100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033780SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001032500020030043301601403200923/07/2009SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032500020030043301_601403_2009_23/07/2009300337792009MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO - Legalidad de la modificación de la planta de personal / MODIFICACION A LA PLANTA DE PERSONAL - Ministerio de Comercio Industria y Turismo. Legalidad de la supresión y creación de cargos de asesor / PLANTA DE PERSONAL - Modificación justificada en los análisis de las cargas de trabajo / SUPRESION DE CARGOS EN EL MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO - Cargos de asesor Mediante el Decreto 708 de 2003 el Presidente de la República modificó la planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, suprimió 18 cargos de asesor en la plata global, mismos empleos que creó en los despachos del Ministro y los Viceministros. En el cuaderno 3 obra copia del documento contentivo de los estudios técnicos que sirvieron como fundamento para adoptar dicha determinación, dentro del cual se encuentra la justificación de la modificación en los siguientes términos: “Igualmente, dentro de las funciones del Despacho, está la de “Ejercer la coordinación necesaria para mejorar el clima para la inversión tanto nacional como extranjera en el y para incrementar la competitividad de los bienes y servicios colombianos” En este orden de ideas, teniendo en cuenta la importancia de las funciones, volumen de las mismas y términos perentorios para cumplirlas, se hace imperioso que el Despacho del Ministro cuente con un grupo de funcionarios del nivel de asesores, así: Tres (3) Asesores, Código 1020 Grado 14, cuatro (4) Asesores, Código 1020 Grado 12, Un (1) Asesor, código 1020 Grado 11, para la adecuación, desarrollo y ejecución de las pautas del Despacho, y para dar cabal cumplimiento a las políticas del Ministerio. De otra parte, el Despacho del Viceministro de Comercio Exterior, entre otras, cumple las siguientes funciones: Desarrolla la estrategia de las negociaciones comerciales del país, de la promoción a las exportaciones, la cultura exportadora y de fomento a la inversión extranjera, de conformidad con los lineamientos señalados por el consejo Superior de Comercio Exterior. Así mismo, debe presidir el Comité de Asuntos Arancelarios Aduaneros, y de Comercio Exterior, asesorar al Ministro en la formulación de políticas del Sector Administrativo y asistirlo en los temas de su competencia, en las funciones que cumple el Despacho del Viceministro de Comercio Exterior, se hace necesario que en la planta de personal de este Despacho tenga el apoyo de los siguientes empleos: Un (1) Asesor Código 1020 Grado 12, Dos (2) Asesores código 1030 Grado 11, Dos (2) Asesores Código 1020 grado 08. Finalmente, en la planta de personal del Despacho del Viceministro de Desarrollo Empresarial, por necesidades del servicio, se hace obligatorio el apoyo de los siguientes empleos: Tres (3) Asesores Código 1020 Grado 11, dos (2) Asesores Código 1020, Grado 08, para el cumplimiento principalmente de la función de desarrollar la estrategia de desarrollo empresarial, de productividad y competitividad, de Mypimes, turismo y regulación y para establecer mecanismos permanentes y eficaces que garanticen la coordinación y la mayor participación del sector privado.” De la anterior justificación de desprende que la creación de cargos de asesor en el Despacho del Ministro y de los Viceministros era necesaria para el cabal cumplimiento de las funciones que tenían a cargo, medida que aparece suficientemente sustentada con el análisis de las cargas de trabajo para las dependencias del nuevo Ministerio. NOTA DE RELATORIA : Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES - Límites de los costos para el cumplimiento de los objetivos y funciones / COSTOS EN LA FUSION DE ENTIDADES - Límites En relación con los costos que conllevaría la fusión de entidades, la ley 790 de 2002 prevé: artículo 2o. fusión de entidades u organismos nacionales. … parágrafo 2o. en ningún caso, los costos para el cumplimiento de los objetivos y las funciones por parte de la entidad absorbente podrán superar la suma de los costos de cada una de las entidades involucradas en la fusión. cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas. Nótese que la norma contempla los costos totales de las entidades y no solamente aquellos generados por los cargos de asesores, como lo expresa el actor. En cumplimiento de la norma transcrita, se propuso una planta que no generara costo adicional, lo cual se encuentra probado en oficio side-dde-1468 de 17 de marzo de 2003, suscrito por la directora general del presupuesto público nacional, y en el cual se indica: “la planta propuesta no genera costo adicional, quedando conformada por 555 cargos, con un costo mensual en asignaciones básicas de $1.088 millones. De las pruebas que obran en el plenario las cuales no fueron controvertidas, se concluye que la modificación de la planta de personal del ministerio de comercio, industria y turismo, contemplada por el decreto 708 de 2004, no desconoció el parágrafo 2° del artículo 2° de la ley 790 de 2002, pues dicha reforma no generó costos adicionales al monto de las apropiaciones presupuestales asignadas para gastos de la entidad. NOTA DE RELATORIA : Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00433-01(6014-03) Actor: OSCAR ANDRES LOPEZ CORTES Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Sentencias de NulidadAlfonso Vargas RincónGOBIERNO NACIONALOSCAR ANDRES LOPEZ CORTES23/07/2009Decreto 708 de 2003 Identificadores10030130670true1224766original30128664Identificadores

