Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Martha Teresa Briceño De Valencia

Norma demandada:  Decreto 3038 de agosto 20 de 2008

Demandante:  JUAN MANUEL URUETA ROJAS

Demandado:  MINISTERIOS DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

DECRETO 3038 DE 20 DE AGOSTO DE 2008 MEDIANTE EL CUAL SE ESTABLECE POR MEDIO AL INGRESO E IMPORTACION DE ALGUNAS MERCANCIAS A LA ZONA DE REGIMEN ADUANERO ESPECIAL DE MARCAS, URIBIA Y MANAURE - Artículo 1,2,4 y 6 no suspendidos / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede cuando la vulneración a las normas superiores no es manifiesta / IMPUESTO AL CONSUMO SOBRE LA MERCANCIA INTRODUCIDA A MAICAO, URIBIA Y MANAURE - No violan normas superiores porque el contribuyente puede solicitar la devolución del tributo

En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del C.C.A., debe ser resuelta en forma desfavorable pues de la confrontación de los apartes del concepto acusado, con las normas invocadas como fundamento de la acción y fundamentalmente en el acápite de la suspensión provisional, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por el actor. La institución de la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere que la violación a normas superiores sea de tal magnitud que salte a la vista, sin que se requiera de exámenes que vayan más allá de la confrontación directa de los textos normativos. En el presente caso no resulta manifiesta la incompatibilidad entre las normas transcritas, toda vez que no se verifica a simple vista que el Decreto acusado establezca el pago del impuesto al consumo de la mercancía introducida a la zona especial de Maicao, Uribia y Manaure para ser destinada a terceros países, pues la norma acusada permite la devolución del tributo, por tanto debe realizarse un examen profundo de las normas citadas como vulneradas el cual no corresponde a esta etapa procesal, para verificar si como alega el demandante estas se infringen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA (E)

Bogotá, D.C. veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009)

Radicado número: 11001-03-24-000-2008-00418-00(17567)

Actor: JUAN MANUEL URUETA ROJAS

Demandado: MINISTERIOS DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

AUTO

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Juan Manuel Urueta en nombre propio demandó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para que se decrete la nulidad de los artículos 1°, 2°, 4° y 6° del Decreto 3038 de agosto 20 de 2008, mediante los cuales se establecen medidas al ingreso e importación de algunas mercancías a la zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure.

La disposición cuya declaratoria de nulidad se solicita es la siguiente:

“DECRETO 3038de agosto 20 de 2008

Artículo 1°.Medidas para el ingreso e importación de algunas mercancías a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure. Sin perjuicio de los requisitos vigentes, el ingreso y la importación de las bebidas alcohólicas clasificables por la partida arancelaria 2208, salvo la subpartida 2208.90.10.00, a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure, requerirá de la impresión y colocación desde el exterior, en todo caso, antes de la llegada a la zona, de una banda o etiqueta en lugar visible de la botella o del envase, que contenga la siguiente información:

— “Exclusivamente para su ingreso e importación a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure”

— Número de lote.

— Nombre o razón social del importador y su código como importador autorizado.

PAR. 1º—La banda o etiqueta a que se refiere el presente artículo debe estar pegada en el exterior de la botella o envase, destruirse al ser removida del sustrato sobre el cual ha sido adherida e impida su reutilización, y no podrá sobreponerse sobre cualquier otra etiqueta o banda del envase para ocultar información plasmada.

PAR. 2º—La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinará las características y especificaciones de la banda o etiqueta a que se refiere este artículo.

Artículo 2°.Pago del impuesto al consumo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1087 de 2006, quienes importen a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure los productos de que trata el presente decreto, que se encuentren gravados con el impuesto al consumo previsto en la Ley 223 de 1995, deberán efectuar su pago al momento de la introducción a dicha zona, sin embargo, podrán solicitar la devolución del mismo cuando se demuestre con la factura de exportación y su registro ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la salida del país, de acuerdo con el procedimiento que fije dicha entidad.

(…)

Artículo 4. Cupos para la zona de régimen aduanero especial. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previo concepto del Comité de asuntos aduaneros, arancelarios y de comercio exterior fijará cupos para el ingreso de las bebidas alcohólicas importadas a que se refiere el presente decreto, a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure, teniendo en cuenta la población, el consumo por habitante y demás elementos que justifiquen su introducción a la zona.

