Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Luis Rafael Vergara Quintero

Norma demandada:  decreto 3752 DE 2003

Demandante:  LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

REGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Lo determina la fecha de vinculación

La normativa hasta ahora reseñada permite concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular; Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). ii) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años. En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2341 DE 2003 - ARTICULO 2 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 2 INCISO 4 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 3

REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DOCENTE - No le es aplicable la fecha de expiración del 31 de julio de 2010

NOTA DE RELATORIA: Sobre el régimen pensional especial docente y su vigencia, Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto de 10 de septiembre de 2009, Rad 1857, M.P., Enrique Arboleda Perdomo.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2341 DE 2003 - ARTICULO 2 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 2 INCISO 4 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 3

INGRESO BASE DE COTIZACION PENSIONAL - Concepto

Como cotización o aporte se entiende que es el pago que efectúa el trabajador y su empleador, o sólo el primero en el caso de ser contratista o independiente, para tener derecho, previo el cumplimiento de los requisitos legales, a los beneficios que el régimen pensional consagra. La medida para determinar el aporte se conoce como ingreso base de cotización (Ibc), el cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente (artículo 19 de la ley 100 de 1993). Para los servidores del sector público el ingreso base de cotización “será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992” (artículos 18 de la ley 100 de 1993, 5º ley 797 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 18 / LEY 797 DE 2003 - ARTICULO 5

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2341 DE 2003 - ARTICULO 2 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 2 INCISO 4 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 3

PENSION DE JUBILACION DOCENTE - Ingreso base de liquidación. No excede la facultad reglamentaria

Por ser los factores trascritos los que se establecieron en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, como base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos y, por ende, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el hecho de que el Ejecutivo en el artículo cuestionado del decreto 2341 de 2003 hubiera hecho expresa alusión a los mismos, para dar un mayor entendimiento y alcance de las previsiones contenidas en el inciso 4º del artículo 81 de la ley 812 de 2003, no implica un desbordamiento de la facultad reglamentaria. Máxime si como se mencionó anteriormente, el decreto 1158 de 1994 es reglamentario de la ley 100 de 1993. El artículo 2º enjuiciado, tal como se infiere de los antecedentes que le dieron lugar, “procura hacer claridad sobre la base de cotización, es decir, sobre el salario que será soporte para el cálculo porcentual del aporte, remitiéndose al decreto 1158 de 1994 por medio del cual se modificó el artículo 6º del decreto 691 del mismo año y en el cual se disponen los conceptos que han de integrar el ingreso base de cotización para los empleados del sector público”. En conclusión, precisar el ingreso base de cotización que en derecho corresponde (artículo 2 del decreto 2341 de 2003), para dar mayor alcance y entendimiento respecto de los aportes que para salud y pensión efectuarán los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (inciso 4º del artículo 81 de la ley 812 de 2003), no constituye una invasión de las competencias del Legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTICULO 81

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2341 DE 2003 - ARTICULO 2 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 2 INCISO 4 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 3

PRESTACIONES SOCIALES DEL FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO - Pago. Limitación de periodos recibidos y al pasivo actuarial cancelado. Equilibrio financiero

Como se observa del inciso cuarto del artículo 2º del decreto 3752 de 2003, no modificó los dos regímenes de docentes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 ni estableció límites o fronteras prestacionales diferentes para cada uno de ellos, simplemente propendió por proteger las reservas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, con la previsión adoptada en el inciso cuarto cuestionado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está obligado a pagar prestaciones que no correspondan a periodos cotizados o a un valor actuarial no trasferido. Medida de equilibrio financiero que al proteger las reservas de esta entidad, garantiza a la postre la continuidad del sistema exceptuado de los docentes. Por no existir una concordancia específica entre la medida de protección y equilibrio reseñada (el inciso cuarto del artículo 2º del decreto 3752 de 2003) y los dos regímenes previstos (incisos primero y segundo del artículo 81 de la ley 812 de 2003) ni, mucho menos, una alteración de las disposiciones rectoras de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, no es acertado afirmar que el Ejecutivo se abrogó, en este punto, competencias del fuero Legislativo.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2341 DE 2003 - ARTICULO 2 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 2 INCISO 4 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 3

REGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL - Ingreso base de cotización. Ingreso base de liquidación. Proporción. Aplicación con posterioridad al 27 de junio de 2003

En este punto encuentra la Sala que como la normativa rectora de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 autoriza una desproporción entre el ingreso base de cotización (Ibc) (el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo - artículo 8º de la ley 91 de 1989) y el ingreso base de liquidación (Ibl) (artículo 15 de la ley 91 de 1989), no podía el artículo acusado 3º del decreto 3752 de 2003, señalar, de forma general como lo hizo, que en las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, debe existir una correspondencia entre los dos términos referenciados (Ibc - Ibl). Si bien es cierto la correlación entre cotización y liquidación desarrollada en el artículo enjuiciado 3º del decreto 3752 de 2003, no es un mandato nuevo e injustificado, porque deviene de la ley y de disposiciones de rango constitucional y porque busca corregir errores y prácticas que desencadenaron en la pérdida de sostenibilidad financiera de algunas entidades (Cajas de entidades territoriales, Caja Nacional de Previsión Social, Seguro Social), también lo es que el inciso primero del artículo 81 de la ley 812 de 2003 al establecer que el régimen prestacional de los docentes vinculados antes 27 de junio de 2003 es el vigente con anterioridad a esa fecha, permitió que las pensiones que se vayan causando, en esas circunstancias y hasta que se extinga la transición, no guarden correspondencia entre el ingreso base de cotización (Ibc) y el ingreso base de liquidación (Ibl). Para la Sala los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, que reúnan los requisitos exigidos para acceder a la pensión, ipso facto tendrán el status de jubilado y, por consiguiente, el derecho adquirido al reconocimiento “pleno” y “oportuno” de su prestación, conforme a las diferencias que les asisten (nacionales, nacionalizados o territoriales - ley 91 de 1989). El artículo controvertido 3º del decreto 3752 de 2003, en la medida que atendió mandatos superiores y propendió por darle viabilidad al sistema, no amerita que se declare nulo sino que se limite su aplicación, esto es, al grupo de docentes que se vincule con posterioridad al 27 de junio de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTICULO 8 / LEY 91 DE 1989 - ARTICULO 15 / LEY 812 DE 2003 - ARTICULO 81 INCISO 1 / LEY 812 DE 2003 - ARTICULO 81 INCISO 2 / LEY 812 DE 2003 - ARTICULO 81 INCISO 4

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2341 DE 2003 - ARTICULO 2 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 2 INCISO 4 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25-000-2005-00234-00(9906-05)

Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Se deciden las acciones de simple nulidad acumuladas mediante auto de 26 de agosto de 2010[1], iniciadas por Libardo Santiago Lasso, Hernando López Gómez y Luis Alberto Jiménez Polanco contra la Nación - Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Educación Nacional y Protección Social, las cuales pretenden, dentro de los límites que a continuación se señalarán, la declaratoria de nulidad de los artículos 2º del decreto 2341 de 19 de agosto de 2003 y 2º (inciso 4º) y 3º del decreto 3752 de 22 de diciembre del mismo año.

• En elexpediente No. 4582-2004, los actores Libardo Santiago Lasso y Hernando López Gómez demandan la nulidad del inciso cuarto del artículo 2º y del artículo 3º del decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003, por extralimitar, en esencia, lo normado en los incisos primero y segundo del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Los demandantes consideran, en síntesis, que la normativa reglamentada no facultó al Presidente de la República para impartir órdenes respecto del régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y el sistema de liquidación que les corresponde.

Aseveran que el aparte y el artículo enjuiciados establecieron límites o restricciones no previstos en la norma reglamentada (artículos 81 parcial de la ley 812 de 2003, 18 parcial de la ley 715 de 2001 y la ley 91 de 1989).