Fecha Providencia

23/07/2009

Fecha de notificación

23/07/2009

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Alfonso Vargas Rincón

Norma demandada:  Decreto 708 de 2003

Demandante:  OSCAR ANDRES LOPEZ CORTES

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO - Legalidad de la modificación de la planta de personal / MODIFICACION A LA PLANTA DE PERSONAL - Ministerio de Comercio Industria y Turismo. Legalidad de la supresión y creación de cargos de asesor / PLANTA DE PERSONAL - Modificación justificada en los análisis de las cargas de trabajo / SUPRESION DE CARGOS EN EL MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO - Cargos de asesor

Mediante el Decreto 708 de 2003 el Presidente de la República modificó la planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, suprimió 18 cargos de asesor en la plata global, mismos empleos que creó en los despachos del Ministro y los Viceministros. En el cuaderno 3 obra copia del documento contentivo de los estudios técnicos que sirvieron como fundamento para adoptar dicha determinación, dentro del cual se encuentra la justificación de la modificación en los siguientes términos: “Igualmente, dentro de las funciones del Despacho, está la de “Ejercer la coordinación necesaria para mejorar el clima para la inversión tanto nacional como extranjera en el y para incrementar la competitividad de los bienes y servicios colombianos” En este orden de ideas, teniendo en cuenta la importancia de las funciones, volumen de las mismas y términos perentorios para cumplirlas, se hace imperioso que el Despacho del Ministro cuente con un grupo de funcionarios del nivel de asesores, así: Tres (3) Asesores, Código 1020 Grado 14, cuatro (4) Asesores, Código 1020 Grado 12, Un (1) Asesor, código 1020 Grado 11, para la adecuación, desarrollo y ejecución de las pautas del Despacho, y para dar cabal cumplimiento a las políticas del Ministerio. De otra parte, el Despacho del Viceministro de Comercio Exterior, entre otras, cumple las siguientes funciones: Desarrolla la estrategia de las negociaciones comerciales del país, de la promoción a las exportaciones, la cultura exportadora y de fomento a la inversión extranjera, de conformidad con los lineamientos señalados por el consejo Superior de Comercio Exterior. Así mismo, debe presidir el Comité de Asuntos Arancelarios Aduaneros, y de Comercio Exterior, asesorar al Ministro en la formulación de políticas del Sector Administrativo y asistirlo en los temas de su competencia, en las funciones que cumple el Despacho del Viceministro de Comercio Exterior, se hace necesario que en la planta de personal de este Despacho tenga el apoyo de los siguientes empleos: Un (1) Asesor Código 1020 Grado 12, Dos (2) Asesores código 1030 Grado 11, Dos (2) Asesores Código 1020 grado 08. Finalmente, en la planta de personal del Despacho del Viceministro de Desarrollo Empresarial, por necesidades del servicio, se hace obligatorio el apoyo de los siguientes empleos: Tres (3) Asesores Código 1020 Grado 11, dos (2) Asesores Código 1020, Grado 08, para el cumplimiento principalmente de la función de desarrollar la estrategia de desarrollo empresarial, de productividad y competitividad, de Mypimes, turismo y regulación y para establecer mecanismos permanentes y eficaces que garanticen la coordinación y la mayor participación del sector privado.” De la anterior justificación de desprende que la creación de cargos de asesor en el Despacho del Ministro y de los Viceministros era necesaria para el cabal cumplimiento de las funciones que tenían a cargo, medida que aparece suficientemente sustentada con el análisis de las cargas de trabajo para las dependencias del nuevo Ministerio.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES - Límites de los costos para el cumplimiento de los objetivos y funciones / COSTOS EN LA FUSION DE ENTIDADES - Límites

