correspondiente a los fragmentos en negrilla y subrayados de las siguientes normas del Decreto 4781 de 2005:

“Artículo 1°. Modifícase el artículo 2° del Decreto 1615 de 2003, el cual quedará así:

Artículo 2°. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1915 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación”.

“Artículo 2°. Aclárese y modifícase el artículo 9° del Decreto 1615 de 2003, el cual quedará así:

Artículo 9°. Masa de la liquidación. La masa de la liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de Telecom en Liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto ley 254 de 2000 y la contraprestación que pague el, Gestor del Servicio en virtud del contrato de explotación a que se refiere el artículo anterior.

Parágrafo. Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la Liquidación, no obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.29 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR.

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-Fonade para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio”.

Artículo 3º. Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adiciónanse los numerales 12.28 y 12.29 al artículo 12 del Decreto 1615 de 2003, los cuales quedarán así:

“Artículo 12. Funciones del liquidador. El Liquidador actuará como representante legal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:

12.1. Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones y de aquellos bienes declarados como tales por el Gestor del Servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los términos del presente decreto.

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación.

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del Contrato de Explotación lo realizará el Gestor del Servicio al PARAPAT, el cual distribuirá la contraprestación pagada entre el Patrimonio Autónomo de Pensiones-PAP y el PAR, teniendo prioridad el financiamiento del pasivo pensional, en cumplimiento de los términos y condiciones estipulados en el contrato de fiducia mercantil de que trata el presente numeral, y de conformidad con las instrucciones que imparta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Producido el cierre del proceso liquidatorio, el PARAPAT, en desarrollo del contrato a que hace referencia el presente artículo, deberá efectuar las actualizaciones y ajustes al cálculo actuarial del pasivo pensionad de Telecom en Liquidación y de las Teleasociadas en Liquidación, así como suscribir el pagaré a favor del patrimonio autónomo de pensiones, todo de conformidad con la Ley 651 de 2001.

12.4. Adelantar las medidas necesarias para asegurar la conservación y fidelidad de todos los archivos y los fondos acumulados de la entidad priorizando aquellos que puedan influir en la determinación de obligaciones a cargo de la misma. El contrato celebrado por la Empresa en Liquidación para la organización de los archivos se subrogará automáticamente al PAR, una vez se produzca el cierre el proceso liquidatorio.

12.28. Determinar previamente al cierre del proceso liquidatorio el pasivo contingente a cargo de la Empresa en Liquidación y provisionarlo hasta el monto de los recursos con que cuente la Liquidación al momento de la terminación de su existencia legal. El pasivo pensional y el saldo restante del pasivo contingente, dentro del cual se encuentran las condenas derivadas de los procesos judiciales o administrativos y las obligaciones condicionales, que no se hayan provisionado, y el pago de las demás obligaciones que el Liquidador identifique con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, se financiarán tanto con los recursos provenientes del Contrato de Explotación Económica suscrito con el Gestor del Servicio, como con los recursos excedentes del PAR, una vez este cubra los gastos a que se refiere el siguiente inciso.

El financiamiento del fondo para atender los gastos de conservación, guarda y depuración de los archivos, los gastos que demande la atención de los procesos judiciales o administrativos, los gastos que se deriven de la administración del PAR y el cumplimiento de las demás obligaciones que no tengan una fuente específica de financiamiento o respecto de las cuales la entidad en liquidación no haya trasladado los recursos correspondientes al PAR, se pagarán con el producto obtenido de las actividades de administración y/o realización de los activos no afectos al servicio.

12.29. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio; la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias”.

“Artículo 5°. Adiciónase el Decreto 1615 de 2003 con el artículo 45, el cual quedará así:

Artículo 45. Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.29 del artículo 12 del presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo determinadas en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.

Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio se subrogarán automáticamente al PAR únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el Liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 33 del presente decreto.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento, cuando este sea necesario, por parte del PAR”.

I.2. Como fundamentos de hecho y de derecho de la nulidad, expone, en esencia, lo siguiente:

I.2.1. Causalidad jurídica del decreto demandado.

El Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades constitucionales previstas en numeral 15 del artículo 189 de la C.P., y de las facultades legales previstas en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 del 2000, expidió el Decreto 4781 de 2005, por el cual, “aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003”, éste último que determinó la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones TELECOM y fijó el régimen legal aplicable a tal proceso liquidatorio.

I.2.2. Facultades del Presidente de la República para suprimir entidades del orden nacional tales como TELECOM pero conforme a la Ley.

Transcribe los artículos 189 numeral 15 de la C.P. y 52 de la Ley 489 de 1998, para luego indicar que mediante el Decreto 1615 de 12 de junio de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de TELECOM, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente.

Señala que el mencionado Decreto 1615 dispuso que el proceso tendría una duración de dos años prorrogables hasta por dos años más, es decir que bien podría adelantarse el proceso liquidatorio hasta un lapso que se extendería hasta mediados del año 2007. Asimismo, se refiere a lo dispuesto en el artículo 42 sobre el régimen legal aplicable a dicho proceso.

I.2.3. Temas sobre los cuales recaen las violaciones a normas de carácter superior.

