Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Bertha Lucia Ramírez De Páez

Norma demandada:  Decreto 3202 de 2007

Demandante:  ALBERTO PARDO BARRIOS

Demandado:  E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO

ACTO DE SUPRESION Y LIQUIDACION DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO – Suspensión provisional. Estudio de fondo / DECRETO 3202 DE 2007 - Por el cual se suprime y liquida la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento

Se advierte, que a diferencia de la medida prevista en el artículo 152 del C.C.A., es necesario realizar una confrontación entre el acto anulado y las normas que sirvieron de fundamento para la expedición del Decreto 3202 de 2007 del cual se pretende la suspensión provisional parcial de algunos de sus artículos y de las sentencias C-168/95, C147/97, C381/00 y C314/04 proferidas por la Corte Constitucional, para establecer si las razones que adujo el Tribunal Constitucional aún se mantienen o por el contrario han cambiado o fueron tenidas en cuenta en la norma acusada, análisis que es propio de una decisión definitiva como es la sentencia. Así las cosas, la Sala deberá efectuar un estudio de fondo de la situación planteada, con miras a determinar la legalidad o ilegalidad del acto acusado; estudio éste propio de efectuarse en la sentencia que dirima la controversia y no en la etapa inicial del proceso, como lo es la admisión de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00029-00(0862-08)

Actor: ALBERTO PARDO BARRIOS

Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO

Alberto Pardo Barrios, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de que trata el artículo 84 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 12, parágrafo; 13 y 14, numerales 1º, 2º y 3º, y los parágrafos 2º y 3º del Decreto No. 3202 de 24 de agosto de 2007, expedido por el Gobierno Nacional, por medio de los cuales se suprimió la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y ordena su liquidación y solicita la suspensión provisional. Las normas acusadas textualmente disponen.

“DECRETO 3202 DE 2007

(24 de Agosto)

Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y se

ordena su liquidación

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 15 del artículo 189 de la

Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y de conformidad con el

Decreto-ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006 y, (…)

DECRETA:

(…)

CAPÍTULO III

DISPOSICIONES LABORALES

Artículo 12°. Supresión de empleos y terminación de la vinculación. La supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes. (…)

Parágrafo.El personal que tenga la condición de cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual o auditiva; limitación física o mental, continuará vinculado laboralmente, hasta la culminación de la liquidación de la entidad.

Artículo 13°. Levantamiento de fuero sindical. Para efectos de la desvinculación del personal que actualmente goza de la garantía de fuero sindical, el Liquidador adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia, es decir, solicitando los pronunciamientos correspondientes en los mencionados procesos. (…)

Artículo 14°. Indemnización. La tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad, será la siguiente:

1. Por menos de cinco (5) años de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

2. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) años: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y veinte (20) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por diez (10) años o más de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

Parágrafo 1. (…)

Parágrafo 2. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales como funcionario de la seguridad social o de suscripción del contrato a término indefinido.

Parágrafo 3. Esta indemnización no aplica a quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, ni a quienes hayan ingresado después del 26 de junio de 2003 a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, creada mediante el Decreto-ley 1750 de 2003. (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto, corresponde a los apartes de la norma que se acusan).

LA SUSPENSION PROVISIONAL

Aparece sustentada en capítulo especial de folios 75 a 91, con la siguiente argumentación:

La supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, viola las siguientes normas: Constitución Política, artículos 11, 13, 25, 39, 48, 53, 55, 58, 150, numeral 19, literal e) y 243; Ley 4ª de 1992, artículos 1º y 2º; Decreto 1572 de 1998, artículo 139; Ley 790 de 2002, artículo 12; Ley 812 de 2003, artículo 8º; Decreto 554 de 2003, artículo 16; Recomendación No. 167 y Convenio No. 98 de la O.I.T.; C.S.T., artículos 113, 114 y 118. (Fl. 96)

El artículo 12 de la norma acusada es violatorio del ordenamiento Constitucional y Legal, toda vez que dentro del reten social, se debe tener en cuenta que la Seguridad Social en Colombia, adquirió perfiles propios, es así como para los derechos en vía de adquisición, existe una especial protección para quienes temporalmente se acercan a reunir los requisitos pensionales y en éste caso no se fijó ninguna restricción temporal.