En relación con los costos que conllevaría la fusión de entidades, la ley 790 de 2002 prevé: artículo 2o. fusión de entidades u organismos nacionales. … parágrafo 2o. en ningún caso, los costos para el cumplimiento de los objetivos y las funciones por parte de la entidad absorbente podrán superar la suma de los costos de cada una de las entidades involucradas en la fusión. cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas. Nótese que la norma contempla los costos totales de las entidades y no solamente aquellos generados por los cargos de asesores, como lo expresa el actor. En cumplimiento de la norma transcrita, se propuso una planta que no generara costo adicional, lo cual se encuentra probado en oficio side-dde-1468 de 17 de marzo de 2003, suscrito por la directora general del presupuesto público nacional, y en el cual se indica: “la planta propuesta no genera costo adicional, quedando conformada por 555 cargos, con un costo mensual en asignaciones básicas de $1.088 millones. De las pruebas que obran en el plenario las cuales no fueron controvertidas, se concluye que la modificación de la planta de personal del ministerio de comercio, industria y turismo, contemplada por el decreto 708 de 2004, no desconoció el parágrafo 2° del artículo 2° de la ley 790 de 2002, pues dicha reforma no generó costos adicionales al monto de las apropiaciones presupuestales asignadas para gastos de la entidad.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00433-01(6014-03)

Actor: OSCAR ANDRES LOPEZ CORTES

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

El ciudadano Oscar Andrés López Cortés, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta Corporación se declare la nulidad del Decreto 708 de 20 de marzo de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se modifica la Planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda se resumen así:

La Ley 790 de 2002 ordenó la fusión del Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico y creó el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y mediante el Decreto 213 de 2003 el Gobierno Nacional estableció la planta de personal de dicho ministerio, estructura que fue reformada por el Decreto 708 de 2003, el cual dispuso la supresión de cargos de asesores y creó empleos asignados a los despachos de Ministro y Viceministros.

El personal vinculado a dichas plazas se encuentra desempeñando funciones que corresponden a cargos de carrera administrativa, no obstante reciben una asignación correspondiente a asesor en detrimento del patrimonio de la Nación, además de que se viola el régimen de carrera administrativa al tener funcionarios de libre nombramiento y remoción desempeñando funciones que deberían estar a cargo de personal de carrera administrativa.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Violación del segundo parágrafo del artículo 2° de la Ley 790 de 2002

El fin perseguido con la expedición de la Ley 790 de 2002 se circunscribió a la reducción de costos de funcionamiento del aparato gubernamental, objetivo que se lograría fusionando entidades, implementando avances tecnológicos, científicos y herramientas de gerencia que impulsaran una función pública más eficiente.

Los programas de fusión de entidades buscan la concentración de funciones para lograr el ahorro en el erario público, así, en términos generales se puede afirmar que una fusión se traduce en reducción de nómina y ahorro de gastos de funcionamiento, justificación que se tiene como razón suficiente para la supresión de cargos y en tal sentido se establece la obligación de crear una planta de personal reducida, austera, que no cauce mayor impacto en el servicio que se presta, y sin discriminar funciones ni funcionarios.