Manifiesta que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de sus funciones, toda vez que no es competente para ir más allá del contexto y de los parámetros fijados por el numeral 15 del artículo 189 de la C.P., y lo dispuesto en el Decreto Ley 254 de 2000. Al efecto, transcribe el numeral 7º del artículo 1 de la Ley 573 del 2000.

Expresa que el Decreto Ley 254 del 2000, como norma de carácter superior impuso reglas al proceso liquidatorio de entidades públicas del orden nacional, y transcribe al respecto, el literal b) del artículo 6 sobre las funciones del liquidador; el artículo 18 en sus numerales 1 y 2 sobre inventarios en la liquidación, así como el artículo 25; el artículo 27 sobre avalúos de los bienes de la liquidación; el artículo 32, numerales 1 a 5, referentes al pago de las obligaciones de la liquidación como proceso progresivo; el 35 alusivo al traspaso de bienes, derechos y obligaciones y el 38 que contempla lo relativo al acta final de la liquidación.

I.2.4. Ostensibles violaciones a normas de carácter superior.

Alega que el Decreto demandado ordena la liquidación de la empresa sin efectuar inventario y avalúo de los activos y pasivos de la misma en contraposición a todas las normas que gobiernan la liquidación de las entidades públicas.

Sostiene que la liquidación tiene por finalidad la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido de los pasivos externos a cargo de la entidad en liquidación, bajo la ejecución de un liquidador quien, por ministerio de la Ley, cumple funciones públicas transitorias, según los artículos 292 y siguientes del E.O.S.F.

Afirma que el Gobierno pretende obtener una culminación intempestiva e ilegal del proceso liquidatorio de TELECOM, obviando pasos completos del mismo, a efectos de facilitar una supuesta solución a una serie de grandes inconvenientes que se han presentado en la liquidación de esa Empresa.

Arguye que el Decreto cuestionado “manifiesta en contravención de las normas que gobiernan todo proceso liquidatorio, privado o público, que no resulta necesario efectuar un inventario y avalúo de los bienes que integran la NO MASA y la MASA de la liquidación, por parte de su LIQUIDADOR, y aun así la norma toma la determinación de cancelar la existencia legal de la empresa estatal”. (SIC)[1]

Alega que de este modo tampoco es relevante para el Decreto 4781, cuáles son los bienes de la liquidación, cuánto valen los mismos, cuáles son exactamente los activos a liquidar, siendo que esta información constituye un elemental principio de acción que regula inclusive la responsabilidad legal del liquidador frente a todo el proceso liquidatorio, y al efecto se refiere al artículo 255 del C. de Co.

Asevera que con el Decreto cuestionado, el Gobierno releva al liquidador de toda la responsabilidad legal de liquidar TELECOM, y delega en otras entidades la real y verdadera liquidación, pero en un esquema jurídico totalmente ajeno al de los procesos liquidatorios, en ostensible violación de normas de superior jerarquía, que establecen procedimientos muy diferentes a los que de manera unilateral contempla un decreto ordinario.

I.2.5. Indebida expedición del Decreto 4781 de 2005 al cancelar mediante mecanismos no contemplados en la Ley el proceso liquidatorio de TELECOM, violando una norma de carácter superior (Decreto Ley 254 de 2000) y sobrepasando las facultades establecidas en la Ley.

Sostiene que el Decreto 4781 establece que, no obstante no haberse podido logar el inventario de los activos, de no tener claridad frente a los activos de la no masa y de la masa, se traspasará a una o varias sociedades fiduciarias la misión real de liquidar a la empresa. Sin embargo, la liquidación ya había sido asignada a Fiduciaria la Previsora y ésta entidad designó a un apoderado general para llevar a cabo la práctica de la liquidación.

Expresa que el Decreto 4781 señala que es factible contratar nuevamente a dos fiduciarias, amparándose en el artículo 2 de la Ley 254 de 2000, el cual transcribe. Sin embargo, esta norma establece con suma claridad que la liquidación podrá continuarse por otra entidad tal como una sociedad fiduciaria; en momento alguno dicho Decreto Ley faculta al Presidente para ordenar la terminación de la existencia legal de la entidad en liquidación, máxime cuando ni siquiera los pasos elementales para obtener la liquidación se han efectuado.

Resalta que con el mencionado Decreto se creó un riesgo patrimonial para la Nación al no contar con la responsabilidad de un liquidador que garantice la unificación, cumplimiento de las diferentes pautas y etapas del proceso.

Cuestiona el que bajo el Decreto 4781 de 2005 se tomaron las siguientes decisiones: (i) terminar para la existencia jurídica de TELECOM (…); (ii) Será el FONADE y no el liquidador de TELECOM quien efectúe inventario físico de los bienes, activos y pasivos de la liquidación, labor que corresponde conforme al Código de Comercio, el E.O.S.F., y el Decreto Ley 254 de 2000 al liquidador designado; (iii) Delegar en cabeza de dos patrimonios autónomos denominados PAR y PARAPAT la misión asignada al liquidador para liquidar y vender los activos de la empresa sin tener claro cuál es el valor económi

co de los mismos.

Advierte que tampoco el artículo 2º del Decreto Ley 254 de 2000 autorizaba al Gobierno para delegar en el FONADE el inventario físico de los bienes, activos y pasivos de la liquidación.