(…)

Artículo 6º Medida transitoria. Las mercancías que hubieren obtenido levante con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, le serán admisibles como prueba de la legal introducción e importación a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure, la declaración de importación junto con los documentos soporte correspondientes.

Lo señalado en el inciso anterior solo será aceptado hasta el 30 de septiembre de 2008.

Dicho Decreto vulneró los derechos a la libre competencia, defensa del patrimonio público, moralidad administrativa, no retroactividad de los actos administrativos, irrevocabilidad de las situaciones jurídicas individuales, infracción de la ley, inaplicación de la ley preexistente y violación al principio de la buena fe.

El actor sostuvo que el artículo 1° del Decreto 3038 de agosto 20 de 2008, violó el artículo 333 de la Constitución Política al atentar contra la libre competencia al imponer al desarrollo de determinada actividad comercial obstáculos prohibidos por tratados internacionales como los de la Organización Mundial del Comercio; dichos obstáculos técnicos al comercio, se generan al limitar injustificadamente el acceso al mercado de bebidas espirituosas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure.

El artículo 2° de dicho decreto menciona la existencia de un impuesto al consumo respecto de la mercancía de terceros países, el cual debe ser pagado al momento de su introducción a la Zona de Régimen Aduanero Especial, por el contrario la Ley 1087 de 2006 establece que la mercancía importada bajo la modalidad de franquicia con destino a terceros países no genera el tributo de consumo.

De otro lado el artículo 4° del Decreto 3038 de 2008, viola el artículo 4°, literal i) de la Ley 472 de 1998, al limitar la posibilidad de los particulares de ofertar libremente bebidas espirituosas en el mercado de licores de la Zona de Régimen Aduanero, por razones diferentes a las previstas en los tratados internacionales a los que Colombia se ha adherido.

A su vez el Gobierno al expedir el artículo 2° del Decreto 3038, infringió el artículo 1° de la Ley 1087 de 2006, puesto que dicha norma exime del pago de impuesto al consumo la mercancía que se impone bajo la modalidad de franquicia, mientras que la norma acusada exige el pago de dicho impuesto cuando posteriormente éste sea rembolsado.

Dicho decreto establece que el impuesto al consumo se generará cuando se ingresen mercancías a la Zona de Régimen Aduanero Especial, sin excepción alguna, aun cuando se haga bajo la modalidad de franquicia, es decir se crea un pago de lo no debido, puesto que legalmente el impuesto nace a la vida jurídica por ausencia de realización del hecho generador.

Por último el Decreto 3038 de 2008 establece cupos de importación de mercancía, cuando la ley ha dejado a la libre iniciativa de los comerciantes, a través de la oferta y la demanda establecer la cantidad de materia importada.

El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

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En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del C.C.A., debe ser resuelta en forma desfavorable pues de la confrontación de los apartes del concepto acusado, con las normas invocadas como fundamento de la acción[1] y fundamentalmente en el acápite de la suspensión provisional, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por el actor:

La institución de la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere que la violación a normas superiores sea de tal magnitud que salte a la vista, sin que se requiera de exámenes que vayan más allá de la confrontación directa de los textos normativos.

En el presente caso no resulta manifiesta la incompatibilidad entre las normas transcritas, toda vez que no se verifica a simple vista que el Decreto acusado establezca el pago del impuesto al consumo de la mercancía introducida a la zona especial de Maicao, Uribia y Manaure para ser destinada a terceros países, pues la norma acusada permite la devolución del tributo, por tanto debe realizarse un examen profundo de las normas citadas como vulneradas el cual no corresponde a esta etapa procesal, para verificar si como alega el demandante estas se infringen.

Por lo tanto, se negará la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 3038 de 2008.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

1- Admítese la demanda.

2- Notifíquese personalmente la presente providencia al señor Agente del Ministerio Público ante la Corporación.

3- Notifíquese la presente providencia a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

4- Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

5- Niégase la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

6-Téngase al Abogado Juan Manuel Urueta Rojas como demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

[1] Artículos 13, 29, 88 , 150 numeral 12, 189 numeral 11, 333, 334, 337 y 338 de la Constitución Política; 4 y 9 de la Ley 472 de 1998; 1° de la Ley 1087 de 2006 y 2° de la Ley 170 de 1974.