La Corte Constitucional en sentencias[1] C-168/95, C-147/97 y T-235/02, ha precisado que si bien es cierto las meras expectativas no son protegidas y pueden ser modificadas por la ley, las expectativas legítimas, en materia pensional, si merecen protección por parte del legislador, por esa razón se prevé el régimen de transición.

Por su parte el artículo 13 del Decreto 3202 de 2007, establece el procedimiento a seguir para desvincular a personal aforado, la cual no incluyó expresamente los condicionamientos fijados por la Corte Constitucional en sentencia C-381/00[2].

La Corte Constitucional ha resaltado que la garantía foral busca impedir que mediante el despido, traslado, o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, el empleador pueda perturbar indebidamente la acción legítima que la Constitución reconoce a los sindicatos, de ahí que el fuero es un mecanismo establecido primariamente a favor del sindicato y secundariamente para proteger la estabilidad de los Representantes de los trabajadores.

Los apartes acusados del artículo 14 del Decreto 3202 de 2007, al establecer la tabla de liquidación de la indemnización de aquellos funcionarios que su cargo sea suprimido en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, no tiene en cuenta lo previsto en sentencia C-314/04[3] de la Corte Constitucional, según la cual los derechos adquiridos son intangibles e inmodificables, razón por la cual ninguna disposición normativa de inferior categoría puede contener orden alguna que implique su desconocimiento.

La norma acusada desconoce la tabla de indemnización establecida en la Convención vigente y que constituye derecho adquirido para los trabajadores.

Finalmente manifiesta que de la simple confrontación de las normas citadas, se evidencia una manifiesta violación de la Constitución y la Ley, haciéndose necesario el decreto de la suspensión provisional de la norma acusada.

La suspensión provisional de los actos administrativos sólo es procedente en cuanto los mismos infrinjan en forma ostensible las normas superiores en que se fundamente la solicitud, y por tratarse de una medida cautelar su finalidad es evitar que mientras se decide en forma definitiva sobre la nulidad del acto cuestionado, éste continúe surtiendo efectos y siga vulnerando normas de rango superior.

El artículo 152 del C.C.A. señala que la petición de suspensión provisional además de ser solicitada de manera expresa y por escrito, antes de que sea admitida la demanda, es necesario que el acto acusado viole manifiestamente la norma superior en que se fundamente la petición.

La parte actora solicita la suspensión provisional de los artículos 12, parágrafo; 13 y 14, numerales 1º, 2º y 3º, y los parágrafos 2º y 3º del Decreto No. 3202 de 24 de agosto de 2007, expedido por el Gobierno Nacional, por medio de los cuales se suprime la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y ordena su liquidación.

El demandante solicita tal medida precautelar con fundamento en la violación directa de la Constitución Política, artículos 11, 13, 25, 39, 48, 53, 55, 58, 150, numeral 19, literal e) y 243; Ley 4ª de 1992, artículos 1º y 2º; Decreto 1572 de 1998, artículo 139; Ley 790 de 2002, artículo 12; Ley 812 de 2003, artículo 8º; Decreto 554 de 2003, artículo 16; Recomendación No. 167 y Convenio No. 98 de la O.I.T.; C.S.T., artículos 113, 114 y 118; sin embargo al hacer una confrontación directa entre las normas acusadas y aquellas que se dice vulnera, no es posible concluir la infracción de éstas últimas con el carácter de manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A., para que prospere la medida de suspensión provisional, toda vez que corresponde al fondo de la controversia determinar si a través del Acto Administrativo acusado se quebrantan normas superiores que protegen derechos adquiridos por parte de los trabajadores de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.

El fundamento de la solicitud radica en el hecho de que mediante el Decreto 3202 de 2007 (norma acusada parcialmente) se ordena la supresión y posterior liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, transgrediendo de paso derechos laborales y sindicales de protección Constitucional y Legal, con amplio desarrollo por parte de la Corte Constitucional, sin embargo tal afirmación debe someterse al debate probatorio dentro del trámite normal del proceso.