Acota que si ya el Presidente de la República había delegado en una sociedad fiduciaria el proceso liquidatorio, el Gobierno delega por segunda vez en el FONADE y otras entidades, las diferentes etapas del proceso liquidatorio, cuando la norma en que se ampara dicha delegación, lo que establece es que se podrá contratar a unas fiduciarias para la liquidación o para contratar a las entidades fiduciarias para la venta y administración de los activos. Nunca contempló el Decreto Ley 254 facultades para delegar en otra entidad estatal el inventario de los activos y pasivos de la entidad.

I.3. En cuanto a las normas violadas y el concepto de violación, indica que el Decreto cuestionado viola las siguientes normas:

-Artículo 189 numeral 15 de la C.P.;

-Artículos 6 numeral 2º (funciones del liquidador), 18 (inventarios), 25 parágrafo 2º (inventario de procesos judiciales), 27 (autorización de avalúos), 28 (avalúo de bienes), 32 (pago de obligaciones), 35 (traspaso de bienes, derechos y obligaciones) y 38 (culminación de la liquidación).

-Artículo 255 y 200 del Código de Comercio.

I.3.1. Afirma que el Presidente de la República no se encontraba autorizado para suprimir entidades estatales, y en particular TELECOM, sino conforme y dentro del contexto de la Ley, o bien conforme al régimen que estableciera la normativa expedida por el mismo Gobierno, con precisas facultades que le fuesen delegadas por el mismo Congreso.

Reitera que el procedimiento establecido en el Decreto Ley 254 de 2000, expedido al amparo de la Ley 573 del 2000, es la base normativa que sirve de sustento al proceso liquidatorio de TELECOM, en armonía con el E.O.S.F., y el Código de Comercio.

Repite que al cancelar el Gobierno Nacional mediante el Decreto demandado la personería jurídica de TELECOM, sin existir inventarios ni avalúos de los bienes de la liquidación, y sin seguir el procedimiento señalado en las normas invocadas, está incurriendo en una clara violación de la Ley.

Cuestiona el que se exonere de responsabilidad al liquidador, pues ello implica que el proceso quede sin ningún doliente, cuando es claro que el propósito de la Ley, es que exista un líder supremo director de la liquidación. Además, lo releva dar cumplimiento al parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 254 de 2000, que le ordena atender hasta la entrega de los inventarios; pero como aquí estos no existen, simplemente el liquidador pasará por alto esta norma.

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1.1. ElMinisterio de la Protección Social, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento, en síntesis, en los siguientes argumentos:

Afirma que el Presidente de la República gozaba de facultades para expedir el Decreto que ordenó la supresión y liquidación de TELECOM y con base en este expidió el Decreto 4781, el cual acata las normas de carácter constitucional y legal aplicables a la materia, sin que se excedieren las facultades establecidas para el efecto.

Indica que el proceso liquidatorio debía sujetarse a los parámetros del Decreto 254, al ser TELECOM una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional.

Sobre el argumento de la demanda referente a que el Decreto Ley 254 no faculta al Presidente de la República para ordenar la terminación de la existencia legal de la Entidad en Liquidación, afirma que la facultad prevista en el numeral 15 del artículo 189 de la C.P., para el caso de la supresión, conlleva la liquidación, terminación o cierre definitivo de la entidad u organismo comprometido, lo que en la práctica implica que la entidad se extingue, desapareciendo de la vida jurídica y al respecto acude a Jurisprudencia de esta Corporación.

En lo que se refiere a que de acuerdo con el Decreto 4781 no es relevante cuáles son los bienes de la liquidación, los activos a liquidar ni el valor de los mismos, afirma que en atención a la calidad de empresa de servicios públicos de TELECOM, éste tenía dos clases de bienes, la primera conformada por los bienes afectos a la prestación del servicio; y, la segunda, integrada por los demás bienes muebles e inmuebles registrados como propios en su contabilidad.

Explica que en lo que tiene que ver con los bienes afectos a la prestación del servicio, el uso y goce de los mismos, fue entregado a Colombia Telecomunicaciones, mediante la suscripción de un contrato para el efecto. Estos bienes, así como el valor de la contraprestación derivada del contrato de explotación, quedaron destinados al pago del pasivo pensional, es decir, tienen una destinación específica.

Por lo anterior, advierte que la actora da una interpretación errónea a lo dispuesto en las normas demandadas, al incluir los bienes afectos a la prestación del servicio dentro de aquellos que hacían parte de la liquidación de TELECOM, toda vez que el inventario y avalúo a que se hace referencia es al que debía realizar FONADE en virtud del contrato interadministrativo celebrado para ese propósito.

En lo relacionado con la prestación del servicio de telecomunicaciones, trae a colación lo dispuesto en los artículos 334 y 365 de la C.P., para señalar que la Ley fijaría las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se encuentra el servicio de telecomunicaciones.

Invoca lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 sobre el ejercicio de la facultad contenida en el numeral 15 del artículo 189 de la C.P., para señalar que los supuestos allí señalados se presentan en el caso de la liquidación de TELECOM.

Asimismo, señala que el parágrafo 1º del mencionado artículo determina que en el acto que ordena la supresión, disolución y liquidación se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios y el régimen aplicable a la liquidación, entre otros.