Reiteran que los artículos 81 de la ley 812 de 2003, 18 de la ley 715 de 2001 y 15 de la ley 91 de 1989 (normativa superior reglamentada) no facultaron al Gobierno Nacional para que en las disposiciones demandadas establecieran “fronteras al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes” e impartieran “órdenes generales y abstractas” respecto del régimen de los mismos (fl. 11 cdno ppal).

Señalan que “al abrogarse el ejecutivo competencias del fuero legislativo, obra con abuso del poder por extralimitación de funciones, con violación tanto de la misma norma superior consagrada en la Ley 812 de 2.003, como de los derechos laborales de los docentes afectados por lo dispuesto en las normas cuestionadas”.

Concluyen que en la práctica la normativa enjuiciada desconoce y desmejora garantías prestacionales de los docentes, situación que vulnera ostensiblemente derechos de rango constitucional (debido proceso, respeto por situaciones jurídicas consolidadas y trabajo) y preceptos legales (leyes4ª de 1992, 115 de 1994 y decreto ley 2277 de 1979).

• En el expediente No. 4582-2004, el demandante Luis Alberto Jiménez Polanco pide la nulidad de los artículos 2º del decreto 2341 de 19 de agosto de 2003 y 3º del decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003, por extralimitar, en esencia, lo normado en el inciso cuarto del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

El actor advierte que el artículo 81 de la ley 812 de 2003, disposición superior reglamentada, “no autoriza al Presidente de la República para determinar cómo está compuesto el ingreso Base de cotización, entre otras razones porque ya se encuentra definido de manera excepcional, según lo dispone el artículo 279 de la Ley 100 de 1993” (fl. 31 cdno ppal).

Sostiene que según se infiere de los artículos 18 y 279 de la ley 100 de 1993 y 5º de la ley 797 de 2003, el salario anual fijado por el Presidente de la República, en desarrollo de la ley 4ª de 1992, es el ingreso base de cotización.

Precisa que, en atención a la normativa reseñada, el decreto 1158 de 1994 no puede ser la disposición que determine el salario base de cotización de los docentes.

Finalmente, con relación al artículo 3º del decreto 3752 de 2003 señala que hubo una extralimitación de funciones, pues el artículo 81 de la ley 812 de 2003 “no autoriza al gobierno nacional para reglamentar el sistema de liquidación de las prestaciones sociales del magisterio, el cual está previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la ley 24 de 1947, en la Ley 5 de 1969 y el artículo 16 de la Ley 797 de 2003” (fl. 31 cdno ppal).

NORMATIVA PRESUNTAMENTE VULNERADA

En los procesos acumulados se citaron como trasgredidos el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 53, 58, 114, 150 - 19 e) y 189 de la Constitución Política, los artículos 81 de la ley 812 de 2003, 5º y 16 de la ley 797 de 2003, 18 de la ley 715 de 2001, 18, 204 y 279 de la ley 100 de 1993, 5.1, 15 de la ley 91 de 1989, 1º y 2º de la ley 4ª de 1992, las leyes 24 de 1947, 5ª de 1969, 115 de 1994 y el decreto ley 2277 de 1979 (fls. 10 cdno ppal del expediente 4582-2004 y 29, 30 cdno ppal del expediente 9906-2005).

• El Ministerio de Educación Nacional solicita, con la misma argumentación en los dos procesos acumulados, que se denieguen las pretensiones de la demanda (fls. 62 cdno ppal del expediente 4582-2004 y 84 cdno ppal del expediente 9906-2005).

Especifica que la finalidad del decreto 3752 de 2 de diciembre de 2003, fue darle sostenibilidad financiera al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Señala que para darle protección y permanencia al régimen de excepción de los docentes, las disposiciones enjuiciadas, además de unificar y precisar el ingreso base de cotización, propendieron por el justo equilibrio entre lo que se aporta y lo que se liquida al momento de reconocer la pensión.

Afirma que en este caso no existe vulneración de normativa superior alguna.