Es así como mediante los Decretos 213 y 708 de 2003 se suprimieron los cargos de la planta del Ministerio de Desarrollo Económico y del Ministerio de Comercio Exterior y se estableció la planta del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la cual fue modificada por el Decreto 213 de 2003, actos estos que debieron tener como objetivo la conformación de una planta de personal flexible y coherente ajustada a las funciones de la nueva entidad, que permitiera la reducción de los gastos de funcionamiento, y cuya dimensión no se equiparara a las de los Ministerios fusionados.No obstante, en este caso no se redujo la planta de cargos, sino que, por el contrario, se aumentó en forma excesiva, atentando contra la finalidad propuesto.

La facultad del ejecutivo para modificar la estructura de los Ministerios

Con la expedición del Decreto demandado, el ejecutivo excedió la facultad otorgada por la Constitución, en la medida en que la estructura de la planta de personal no atiende algunos de los criterios generales que orientan la potestad que el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política le confiere para señalar la estructura de la administración pública y los empleos que ella demande. No podía el ejecutivo desbordar esos principios en consecuencia, debió actuar de manera coherente con los motivos aducidos en la iniciativa presentada al Congreso y convertida en la Ley 790 de 2002.

Derecho a la igualdad en la distribución de las cargas de trabajo

Indica que no se acusa la supresión de cargos, pero sí la creación de un número desproporcionado de empleos que dependen directamente del Ministro y los Viceministros, en relación con la planta global, en cuanto no resulta ajustado a la Constitución que las cargas públicas sean soportadas exclusivamente por los empleados de carrera de menores ingresos, circunstancia que atenta contra el derecho a la igualdad en relación con la equitativa distribución de las mismas. La norma acusada conlleva a una desproporción entre los empleados de carrera y los de libre nombramiento y remoción, puesto que mientras se reduce la planta global los cargos de asesores aumentan, incrementando así la burocracia y el gasto público.

En suma no se justifica que se hayan creado 18 cargos de asesores, superando el doble de estos empleos que se encontraban en los dos ministerios fusionados.

Falsa motivación

Sustenta este cargo argumentando que la finalidad no era estructurar la planta de asesores necesaria para el cabal cumplimiento de las tareas de diseño y formulación de políticas del Ministerio, pues los funcionarios no se encuentran desempeñando dichos cargos, sino que desarrollan tareas propias de empleados de carrera administrativa. El verdadero fin de la expedición del Decreto 708 de 2003 fue el beneficio económico de un grupo de empleados de libre nombramiento y remoción, a quienes se les había retirado la prima técnica.

En esas condiciones la justificación planteada ante el Ministerio de Hacienda con el fin de obtener la aprobación presupuestal para la expedición del Decreto 708 de 2003, no corresponde a la realidad, pues ninguna persona nombrada como asesor está desempeñando tales funciones.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

La apoderada judicial de la Nación - Ministerio Comercio, Industria y Turismo se opuso a la pretensiones de la demanda, indicando que el Presidente de la República actuó en ejercicio de la atribución que le otorga el artículo 189 numeral 14 de la Constitución Política, y contó con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Los cargos de Asesor conllevan un alto grado de confianza en quienes los ejercen, según se infiere de la exposición de motivos del Decreto que modificó la planta del Ministerio en cuestión y del estudio de las cargas de trabajo del Ministro y los Viceministros.

Las funciones asignadas a los asesores, son las que determinan que estos empleos sean de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa, y no su ubicación geográfica dentro del Ministerio, siendo este hecho el fundamento para que el actor afirme que se trata de empleos de carrera.

Respecto de la remuneración de los asesores señala que ella depende del grado de que se trate, encontrándose en igualdad de condiciones los empleos del nivel asesor adscritos a los despachos del Ministro y Viceministros, y los ubicados en la planta global, afirmación que se corrobora consultando el Decreto 3535 de 10 de diciembre de 2003, que fija la asignación básica de los empleos de la rama ejecutiva.