Arguye que, según lo anotado, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la empresa, sin desconocer la obligación constitucional que le asistía al Estado en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, ni el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, razón por la cual, mediante el Decreto 1616 de 2003 se creó la empresa “Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.” a la cual, y en virtud del Decreto 1615 de 2003, le fueron entregados el uso y goce de los bienes activos y derechos afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones.

Resalta que mediante la Ley 651 de 2001, se autorizó a TELECOM, para constituir un patrimonio autónomo de naturaleza pública y de carácter irrevocable, con el propósito de servir como mecanismo de conmutación pensional y pago de las obligaciones pensionales de la empresa frente a sus trabajadores, lo cual debía estar garantizado de acuerdo con lo señalado en su artículo 6º; y alude también a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 1615 de 2003, por el que se ordenó que los activos de TELECOM destinados al pago de los pasivos pensionales, conservaran tal destino y no formaran parte de la masa de liquidación. En este orden, los bienes afectos a la prestación del servicio no se encontraban incluidos dentro de la masa de liquidación, pues según lo dispuesto en el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 4781, debían ser transferidos al PARAPAT, al cual le correspondía una vez acaecida la liquidación, distribuir la contraprestación pagada entre el patrimonio autónomo de pensiones PAP y el PAR, teniendo prioridad el financiamiento del pasivo pensional.

Acota que la transferencia de dichos bienes al patrimonio autónomo garantizaba, de una parte, el pago del pasivo pensional; y de otra, la continuidad en la prestación del servicio.

Alude a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 254 de 2000 sobre la conformación de la masa de liquidación, para concluir que, tal como lo señala el artículo 2 demandado, el inventario técnico y avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio, no resultaban necesarios para efectos del cierre de la liquidación ni para el desarrollo de la misma.

Colige que no es cierto que el Gobierno Nacional pretendiera una culminación intempestiva e ilegal del proceso liquidatorio de TELECOM, obviando etapas del mismo; por el contrario, buscó dar cumplimiento a normas de carácter constitucional y legal amparando el interés general.

Sostiene que tampoco es cierto que el inventario de los bienes que hacen parte de la liquidación fuera entregada a FONADE. Precisa que a dicho Fondo se le contrató para que hiciera el inventario de los bienes afectos al servicio, los que, reitera, no estaban dentro del inventario de la liquidación; no obstante, de haberlo hecho habría sido en virtud de un convenio o de un contrato de prestación de servicios que no relevaría al liquidador de la responsabilidad que le es propia.

Manifiesta que no es verdad el decir que se delega en cabeza de dos patrimonios autónomos la misión asignada al liquidador para liquidar y vender los activos de la empresa sin tener claro cuál es el valor económico de los mismos. Explica que el artículo 2 del Decreto Ley 254 del 2000, da la posibilidad de contratar con entidades fiduciarias, la administración y enajenación de los activos de las liquidaciones, esto para el caso del PAR; en lo relacionado con el PARAPAT, este tiene que ver, con los bienes no afectos a la prestación del servicio, los cuales no son objeto de enajenación.

II.1.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderado, contestó la demanda en los términos que a continuación se resumen:

Señala que el régimen de liquidación de una entidad debe tener en cuenta las características de ésta, tal como en efecto ocurrió al momento de expedir el reglamento de liquidación de TELECOM.

Afirma que el Decreto 254 de 2000 permite que las reglas de la liquidación se ajusten a las características de la entidad a liquidar y transcribe el parágrafo 1º del artículo 2 del Decreto Ley 254 del 2000.

Explica que el Gobierno, mediante los Decretos 1615 de 2003 y 4781 de 2005, expidió un reglamento acorde con las características de TELECOM, es decir, teniendo en cuenta que debía garantizarse la continuidad de los servicios de telecomunicaciones a cargo de esa empresa. Agrega que un proceder como el que sugiere la demandante, esto es, haciendo una sola masa con todos los bienes, equivaldría a cortar el servicio esencial de telecomunicaciones a millones de usuarios en el país, contrariando la Constitución Política.

Indica que esta Corporación ya se pronunció sobre la legalidad del Decreto 1615 de 2003, lo cual es importante porque el Decreto 4781 de 2005 demandado, simplemente es una modificación de aquel; y expresa que el mismo contiene una distinción de bienes afectos al servicio y bienes de la masa de liquidación. Al respecto transcribe apartes del fallo de esta Sección de 25 de agosto de 2005, Exp. No. 203 -000333, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

Asevera que la finalidad del Decreto 254 de 2000 no es cerrar a toda costa entidades y vender todo, sino que contempla ante todo un nivel de eficiencia, lo que deriva de la Ley de facultades No. 573 de 2000; y reitera que la división entre bienes afectos y no afectos al servicio creada en el Decreto 1615, no en el 4781 de 2005, se ciñe al deber de garantizar la continuidad en la prestación de servicios de telecomunicaciones. Al efecto, transcribe varias normas del Decreto 1615 de 2003.

Insiste en que el Decreto Ley 254 de 2000 se aplica integralmente, para asegurar el bienestar general considerando el servicio público involucrado; e indica que los bienes de la Empresa no pueden tener un tratamiento ordinario, como es el caso del espectro electromagnético, correspondiente al conjunto de frecuencias radioeléctricas asignadas por el Ministro de Comunicaciones a TELECOM. Ello, si implicaría contrariar lo dispuesto en el artículo 102 de la C.P.