• El Ministerio de Hacienda y Crédito Público pide, en el expediente acumulado 4582-2004, que se denieguen las súplicas de la demanda (fl. 75 cdno ppal).

Explica que el Gobierno Nacional en este caso “expidió dos reglas de carácter general relativas al funcionamiento del FPM (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en concordancia con las leyes 812/03 (afiliación al FPM y régimen prestacional), 91/89 (organización del FPM) y 715/01 (saldo consolidado de la deuda con el FPM). Dichas reglas no modifican el régimen prestacional de los docentes públicos; simplemente aclaran la responsabilidad del Fondo como agente pagador, aclaración que es pertinente…. y que se encuentra dentro de los límites de la potestad reglamentaria que compete al Presidente de la República en los términos del artículo 189-11 de la Carta” (fls. 72, 73 cdno ppal).

Aclara que las disposiciones acusadas por no regular el régimen salarial y prestacional de los docentes, no tienen la entidad de desmejorarlo.

• El Ministerio de la Protección Social solicita, en el expediente acumulado 9906-2005, que se desestimen los cargos presentados (fl. 99 cdno ppal).

Advierte que no se evidencia la contradicción que se alega, pues específicamente el inciso 4º del artículo 81 de la ley 812 de 2003 se refiere a la sumatoria de las cotizaciones a la seguridad social, mientras que los artículos cuestionados se limitan a reafirmar los factores que constituyen el ingreso base para cotizar y liquidar las pensiones de los docentes.

• La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado conceptúa, en el expediente acumulado 4582-2004, que se deben denegar las pretensiones de la demanda (fl. 128 vto cdno ppal).

Afirma que no es cierto que el Ejecutivo se haya arrogado competencias del fuero Legislativo o que haya obrado con abuso de poder por extralimitación de funciones.

Aclara que la determinación consistente en que las prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se deben limitar al periodo de sus cotizaciones o al valor del pasivo actuarial, tiene un fundamento legal y constitucional importante.

Refuta que las disposiciones demandadas vulneren derechos adquiridos o desmejoren prerrogativas salariales y prestacionales de los docentes.

• El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado conceptúa, en el expediente acumulado 9906-2005, que se debe denegar la nulidad de las disposiciones demandadas (fl. 132 cdno ppal).

Señala que el artículo 2º del decreto 2341 de 2003 “no viola la disposición superior en la que debía fundarse pues el hecho de no hacer referencia expresa ‘el ingreso base de cotización’, que se asimila a ‘aportes’, a tasas, no le quita tal connotación. La situación acá es más de interpretación literal que de sustancia, o materia reglamentaria, porque en cualquiera de los dos casos, ya como tasa ora como aporte, ha de sufragarse el valor dinerario correspondiente para gozar correctamente de los beneficios” (fl. 130 cdno ppal).

Evidencia que la ley 4ª de 1992, no fija salarios sino criterios, objetivos y pautas que debe considerar el Ejecutivo al momento de establecer el monto de los mismos. Añade que en este caso, el Presidente de la República, dentro de su marco de competencia, determinó los factores que integran el ingreso base de cotización de los servidores públicos (decreto 1158 de 1994).

Destaca que la mayoría de las disposiciones que se estiman como desatendidas, nada tienen que ver con el tema de aportes ni liquidaciones de cotizaciones y prestaciones sociales.

Agotado el trámite de rigor y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El asunto se contrae a establecer, dentro de los límites fijados en las demandas de los procesos acumulados, la legalidad o ilegalidad de los artículos 2º del decreto 2341 de 19 de agosto de 2003 y 2º (inciso 4º) y 3º del decreto 3752 de 22 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales se precisa el ingreso base de cotización de los docentes y se adoptan medidas de equilibrio financiero para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para abordar la controversia resulta pertinente hacer el siguiente recuento normativo:

• La ley 100 de 1993[2] creó el “sistema de seguridad social integral” y como parte de él estructuró el “sistema general de pensiones”, pero exceptuando de su aplicación algunos sectores de pensionados, entre ellos “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”[3].