Se advierte, que a diferencia de la medida prevista en el artículo 152 del C.C.A., es necesario realizar una confrontación entre el acto anulado y las normas que sirvieron de fundamento para la expedición del Decreto 3202 de 2007 del cual se pretende la suspensión provisional parcial de algunos de sus artículos y de las sentencias C-168/95, C147/97, C381/00 y C314/04 proferidas por la Corte Constitucional, para establecer si las razones que adujo el Tribunal Constitucional aún se mantienen o por el contrario han cambiado o fueron tenidas en cuenta en la norma acusada, análisis que es propio de una decisión definitiva como es la sentencia.

Así las cosas, la Sala deberá efectuar un estudio de fondo de la situación planteada, con miras a determinar la legalidad o ilegalidad del acto acusado; estudio éste propio de efectuarse en la sentencia que dirima la controversia y no en la etapa inicial del proceso, como lo es la admisión de la demanda.

De conformidad con las razones precedentes, se admitirá la demanda de la referencia, por reunir los requisitos exigidos en los artículos 137 a 142 del C.C.A y negará la medida de suspensión provisional solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Por reunir los requisitos legales, admítese la demanda incoada por ALBERTO PARDO BARRIOS contra el Gobierno Nacional.

En consecuencia se dispone:

1.- Notifíquese personalmente a los Ministros de Hacienda y Crédito Público; de la Protección Social y al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, con entrega de la respectiva copia de la demanda y sus anexos.

2.- Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3- Por Secretaría, solicítense a las Entidades demandadas, los antecedentes administrativos que dieron origen al acto acusado.

4.- Para los efectos del artículo 207-5 del C.C.A., modificado por el artículo 50 de la Ley 446 de Julio 7 de 1998, fíjese el negocio en lista, por el término de diez (10) días.

5.- Deposítese la suma de $42.000, por la parte demandante, para cubrir los gastos ordinarios del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2867 de 1989 y el artículo 207-4 del C.C.A, dentro del término de diez días hábiles a partir de la notificación de esta providencia a la Parte Actora.

6.- NIÉGASE la suspensión provisional de los artículos 12, parágrafo; 13 y 14, numerales 1º, 2º y 3º, y los parágrafos 2º y 3º del Decreto No. 3202 de 24 de agosto de 2007, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se suprime la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y ordena su liquidación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

[1] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz; dijo: “(…) Adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo. (…)”

Sentencia C-147 de 19 de marzo de 1997, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, sobre el particular expresó: “(…)Igualmente la ley se ocupó de establecer previsiones destinadas a resolver los posibles conflictos que podía generar su aplicación inmediata y, por consiguiente, contempló la situación de los contratos en ejecución a la fecha de su vigencia. De este modo, en el parágrafo acusado, el legislador adoptó el criterio de que los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia, continuarían rigiendo en los términos pactados, hasta su vencimiento inicial o el de sus prórrogas, con lo cual acogió las reglas tradicionales, según las cuales el contrato se rige por las normas vigentes al tiempo de su celebración, de suerte que las situaciones jurídicas particulares y concretas que conforme a dichas normas surgieron para las partes no pueden ser objeto de modificación en virtud de una nueva ley. (…)”

En la sentencia T-235 de 4 de abril de 2002, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, con relación al principio de favorabilidad expresó: “(…)Sea que se trate de emisión de bono pensional o cuota parte, los Seguros Sociales deben reconocer en forma inmediata la pensión al accionante y proceder a su pago también de inmediato. En ambos casos, se deben tener en cuenta los principios constitucionales a que se ha hecho mención en la parte motiva de esta sentencia, incluyendo el principio de favorabilidad. (…)”

[2] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia, C-381 de 5 de abril de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, con relación al levantamiento del fuero sindical, precisó: “(…) El fuero sindical, en la medida en que representa una figura constitucional para amparar el derecho de asociación, es un mecanismo establecido primariamente en favor del sindicato, y sólo secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores. O, por decirlo de otra manera, la ley refuerza la protección a la estabilidad laboral de los representantes sindicales como un medio para amparar la libertad de acción de los sindicatos. Por ello esta Corte ha señalado que este “fuero constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical, antes que la protección de los derechos laborales del trabajador sindicalizado. (…)”

[3] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, sobre el particular, dispuso: “(…) Cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares. En este sentido, la Corte Constitucional ha sido prolija al afirmar que la modificación en la estructura administrativa de las entidades públicas, incluyendo el cambio de régimen laboral de sus servidores, no autoriza el desconocimiento de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio personal. (…)”