En lo que se refiere al uso de los estados financieros como referencia, manifiesta que esta sirve para la transferencia de bienes no afectos al servicio, en la que se deja claro que no se trata de un reemplazo del inventario, el cual ya existe. Agrega que por tanto, no se difuminan responsabilidades, sino que se toman medidas en relación con el trámite de la liquidación.

Acota, sobre la responsabilidad de la liquidación, que estos aspectos no se dejan al garete sino que se crean los mecanismos posteriores de revisión en cabeza de las fiduciarias y a través de los patrimonios autónomos.

II.1.2. El Ministerio de Telecomunicaciones, se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes planteamientos que a continuación se sintetizan:

Se refiere a los patrimonios autónomos existentes luego de la liquidación de TELECOM, PAR (patrimonio autónomo de remanentes), PARAPAT (administra y enajena los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones), y PAP (patrimonio autónomo de pensiones).

Recalca lo indicado por las otras instituciones que contestaron la demanda en el sentido que con la expedición del Decreto 1615 de 2003, se procura no solamente liquidar TELECOM, sino también garantizar la continuidad del servicio de telecomunicaciones a cargo de la empresa.

Asimismo, advierte que el régimen de liquidación de una entidad debe tener en cuenta las características de la misma, tal como en efecto ocurrió al expedir el reglamento de liquidación de TELECOM. Al efecto, manifiesta que el Decreto 254 de 2000 permite que las reglas de la liquidación se ajusten a las características de la entidad a liquidar y transcribe el parágrafo 1º del artículo 2 del Decreto 254 de 2000.

La contestación de la demanda presentada por el Ministerio de Telecomunicaciones, prácticamente reproduce el texto antes expuesto del Ministerio de Hacienda, por lo que la Sala se abstendrá de sintetizarlo nuevamente.

II.1.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública, por su parte, también presentó un libelo de contestación de demanda cuyo contenido es idéntico al texto presentado por los Ministerios de Hacienda y de Telecomunicaciones. De ahí, que la Sala se remita a lo expuesto anteriormente, sobre los planteamientos más relevantes de estas Entidades para oponerse a las pretensiones de la demanda.

III. TERCERO COADYUVANTE

Dentro del término previsto en el artículo 146 del anterior C.C.A., el señor Jorge Alberto Jurado Murillo intervino en nombre propio y en representación de los ciudadanos que le confirieron poder, para efectos de coadyuvar la demanda de nulidad. El reconocimiento de señor Jurado Murillo como tercero coadyuvante en el proceso consta a folio 320 del cuaderno No. 1 del expediente.

El señor Agente del Ministerio Público, dentro de la oportunidad procesal pertinente, guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Las disposiciones acusadas son los apartes de los artículos 1, 2, 3, y 5 del Decreto 4781 de 2005, que a continuación se transcriben, advirtiendo, no obstante, que en los antecedentes de este proveído, concernientes a la demanda, fueron transcritas en su totalidad las normas contentivas de los fragmentos demandados, por lo que la Sala se abstendrá de reproducir dichas normas en su totalidad nuevamente, al estimarlo innecesario.

Artículo 1º. Artículo 1°. Modifícase el artículo 2° del Decreto 1615 de 2003, el cual quedará así:

(…)

“Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación”.

Artículo 2º.Aclárese y modifícase el artículo 9° del Decreto 1615 de 2003, el cual quedará así:

Artículo 9. Masa de liquidación.

(…)

Parágrafo. (…) su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la liquidación (…)

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo- Fonade para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio”.

Artículo 3. Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adiciónanse los numerales 12.28 y 12.29 al artículo 12 del Decreto 1615 de 2003, los cuales quedarán así:

Artículo 12. Funciones del liquidador.

(…)

12.1. Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos (…)

Artículo 5.Adiciónase el Decreto 1615 de 2003 con el artículo 45, el cual quedará así:

“Artículo 45. Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR.

(…) y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación (…)

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar”.

De acuerdo con la actora, los apartes demandados vulneran el artículo 189 numeral 15 de la C.P., y el Decreto Ley 254 del 2000 por cuanto el Ejecutivo se excedió en sus facultades al regular un proceso liquidatorio para TELECOM, que pretermite la etapa de inventario y avalúo de los bienes, dentro de la cual deben incluirse todos aquellos que integran la masa liquidatoria, esto es, los afectos y no afectos al servicio de telecomunicaciones.

Lo anterior, implica, además, que se excluye de responsabilidad al liquidador; y cuestiona que el Ejecutivo delegue en una o varias sociedades fiduciarias las diferentes etapas del proceso liquidatorio.

Por su parte, las entidades que contestaron la demanda, coinciden en señalar que el Decreto contentivo de las disposiciones demandadas, aclara, modifica y adiciona, el Decreto 1615 de 2003, por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y se ordena su liquidación; por tanto, disposiciones como la diferenciación entre bienes afectos y no al servicio de telecomunicaciones ya se habían establecido en éste. Además, señalan que las normas expedidas para liquidar TELECOM, tienen en cuenta la naturaleza de la Entidad y se emitieron en consideración a que era necesario garantizar la continuidad del servicio y los pagos pensionales y laborales propios de aquella.