• La ley 812 de 2003 aprobó “el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”[4]. Esta normativa, en sus dos primeros incisos reguló lo referente al régimen pensional de los docentes oficiales:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

Esta ley entró en vigencia al 27 de junio del 2003, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 137[5].

• La ley 1151 de 2007, por la cual se expidió el “Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”[6], en su artículo 160 prorrogó la vigencia de algunas de las disposiciones de la ley 812, entre ellas, las contenidas en el artículo 81.

La normativa hasta ahora reseñada permite concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así:

i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular;

Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición).

ii) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años.

En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general.

• El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos:

"Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" (resaltado y subrayas fuera del texto).

Si bien es cierto que el Acto Legislativo 01 de 2005, disposición que elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos grupos pensionales del artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010[7], también lo es que este límite temporal de fenecimiento, de acuerdo con los antecedentes que le dieron origen, no es aplicable a los docentes del servicio oficial. Así lo concluyó, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación:

“El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del ‘régimen de transición’; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como ‘transitorio’ bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.

En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

…………………….

En criterio de la Sala, las dificultades surgen de estar consagrado en una norma denominada ‘transitoria’ y de su redacción en cuanto no se hizo explícita su continuidad más allá del 31 de julio de 2010, pues tal continuidad se consagra mediante la remisión al artículo 81 de la ley 812 de 2003 por el cual se había reformado el régimen establecido desde la ley 91 de 1989.

…………………….

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial”[8] (resaltado fuera del texto).

En el sub-lite las disposiciones enjuiciadas tienen en común que son reglamentarias del varias veces mencionado artículo 81 de la ley 812 de 26 de junio de 2003.

• Concretamente en el expediente acumulado 9906-2005, se acusa al artículo 2º del decreto 2341 de 19 de agosto de 2003 de extralimitar lo normado en el inciso cuarto del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

La disposición reglamentada y la supuesta infractora de esta, son del siguiente tenor literal:

Luis Alberto Jiménez Polanco, actor en ese proceso acumulado, considera que el inciso cuarto del artículo 81 de la ley 812 de 2003 no autorizó al Ejecutivo para determinar, de la forma como lo hizo, el ingreso base de cotización (decreto 1158 de 1994).

Explica que el ingreso base de cotización para los docentes debe ser el “salario” fijado por el Presidente de la República en cada decreto anual (ley 4ª de 1992).

Como cotización o aporte se entiende que es el pago que efectúa el trabajador y su empleador, o sólo el primero en el caso de ser contratista o independiente, para tener derecho, previo el cumplimiento de los requisitos legales, a los beneficios que el régimen pensional consagra.

Al tenor del artículo 17 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la ley 797 de 2003, durante “la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen” (resaltado fuera del texto).

La medida para determinar el aporte se conoce como ingreso base de cotización (Ibc), el cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente (artículo 19 de la ley 100 de 1993).

Para los servidores del sector público el ingreso base de cotización “será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992” (artículos 18 de la ley 100 de 1993, 5º ley 797 de 2003 - resaltado y subrayas fuera del texto).

La ley 100 de 1993 indica que las pensiones deben guardar relación con los conceptos sobre los cuales se hayan efectuado las cotizaciones (artículo 21). En atención a esta directriz y la contenida en el artículo 18 referenciado en el párrafo anterior, la reglamentación de la aludida ley 100 determinó que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estaría constituido por los siguientes factores:

“a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

g) La bonificación por servicios prestados” (artículo 1º del decreto 1158 de 3 de junio de 1994).

Por ser los factores trascritos los que se establecieron como base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos y, por ende, al Sistema General de Seguridad Social en Salud[10], el hecho de que el Ejecutivo en el artículo cuestionado del decreto 2341 de 2003 hubiera hecho expresa alusión a los mismos, para dar un mayor entendimiento y alcance de las previsiones contenidas en el inciso 4º del artículo 81 de la ley 812 de 2003, no implica un desbordamiento de la facultad reglamentaria. Máxime si como se mencionó anteriormente, el decreto 1158 de 1994 es reglamentario de la ley 100 de 1993.