Agregó que la creación de los cargos de asesor no generó un costo adicional para el erario público, pues de acuerdo con el Oficio SIDE-1468 del 17 de marzo suscrito por la Directora General del Presupuesto Público, el incremento del valor de la planta de personal establecida por el Decreto 213 de 2003 con la modificación del Decreto 708 del mismo año fue de cero pesos ($0).

Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por desconocimiento del numeral 4° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto no indicó las normas violadas y del concepto de violación no se infiere cuáles son las normas superiores presuntamente vulneradas, además de presentarse vago, impreciso y confuso.

En el escrito de contestación de la adición de la demanda agregó que el actor confunde las funciones de los empleos del nivel directivo con las del nivel asesor. Las del primero son las señaladas en los artículos 7°, 14 y 24 del Decreto 210 de 2003, en tanto las del segundo consisten en asistir, aconsejar y asesorar al Ministro de Comercio, Industria y Turismo. Las de diseñar estrategias de negociación empresarial, son exclusivas del nivel directivo.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que el Presidente de la República procedió dentro del marco del artículo 189 numeral 14 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

Departamento Administrativo de la Función Pública

Intervino en esta oportunidad exponiendo similares argumentos a los del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en defensa de la legalidad del acto acusado, y propuso igualmente la excepción de inepta demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Misterio de Comercio, Industria y Crédito Público

Expresa que los funcionarios que ocupan dichos empleos conforman el equipo para las negociaciones comerciales de Colombia creado por el Decreto 246 de 2002, el cual ha adelantado importantes gestiones de esa naturaleza, particularmente con Chile, Cuba, Guatemala, Canadá y la Unión Europea, entre otros.

Funciones como aquella son las que determinan que los cargos de asesores sean de libre nombramiento y remoción.

Por último reiteró que el actor confunde las funciones del nivel directivo con las del nivel asesor, las cuales están señaladas en el Decreto 210 de 2003.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación estima que las súplicas de la demanda deben ser denegadas.

Considera que la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada no tiene vocación de prosperidad, con fundamento en el postulado según el cual debe primar lo sustancial sobre lo formal.

Considera que el Presidente de la República actuó dentro del marco normativo que el artículo 189 de la Constitución Política le ha impuesto, al adelantar la fusión de los Ministerios de Comercio Exterior y de Desarrollo Económico, y la conformación de la planta de personal que desarrollaría las funciones del nuevo Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la cual no causó perjuicio alguno al erario público, tal y como se infiere de la prueba documental que obra en el plenario. La determinación del número de asesores de las dependencias de la entidad, corresponde “a la libertad gerencial y política del manejo de personal cuando éste viene hacer (sic) parte de la nómina calificada” [1] y de confianza sin que dicha autonomía obedezca a fines burocráticos para el pago de favores políticos.

Respecto de los demás cargos señaló que deben ser desestimados, por no contar con sustento probatorio lo cual impide realizar un juicio de valor a cerca de los cargos imputados.

Para resolver, se

CONSIDERA

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 708 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se modificó la planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política y del artículo 115 de la Ley 489 de 1998.

De la excepción de inepta demanda

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Administrativo de la Función Pública propusieron la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por considerar que en ella no se expresa claramente cuáles son las normas infringidas y la explicación del concepto de violación resulta impreciso y confuso.

La excepción propuesta no tiene vocación de prosperar, con fundamento en el siguiente razonamiento:

Dentro de los principios constitucionales que deben orientar la actividad judicial, se encuentra el de la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, consagrado en el artículo 229 de la norma superior.

Si bien en este caso la demanda no está concebida en los términos que el rigorismo formal exige, de ella se deducen las normas de carácter legal y constitucional que se consideran infringidas, cuales son, la Ley 790 de 2002 y el artículo 189 de la Constitución Política.

Del fondo del asunto

Se alegan fundamentalmente en la demanda los siguientes puntos:

  1. La norma demandada incurre en violación del artículo 2° de la Ley 790 de 2002, sobre reducción del gasto, en tanto se estableció una planta de personal con un mayor número de asesores al que se contemplaba para los dos Ministerios fusionados.