Pues bien, sea lo primero advertir que esta Sección ya se había pronunciado sobre la legalidad del Decreto 4781 de 2005 en sentencia de 22 de marzo de 2012, Radicación No. 11001-03-24-000-2006-00037-00 (acumulados)[2], M.P. Dra. María Elizabeth García González, la que a su turno alude a la Sentencia de 25 de agosto de 2005, Expediente núm. 2003-00333, M.P., doctor Camilo Arciniegas Andrade, en la que se decidió sobre la legalidad del Decreto núm. 1615 de 2003, por el cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- y se ordenó su liquidación. La Sala, manifestó los planteamientos que a continuación se reproducen con respecto a los cargos formulados en cada uno de los procesos acumulados, los cuales, valga resaltar, coinciden, en esencia, con los reproches de legalidad expuestos en esta oportunidad; y, a efectos de emitir la decisión judicial allí plasmada, esta Sección prohijó, a su vez, el fallo de 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006-00129, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas) así:

“En la sentencia de 25 de agosto de 2005 (Expediente núm. 2003-00333, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), en la que se estudió la legalidad del Decreto núm. 1615 de 2003, por el cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- y se ordenó su liquidación, se consideró que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, “con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3° y 4° de la Ley 489 de 1998”, que le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control.

Mediante el acto acusado, Decreto núm. 4781 de 2005, se modificó el Decreto núm. 1615 de 2003, para cuya expedición también debieron respetarse las mismas normas superiores en que se fundó este último, a saber, la Ley de Autorizaciones 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000, por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, normas cuya aplicación, de conformidad con la sentencia de 25 de agosto de 2005, no está en discusión para el caso de la supresión y liquidación de Telecom, como lo considera la parte actora, luego no es la Ley 142 de 1994, la norma aplicable en este evento.

Según la parte actora, el Ejecutivo al modificar el Decreto núm. 1615 de 2003, alteró el proceso de liquidación de Telecom, desconociendo el Decreto núm. 254 de 2000, porque según éste el liquidador está obligado a realizar inventarios y avalúos de bienes y enseres de manera cronológica y pormenorizada y en este procedimiento se deben incluir todos los bienes muebles e inmuebles en la masa liquidatoria, esto es, los bienes afectos y no afectos al servicio.

El Decreto núm. 254 de 2000, sobre el particular dispone:

“ARTÍCULO 20.-Masa de la liquidación. Integran la masa de la liquidación todos los bienes, las utilidades, rendimientos financieros y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la entidad a liquidar”.

ARTÍCULO 21.-Bienes excluidos de la masa de la liquidación[3]. No formarán parte de la masa de la liquidación[4]:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional, y

b) Los demás que establece el estatuto orgánico del sistema financiero”.

El parágrafo del artículo 2° del acto acusado, es claro en disponer que “los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación”, lo que significa que el Ejecutivo introdujo una modificación que viola el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se declarará su nulidad, pues la ley no distinguió entre los bienes afectos al servicio y los que no lo son, para efectos de excluir aquellos de la masa de liquidación.

Además el legislador dispuso que son necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que, como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad se declarará.

En efecto, el Decreto Ley 254 de 2000, dispone:

“ARTÍCULO 2º-Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva:

… .

e) La realización de un inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad;

… .

ARTÍCULO 18.-Inventarios[5].El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:

1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los créditos y activos intangibles de que sea titular.

2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero…

PARAGRAFO- En el inventario se identificarán por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación.” (resalta la Sala)

Por lo anterior, también se debe declarar la nulidad de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 1°, del Decreto 1615, en la forma en que se le reformó por el artículo 3° del Decreto acusado, toda vez que de conformidad con el artículo 18 del Decreto Ley 254 de 2000, el liquidador dispondrá de la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que se hiciera diferencia sobre si están o no afectos al servicio, como lo hizo el Decreto acusado.

Mediante sentencia de 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006-00129, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas), que se prohíja en esta oportunidad, la Sala se pronunció sobre una acción de nulidad en la cual se demandó un acto prácticamente idéntico, el Decreto núm. 4779 de 30 de diciembre del 2005, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto núm. 1613 de 2003, que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar Teleupar S.A. E.S.P. en Liquidación.

Mediante dicha providencia se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 de 30 de diciembre del 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4749 del 2005, expedido por el Gobierno Nacional; las disposiciones declaradas nulas son idénticas a las acusadas en el presente proceso.

En efecto, se sostuvo en la precitada sentencia:

“La Sala considera pertinente destacar que el acto que se acusa dentro de sus facultades legales invocó, además del artículo 189, numeral 15 de la Constitución Política y el Decreto Ley 254 del 2000, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que dispone:

“Artículo 52. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional…”.

“Parágrafo 1.- El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobrela subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos”.

A dicho artículo 52 se refirió expresamente el artículo 2º del Decreto Ley 254 del 2000, como se advierte a continuación:

“Artículo 2º.- Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998…”.