El artículo 2º enjuiciado, tal como se infiere de los antecedentes que le dieron lugar, “procura hacer claridad sobre la base de cotización, es decir, sobre el salario que será soporte para el cálculo porcentual del aporte, remitiéndose al decreto 1158 de 1994 por medio del cual se modificó el artículo 6º del decreto 691 del mismo año y en el cual se disponen los conceptos que han de integrar el ingreso base de cotización para los empleados del sector público” (fl. 106 cdno ppal).

En conclusión, precisar el ingreso base de cotización que en derecho corresponde (artículo 2 del decreto 2341 de 2003), para dar mayor alcance y entendimiento respecto de los aportes que para salud y pensión efectuarán los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (inciso 4º del artículo 81 de la ley 812 de 2003), no constituye una invasión de las competencias del Legislador.

Esta Corporación ha reiterado que la facultad reglamentaria del Presidente otorgada por el artículo 189-11 de la Constitución Política, no se debe enmarcar dentro de una réplica del contenido de la ley sino que debe propender por unas verdaderas regulaciones que faciliten su entendimiento y aplicación, previendo circunstancias y modalidades no expresadas directamente pero que se deriven de su contexto y eso es lo que, en principio, contiene el reglamento demandado.

Finalmente, con relación al tema del ingreso base de cotización de los docentes, no sobra puntualizar que en el decreto 3752 de 2003, normativa también enjuiciada y que a continuación se analizará, se establecieron otros factores salariales que deben integrarlo:

“La remuneración adicional de que tratan los artículos 8° y 9° del decreto 688 de 2002, se entenderá como factor salarial para efectos de la conformación del ingreso base de cotización” (artículo 3º - resaltado y subrayas fuera del texto).

Por las razones que anteceden, el cargo desarrollado no puede prosperar.

• En el expediente acumulado 4582-2004, se acusa al inciso cuarto del artículo 2º del decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003 de extralimitar lo normado en los dos primeros incisos del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Las normas reglamentada y supuestamente infractora, son del siguiente tenor:

Para Libardo Santiago Lasso y Hernando López Gómez, demandantes en ese proceso acumulado, el Ejecutivo no estaba facultado para “establecer fronteras al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes vinculados a la fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003” (fl. 11 cdno ppal).

Como se observa de las dos disposiciones trascritas, el inciso cuarto del artículo 2º del decreto 3752 de 2003, no modificó los dos regímenes de docentes previstos en el artículo 81 de la ley 812 de 2003 ni estableció límites o fronteras prestacionales diferentes para cada uno de ellos, simplemente propendió por proteger las reservas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En efecto, con la previsión adoptada en el inciso cuarto cuestionado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está obligado a pagar prestaciones que no correspondan a periodos cotizados o a un valor actuarial no trasferido. Medida de equilibrio financiero que al proteger las reservas de esta entidad, garantiza a la postre la continuidad del sistema exceptuado de los docentes.

En este punto es necesario destacar que el inciso séptimo y el parágrafo del artículo 81 de la ley 812 de 2003, insisten en la necesidad de determinar, con el cruce de cuentas respectivo, las deudas pendientes con el personal docente oficial:

“El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.

PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989” (resaltado fuera del texto).

Por no existir una concordancia específica entre la medida de protección y equilibrio reseñada (el inciso cuarto del artículo 2º del decreto 3752 de 2003) y los dos regímenes previstos (incisos primero y segundo del artículo 81 de la ley 812 de 2003) ni, mucho menos, una alteración de las disposiciones rectoras de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, no es acertado afirmar que el Ejecutivo se abrogó, en este punto, competencias del fuero Legislativo.

Por lo anterior, este cargo tampoco prospera.