  1. El ejecutivo desbordó su facultad para modificar la estructura de los ministerios, en la medida en que desatendió algunos criterios que orientan tal potestad, teniendo en cuenta que la nueva planta no atendió al principio de la racionalización del gasto, el cual era el fin primordial de la Ley 790 de 2002.

  1. Se violó el derecho de igualdad de las cargas públicas, teniendo en cuenta que se crearon un número desproporcionado de empleos que dependen directamente del Ministro y los Viceministros, en relación con la planta global, lo cual no resulta ajustado a la Constitución, por tales cargas quedaron soportadas exclusivamente en los empleados de carrera de menores ingresos.

  1. El acto demandando está falsamente motivado puesto que la finalidad no era la de estructurar la planta de asesores necesaria para el cabal cumplimiento de las tareas de diseño y formulación de políticas del Ministerio, sino el beneficio económico de un grupo de empleados de libre nombramiento y remoción, a quienes se les había retirado el beneficio de la prima técnica.

Reducción del gasto

Afirma el demandante que el Decreto No. 708 de 2003 estableció una planta de personal con un mayor número de asesores al que se contemplaba para los dos Ministerios fusionados, medida que implicó un aumento en los costos, contrariando los fines de la Ley 790 de 2002 atinentes a la racionalización del gasto público.

Con el fin de adelantar el programa de renovación de la administración pública, la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, dispuso entre otras medidas, la fusión del Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico, (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[2]), y revistió de precisas facultades al Presidente de la República, dentro de las cuales se encuentra la de determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios[3].

En ejercicio de ellas el Presidente de la República expidió el Decreto 210 de 2003 por el cual determinó los objetivos y la estructura orgánica del nuevo ministerio, y mediante Decreto 213 del mismo año suprimió los empleos de la planta de personal del Ministerio de Desarrollo Económico y del Ministerio de Comercio Exterior y estableció la planta de personal del Ministerio creado.

Mediante el Decreto 708 de 2003 el Presidente de la República modificó la planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, suprimió 18 cargos de asesor en la plata global, mismos empleos que creó en los despachos del Ministro y los Viceministros.

En el cuaderno 3 obra copia del documento contentivo de los estudios técnicos que sirvieron como fundamento para adoptar dicha determinación, dentro del cual se encuentra la justificación de la modificación en los siguientes términos:

Igualmente, dentro de las funciones del Despacho, está la de “Ejercer la coordinación necesaria para mejorar el clima para la inversión tanto nacional como extranjera en el y para incrementar la competitividad de los bienes y servicios colombianos”

En este orden de ideas, teniendo en cuenta la importancia de las funciones, volumen de las mismas y términos perentorios para cumplirlas, se hace imperioso que el Despacho del Ministro cuente con un grupo de funcionarios del nivel de asesores, así: Tres (3) Asesores, Código 1020 Grado 14, cuatro (4) Asesores, Código 1020 Grado 12, Un (1) Asesor, código 1020 Grado 11, para la adecuación, desarrollo y ejecución de las pautas del Despacho, y para dar cabal cumplimiento a las políticas del Ministerio.

De otra parte, el Despacho del Viceministro de Comercio Exterior, entre otras, cumple las siguientes funciones: Desarrolla la estrategia de las negociaciones comerciales del país, de la promoción a las exportaciones, la cultura exportadora y de fomento a la inversión extranjera, de conformidad con los lineamientos señalados por el consejo Superior de Comercio Exterior. Así mismo, debe presidir el Comité de Asuntos Arancelarios Aduaneros, y de Comercio Exterior, asesorar al Ministro en la formulación de políticas del Sector Administrativo y asistirlo en los temas de su competencia, en las funciones que cumple el Despacho del Viceministro de Comercio Exterior, se hace necesario que en la planta de personal de este Despacho tenga el apoyo de los siguientes empleos: Un (1) Asesor Código 1020 Grado 12, Dos (2) Asesores código 1030 Grado 11, Dos (2) Asesores Código 1020 grado 08.