A juicio de la Sala, del estudio armónico de la anterior normativa se deduce que si bien es cierto que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el acto que ordene la disolución, supresión y liquidación de una entidad dispondrá, entre otras cosas, sobre la destinación de los bienes, también lo es que dicha destinación debe entenderse referida a determinar cuáles bienes están afectos al servicio y cuáles no, y no así a si harán o no parte de la masa de liquidación, pues de conformidad con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 de 2000, la masa de la liquidación la integran todos los bienesde la entidad a liquidar, a excepción de los recursos de seguridad social y los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuales, son, al tenor de su artículo 299, los títulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro; el dinero del mandante remitido a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso; las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad específica por corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero; los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario; los valores de cesión o de rescate de los títulos de capitalización; los depósitos de ahorro o a término constituidos en establecimientos de crédito; las especies identificables que aún encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona; y las especies identificables que aun encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 7º del Decreto 613 del 2003, por el cual se suprimió y se ordenó la disolución y liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P., define los bienes afectos al servicio como aquellos necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones, de acuerdo con la metodología que se establezca en el contrato de explotación y que su artículo 9º, que fue precisamente modificado por el artículo 2º del decreto que se acusa, preceptuaba que la masa de la liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar -Teleupar S.A. E.S.P. en liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto Ley 254 de 2000 y por la contraprestación que pague aquella entidad que se establezca como gestor del servicio por el contrato de explotación.

En consecuencia, al confrontar el artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, que modificó el 9º del Decreto 1613 del 2003, con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 del 2000, la Sala encuentra que, en efecto, el primero violó los dos últimos citados, pues si ni el Decreto Ley 254 del 2000 ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero excluyeron de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio, mal podía hacerlo el decreto acusado, que es de inferior jerarquía.

Ahora bien, no debe olvidarse que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidación, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, mientras que los excluidos pertenecen a personas diferentes a la entidad y le son entregados a la misma con el fin de que los administre y reporte una utilidad a su propietario, razón por la cual no puede un decreto como el acusado, sin autorización legal, sustraer los bienes afectos al servicio de su condición de garantes de las obligaciones contraídas por TELEUPAR S.A., en desmedro de sus acreedores.

Es tan cierto lo anterior, que tal como lo hace notar el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, el artículo 21 del Decreto Ley 254 fue objeto de modificación por parte del artículo 11 de la Ley 1105 del 2006, … .

… .

Otra inconformidad de la parte actora es el hecho de que el decreto acusado haya dispuesto que no son necesarios el inventario técnico y avalúo para efectos de proceder al cierre de la liquidación.

Sobre el particular, la Sala estima que le asiste razón a la parte actora, dado que el artículo 18 del Decreto Ley 254 del 2000 establece que el liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los activos no afectos al servicio, razón por la cual también se declarará nulo, por este aspecto, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, al igual que el aparte “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenido en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4779 del 2005”. (Resalta el fallo, subraya la Sala)

La sentencia en cita declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2 del Decreto 4781 de 2015, por el que se aclara y modifica el artículo 9 del Decreto 1615 de 2003, concerniente a la masa de liquidación; y la expresión “no afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones…”, contenida en el numeral 12.1 del artículo 12 ibídem, los cuales fueron demandados en el presente proceso. De ahí, que respecto de dichas disposiciones la Sala deba declarar de oficio la excepción de cosa juzgada en virtud de lo previsto en el artículo 75 del C.C.A., según el cual, “la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

Ahora bien, en relación con los fragmentos demandados de las otras disposiciones legales del Decreto 4781 de 2005, arriba resaltados, es de señalar que el pronunciamiento de la Sala de 22 de marzo de 2012 con radicado 2006-00037, se refirió a la legalidad de tales normas, por haber sido el mencionado Decreto objeto de estudio en su integralidad con ocasión de dicho proceso, y con fundamento en los mismos cargos que, en esencia, se formularon en esta oportunidad, según se indicó.

Asimismo, la Sala observa que los demás reproches expuestos por la actora, como los referentes a que la labor de liquidación se transfiera a una o varias sociedades fiduciarias y al FONADE, y lo concerniente a la responsabilidad del liquidador en el respectivo proceso, no guardan una clara correspondencia temática con los apartes normativos solicitados en nulidad de los artículos 1 y 5 del Decreto 4781 de 2005, por lo que los cargos así planteados no apuntan con acierto a desvirtuar su legalidad, y por ende, no han de ser estimados.

Incluso, no sobra anotar que la responsabilidad del liquidador se mantiene incólume respecto de los bienes inventariados y constitutivos de la masa liquidatoria, en los términos anotados en el fallo prohijado, sin afectar el cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 25 del Decreto Ley 254 del 2000[6]; y tampoco se observa que la terminación de la existencia legal de TELECOM, luego del proceso liquidatorio, según se expresa en el artículo 1º del Decreto en cuestión, tienda a enervar dicha responsabilidad en cabeza de los entes o personas a cargo de la liquidación.

Finalmente, en lo referente a la intervención del tercero coadyuvante es de anotar que esta ha de servir para los efectos de soportar la actuación de la parte demandante, según se indicó en la Sentencia antes referenciada de esta Sección, la cual reitera la posición jurisprudencial de la Corporación al respecto:

“… Cabe resaltar que esta Corporación ha precisado que la intervención de los coadyuvantes y, particularmente, en tratándose de las acciones públicas, como la que se instauró en el evento sub examine, está limitada a la actividad del actor y supeditada a los argumentos que éste exprese en su libelo.