• Finalmente, en los dos expedientes acumulados, se acusa al artículo 3º del decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003 de extralimitar lo normado en los incisos primero, segundo y cuarto del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Los preceptos reglamentados y supuestamente infractores, son del siguiente tenor:

En primer lugar es necesario señalar que como la derogación de que fue objeto el artículo cuestionado 3º del decreto 3752 de 2003[12], sólo produce efectos hacia futuro, es válido el enjuiciamiento que de él se haga, mientras estuvo vigente.

Los actores de los procesos acumulados consideran, en síntesis, que la normativa reglamentada no facultó al Gobierno Nacional para impartir órdenes respecto del régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y el sistema de liquidación que les corresponde.

En este punto encuentra la Sala que como la normativa rectora de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 autoriza una desproporción entre el ingreso base de cotización (Ibc) (el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo - artículo 8º de la ley 91 de 1989) y el ingreso base de liquidación (Ibl) (artículo 15 de la ley 91 de 1989), no podía el artículo acusado 3º del decreto 3752 de 2003, señalar, de forma general como lo hizo, que en las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, debe existir una correspondencia entre los dos términos referenciados (Ibc - Ibl).

Si bien es cierto la correlación entre cotización y liquidación desarrollada en el artículo enjuiciado 3º del decreto 3752 de 2003, no es un mandato nuevo e injustificado, porque deviene de la ley y de disposiciones de rango constitucional[13] y porque busca corregir errores y prácticas que desencadenaron en la pérdida de sostenibilidad financiera de algunas entidades (Cajas de entidades territoriales, Caja Nacional de Previsión Social, Seguro Social), también lo es que el inciso primero del artículo 81 de la ley 812 de 2003 al establecer que el régimen prestacional de los docentes vinculados antes 27 de junio de 2003 es el vigente con anterioridad a esa fecha, permitió que las pensiones que se vayan causando, en esas circunstancias y hasta que se extinga la transición, no guarden correspondencia entre el ingreso base de cotización (Ibc) y el ingreso base de liquidación (Ibl).

Para la Sala los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, que reúnan los requisitos exigidos para acceder a la pensión, ipso facto tendrán el status de jubilado y, por consiguiente, el derecho adquirido al reconocimiento “pleno” y “oportuno” de su prestación, conforme a las diferencias que les asisten (nacionales, nacionalizados o territoriales - ley 91 de 1989).

No sobra precisar, en este punto, que la seguridad social en pensiones, al constituirse en derecho adquirido, debe ser respetada (con aplicación del principio de favorabilidad) y es exigible ante los jueces (artículos 48, 86, 228 y 229 CP).

El artículo controvertido 3º del decreto 3752 de 2003, en la medida que atendió mandatos superiores y propendió por darle viabilidad al sistema, no amerita que se declare nulo sino que se limite su aplicación, esto es, al grupo de docentes que se vincule con posterioridad al 27 de junio de 2003.

Es necesario precisar, para este sector de docentes (vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003), que en el evento en que se produzca un desequilibrio entre el ingreso base de cotización (Ibc) y el ingreso base de liquidación (Ibl), por causas atribuibles al empleador o nominador, el artículo 22 de la ley 100 de 1993, prevé que éste debe responder por la totalidad del aporte:

“El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

Y para evitar este tipo de anomalías, el artículo 32 de la ley 1393 de 2010[14] estableció la obligación del empleador de mantener informados a sus trabajadores sobre los aportes pagados a la protección social:

“Artículo 32. Los empleadores deberán informar a los empleados sobre los aportes pagados a la protección social o garantizar que estos puedan consultar que tales sumas hayan sido efectivamente abonadas.

El incumplimiento de esta obligación por cada periodo de cotización por parte del empleador será sancionable con multas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el caso de empleadores de naturaleza pública, adicionalmente implicará una falta disciplinaria para la persona que en cada entidad haya sido asignada para dar cumplimiento a lo previsto en el presente artículo.

……………” (resaltado fuera del texto).