Finalmente, en la planta de personal del Despacho del Viceministro de Desarrollo Empresarial, por necesidades del servicio, se hace obligatorio el apoyo de los siguientes empleos: Tres (3) Asesores Código 1020 Grado 11, dos (2) Asesores Código 1020, Grado 08, para el cumplimiento principalmente de la función de desarrollar la estrategia de desarrollo empresarial, de productividad y competitividad, de Mypimes, turismo y regulación y para establecer mecanismos permanentes y eficaces que garanticen la coordinación y la mayor participación del sector privado.”

De la anterior justificación de desprende que la creación de cargos de asesor en el Despacho del Ministro y de los Viceministros era necesaria para el cabal cumplimiento de las funciones que tenían a cargo, medida que aparece suficientemente sustentada con el análisis de las cargas de trabajo para las dependencias del nuevo Ministerio.

En relación con los costos que conllevaría la fusión de entidades, la Ley 790 de 2002 prevé:

ARTÍCULO 2o. FUSIÓN DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES.

PARÁGRAFO 2o. En ningún caso, los costos para el cumplimiento de los objetivos y las funciones por parte de la entidad absorbente podrán superar la suma de los costos de cada una de las entidades involucradas en la fusión. Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas.

Nótese que la norma contempla los costos totales de las Entidades y no solamente aquellos generados por los cargos de asesores, como lo expresa el actor.

En cumplimiento de la norma transcrita, se propuso una planta que no generara costo adicional, lo cual se encuentra probado en oficio SIDE-DDE-1468 de 17 de marzo de 2003, suscrito por la Directora General del Presupuesto Público Nacional, que obra a folio 3 del expediente, y en el cual se indica:

“La planta propuesta no genera costo adicional, quedando conformada por 555 cargos, con un costo mensual en asignaciones básicas de $1.088 millones.

…”

De las pruebas que obran en el plenario las cuales no fueron controvertidas, se concluye que la modificación de la planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, contemplada por el Decreto 708 de 2004, no desconoció el parágrafo 2° del artículo 2° de la Ley 790 de 2002, pues dicha reforma no generó costos adicionales al monto de las apropiaciones presupuestales asignadas para gastos de la entidad.

Del derecho a la igualdad

En sentir del actor existe violación del derecho de igualdad en cuanto a la distribución de las cargas públicas, teniendo en cuenta que se crearon un número desproporcionado de empleos que dependen directamente del Ministro y los Viceministros, en relación con la planta global, lo cual no resulta ajustado a la Constitución, por cuanto las cargas públicas quedan soportadas exclusivamente por los empleados de carrera de menores ingresos, sin que exista una equitativa distribución de aquellas.

En relación con este cargo no se observa violación alguna al derecho a la igualdad, pues el demandante dentro de sus argumentos no señaló cuáles de las funciones asignadas a los asesores de carrera administrativa son desempeñadas por quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción.

Además, como ya se estableció, la entidad adelantó un estudio de las cargas de trabajo para las dependencias del nuevo Ministerio y determinó que de acuerdo con las funciones a cargo de los despachos del Ministro y de los Viceministros era necesario asignar más cargos de asesores, que fueron contemplados como de libre nombramiento y remoción en razón a la naturaleza de sus funciones, las cuales implican un alto nivel de confianza en los funcionarios, pues ellas están dirigidas a la adecuación, desarrollo y ejecución de las políticas del Ministerio.

De la falsa motivación

Finalmente en relación con la falsa motivación sustentada con el argumento según el cual la finalidad de la modificación no era la de estructurar la planta de asesores necesaria para el cabal cumplimiento de las tareas de diseño y formulación de políticas del Ministerio, sino el beneficio económico de un grupo de empleados de libre nombramiento y remoción, a quienes se les había retirado la prima técnica, encuentra la Sala que dicha afirmación no pasa de ser una apreciación subjetiva sin sustento probatorio.

En esas condiciones no se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Oscar Andrés López Cortés.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGURE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO



[1] Folio 210 vuelto del Cuaderno Principal.

[2] Artículo 4° de la Ley 790 de 2002.

[3] Artículo 16 Ibídem