Así, en auto de 13 de mayo de 2010, (Expediente N° 2008-00101, Consejero Ponente, Doctor Marco Antonio Velilla Moreno), expresó, frente a una solicitud de adición de una demanda por parte de un coadyuvante, que por ser éste un adherente accidental del proceso, no se encontraba legitimado para exceder los límites fijados en la demanda inicial por el demandante.

Igualmente, en sentencia de 7 de octubre de 2010 (Expediente N° 2007-00010, Consejero Ponente, Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), se sostuvo que el coadyuvante no puede ir más allá de los argumentos de la parte que coadyuva.

De la misma manera, la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de 13 de agosto de 2008 (Expediente AP-2004-00888. Consejera ponente, Doctora Ruth Stella Correa Palacio), expuso que las facultades del coadyuvante están concebidas para contribuir a la demanda. Es un interviniente secundario o parte accesoria, por lo que su actuación se circunscribe a reforzar los argumentos de la demanda, no pudiendo reformularla, dado que no puede actuar autónomamente. (Subrayas y negrillas son de la Sala).

Las anteriores precisiones, que la Sala Prohíja en esta oportunidad, conducen a la conclusión de que si el coadyuvante no es autónomo de la parte a la que adhiere, no pudiendo por esta razón modificar las pretensiones ni proponer nuevos cargos, pues para ello podría perfectamente instaurar su propia demanda…”.[7]

En este orden, las disconformidades formuladas por el coadyuvante en relación con el objeto del proceso, fueron evaluadas en los términos expuestos, dado que las mismas se circunscriben a los planteamientos de la actora.

Así las cosas, la Sala procederá a declarar la excepción de cosa juzgada en relación con las normas declaradas en nulidad anteriormente por la Sala, y denegará las demás pretensiones de la demanda, según se expondrá en la parte resolutiva de esta Providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: DECLÁRESE la excepción de cosa juzgada en relación con el parágrafo del artículo 2º del Decreto núm. 4781 de 30 de diciembre de 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones…”, contenida en el artículo 3°, ibídem, que modificó el numeral 12.1 del Decreto 1615 de 2003, en tanto los mismos fueron declarados nulos en sentencia anterior de esta Sección, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Providencia.

SEGUNDO. DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

[1] Folio 19 del cuaderno No. 1 del expediente.

[2] Los procesos acumulados fueron los radicados Nos. 2006 00037 00, Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO Y OTROS, 2006 00039 00, Actor: RODRIGO CID ALARCÓN LOTERO y 2006 00045 01, Actor: JORGE ELIECER LERMA STERLING Y OTRO, en los cuales se demandó la nulidad del Decreto 4781 de 30 de diciembre de 2005.

[3] Modificado por el artículo 11, Ley 1105 de 2006, que sí excluyó de la masa liquidatoria los bienes afectos al servicio, pero no estaba vigente para la época de los hechos. Dijo la norma:

ARTÍCULO 11. El artículo 21 del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así:

Artículo 21. Bienes excluidos de la masa de la liquidación. No formarán parte de la masa de la liquidación:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional;

b) Los bienes y derechos que determine el acto de supresión o disolución, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, siempre que dichos bienes estén afectos al servicio y se requieran para la prestación del mismo cuando se trata de la creación de nuevas entidades o del traslado de competencias; cuandoquiera que la entidad no posea otros bienes o recursos para atender la totalidad de sus pasivos, deberá reconocerse a la entidad en liquidación, por la entidad que reciba los bienes u otra entidad que se señale, el valor comercial de los bienes que se transfieran o establecerse un mecanismo que permita a la liquidación disponer de recursos, con cargo a dichos bienes, para atender total o parcialmente el pago de acreencias, todo ello en la forma que señale el reglamento;

c) Los bienes públicos que posea la entidad en liquidación, que conforme a la Constitución y la ley sean inalienables, inembargables e imprescriptibles;

d) Los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

PARÁGRAFO. Los recursos destinados a la ejecución de funciones, como consecuencia de la liquidación, fusión o traslado de competencias, de las que trata el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, conforman parte del organismo receptor de la correspondiente función o competencia. (resalta la sala).

[4] Los bienes excluidos de la masa no hacen parte de aquellos que servirán como prenda general de los acreedores, luego no podrán ser utilizados para cancelar las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación.

[5] Modificado por el artículo 9° de la Ley 1005 de 2006.

[6] “Artículo 25. Modificado por la Ley 1450 de 2011, artículo 236. Inventario de procesos judiciales y reclamaciones de carácter laboral y contractual.

Parágrafo 2. Con el propósito de garantizar la adecuada defensa del Estado, el liquidador de la entidad, como representante legal de la misma, continuará atendiendo, dentro del proceso de liquidación y hasta tanto se efectúe la entrega de los inventarios, conforme a lo previsto en el presente decreto, los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso o los que llegaren a iniciarse dentro de dicho término”.

[7] Providencia de 28 de octubre de 2010 (Expediente núm. 2005-00521-01, Actor: José Omar Cortés Quijano, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González).