Como se observa del recuento efectuado hasta el momento, la precisión (factores que deben integrar el ingreso base de cotización) y las previsiones que se controvierten (protección de reservas y correlación entre el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación - extendida esta última a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003) no generan un cambio normativo de las disposiciones rectoras en cada uno de los dos regímenes (leyes 91 de 1989 y 100 de 1993, 797 de 2003), ni desconocen los derechos que se pueden consolidar con fundamento en la normativa anterior a la ley 812 de 2003 (ley 91 de 1989), simplemente procuran darle viabilidad al sistema del que son beneficiarios los docentes.

En esa medida y con la limitante de interpretación efectuada, no existe vulneración de derechos adquiridos (artículos 58 de la C.P, 11 de la ley 100 de 1993, 2.a ley 4ª de 1992) ni de previsiones que, con anterioridad a la ley 812 de 2003, pueden consolidar, en los docentes, prerrogativas pensionales (artículo 15 de la ley 91 de 1989).

Para finalizar, es pertinente señalar que, además de que no se vislumbra a primera vista, en los expedientes acumulados no se hizo mayor desarrollo argumentativo tendiente a evidenciar cómo las disposiciones enjuiciadas transgreden los derechos al debido proceso y al trabajo, los artículos 5º de la ley 91 de 1989 (pago oportuno de las prestaciones sociales del personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), 15 y 18 de la ley 715 de 2001 (destinación y administración de recursos del sector educativo), 1º de la ley 4ª de 1992 (criterios para fijar el régimen salarial y prestacional), la ley 115 de 1994 (ley general de educación) y el decreto 2277 de 1979 (normas sobre el ejercicio de la profesión docente).

La potestad, supuestamente extralimitada, tiene por finalidad obtener la "cumplida ejecución de las leyes", función que se cumple por medio de decretos reglamentarios que, como los controvertidos, tienen por objeto hacer eficaz, activa, “plenamente operante y sostenible la norma superior” de derecho (artículo 81 de la ley 812 de 2003).

Como la precisión y las previsiones adoptadas en los decretos enjuiciados, tendientes a darle viabilidad al sistema del que son beneficiarios los docentes, fueron proferidas dentro de la facultad reglamentaria del Presidente de la República (artículo 189-11 de la Constitución Política), queda sin sustento el motivo principal de inconformidad planteado en los dos procesos acumulados, circunstancia que impone denegar las súplicas de la demanda, con la aclaración de que el artículo 3º del decreto 3752 de 2003 debe entenderse, mientras estuvo vigente, referido únicamente a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, archívese el expediente acumulado y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

Expedientes Nos. 4582-2004 y 9906-2005 Actores: Libardo Santiago Lasso y otros

[1] Folio 145 del expediente No. 4582-2004.

[2] Ley 100 de 1993 (Diciembre 23) “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial 41.148 de 23 de diciembre de 1993.

[3] Inciso segundo del artículo 279 de la ley 100 de 1993.

[4] Ley 812 de 2003 (junio 26), Diario Oficial 45.231 de 27 de junio de 2003.

[5] Artículo 137 de la ley 812 de 2003. “Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8 de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias”. La fecha de promulgación fue el 27 de junio del 2003.

[6] Ley 1151 de 2007 (julio 24), “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, Diario Oficial 46.700 de 25 de julio de 2007. Cfr. Artículo 160, vigencia y derogatorias.

[7]"Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010" (resaltado y subrayas fuera del texto).

[8] Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado 1857 Aclaración, M.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.

[9] Inciso declarado exequible, únicamente por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, M.P.Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

[10] Tras la vigencia de la ley 100 de 1993, la base de cotización para pensiones y salud es la misma (articulo 18 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 204).

[11] Inciso declarado exequible, únicamente por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, M.P.Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

[12] Disposición derogada por el artículo 160 de la ley 1151 de 24 de julio de 2007, por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.

[13] - La ley 33 de 1985, señaló: "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."

- El artículo 21 de la ley 100 de 1993, indicó: “INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (resaltado y subrayas fuera del texto).

- El Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, insistió: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

[14]“Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”.