Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Luis Rafael Vergara Quintero

Norma demandada:  Decreto No 3800 de 2003

Demandante:  NUBIA GONZALEZ CERON

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

ARTICULO 3 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 3800 DE 2003 - Por el cual se reglamenta el literal e del artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003. Suspendida provisionalmente mediante providencia 1975 08 / SUSPENSION PROVISIONAL DEL ARTICULO 3 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 3800 DE 2003 - Suspendida provisionalmente mediante providencia 1975 08

Según las voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, tres son los requisitos de la suspensión provisional, a saber: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2) Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse la manifiesta infracción de las disposiciones superiores invocadas como fundamento de la acción por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y, 3) En el caso de acciones distintas a las de nulidad, deberá demostrarse, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa al actor. Al entrar a estudiar la procedencia de la suspensión provisional, encuentra la Sala que la norma acusada - artículo 3° del decreto reglamentario No. 3800 de 2003, fue suspendida provisionalmente mediante providencia emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 5 de marzo de 2009, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, en los siguientes términos: “… La exigencia de nuevas condiciones para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de Régimen para obtener el derecho de pensión, es a todas luces contraria a la Constitución y a la Ley. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de Régimen Pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio. Los beneficiarios del Régimen de Transición que se habían trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos de Pensiones) pueden regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Seguro Social), es decir, devolverse de las Administradoras de Fondos Pensionales al Seguro Social en cualquier tiempo antes de pensionarse y el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al Seguro Social, independientemente de cualquier otra exigencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional que en su más reciente pronunciamiento, reiteró el derecho a trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin requisitos adicionales, cuando advirtió: Al ser el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el Régimen de Transición un derecho adquirido, no es posible considerar que una norma posterior los afecte - como lo ha sostenido la Jurisdicción Constitucional -, hasta el punto de hacerlos nugatorios. Aceptar estos nuevos requerimientos mediante la norma reglamentaria aquí demandada, conllevaría al desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, como lo es la Seguridad Social elevada a canon Constitucional en el artículo 48. …..” Y mas adelante señaló: “ Si se aceptara el condicionamiento del Decreto cuestionado se estaría obligando a una persona a no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa legítima prestación social, lo cual se reitera, es abiertamente inconstitucional en virtud del artículo arriba mencionado. Adicionalmente, una de las características de la potestad reglamentaria, es definir cuáles son y de qué manera se desarrollarán las leyes que requieren reglamentación. Los límites de esta facultad o potestad señalan la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado, porque si los ordenamientos expedidos suministran todas las nociones indispensables para su ejecución, no habría necesidad de reglamentarlos. De hecho, el acto reglamentario debe desarrollar no sólo lo que hay expreso en la ley reglamentada, sino lo que hay implícito en ella, de suerte que no restrinja o cree situaciones no previstas en la norma reglamentada - literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 del mismo año - como lo hizo el Decreto Reglamentario - Decreto 3800 de 2003 -, acusado, en este caso. Luego de confrontar la indicada norma legal con el acto parcialmente acusado, a juicio de la Sala es evidente que‚ este incurre en franca y manifiesta violación de aquella.” De manera que al haberse accedido a decretar la suspensión provisional del artículo 3° del Decreto Reglamentario No. 3800 de 2003, debe la Sala en esta oportunidad remitirse a lo resuelto en dicha providencia.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la solicitud de suspensión provisional de las expresiones acusadas, estése a lo resuelto en el auto de 5 de marzo de 2009, Expediente 1975-08, MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencias Exp. C-789/2002, MP. Rodrigo Escobar Gil; Exp. C-1056/03, MP. Alfredo Beltrán Sierra; Exp. C-754/04 MP. Alvaro Tafur Galvis; Exp. T-818/07, MP. Jaime Araujo Rentería y Exp. C-754/04, MP. Alvaro Tafur G.

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 3800 DE 2003 – ARTICULO 3 LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil nueve (2009).

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

En ejercicio de la acción de simple nulidad la señora NUBIA GONZALEZ CERON actuando en nombre propio, solicita la declaratoria de nulidad de la frase “incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último” contenido en el artículo 3 literal b) del Decreto Reglamentario No 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003.

Señala que la frase acusada incluyó un requisito adicional que no se encontraba consignado en la ley 100 de 1993 y que conduce a la imposibilidad de acceder a pensionarse bajo las condiciones del régimen de transición.

SUSPENSION PROVISIONAL

La demandante solicitó la suspensión provisional de la frase “incluyendo los rendimiento que se hubieran obtenido en este ultimo” contenida en el artículo 3 literal b) del Decreto reglamentario 3800 de 2003.

Asevera que mientras el artículo 13 de la ley 100 de 1993, regula la libertad de los afiliados al Sistema General de Pensiones para escoger el régimen de pensiones que prefieran y consagra un límite de tiempo para trasladarse a dicho régimen después de haber efectuado la selección inicial, el Decreto 3800 de 2003 reglamenta los requisitos que debe cumplir un beneficiario del régimen de transición para que, al regresar al régimen de prima media con prestación definida, pueda mantener los beneficios de tal régimen, exigiendo además, un requisito imposible de cumplir que le hace perder el derecho adquirido que tenía frente al régimen de transición.

En efecto, al señalar el decreto acusado un requisito adicional que debe cumplir el beneficiario del régimen de transición para mantener los beneficios de tal régimen, transgrede la potestad reglamentaria establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, facultad ésta otorgada al Presidente de la República para desarrollar y hacer efectiva la ejecución de las leyes, pero no para fungir como legislador y en esa medida adicionar un requisito que la ley 100 de 1993 no estipuló.

De igual forma, señala que el decreto demandado también reglamenta el artículo 36 inciso 5 de la ley 100 de 1993, pues exige que el beneficiario del régimen de transición deba acreditar, además de los requisitos exigidos en dicha ley y en la Sentencia C-789 de 2002 mediante la cual declaró la exequibilidad condicionada del artículo en mención, que los rendimientos que le produjeron los aportes en el régimen de ahorro individual con solidaridad no sean inferiores a los que le hubiese producido en el Régimen de Prima media

CONSIDERACIONES

Las disposiciones que se invocan como vulnerada y acusada, en su parte pertinente preceptúan:

Según las voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, tres son los requisitos de la suspensión provisional, a saber: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2) Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse la manifiesta infracción de las disposiciones superiores invocadas como fundamento de la acción por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y, 3) En el caso de acciones distintas a las de nulidad, deberá demostrarse, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa al actor.

Al entrar a estudiar la procedencia de la suspensión provisional, encuentra la Sala que la norma acusada - artículo 3° del decreto reglamentario No. 3800 de 2003, fue suspendida provisionalmente mediante providencia emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 5 de marzo de 2009, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, en los siguientes términos:

“…

La exigencia de nuevas condiciones para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de Régimen para obtener el derecho de pensión, es a todas luces contraria a la Constitución y a la Ley. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de Régimen Pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio.

Los beneficiarios del Régimen de Transición que se habían trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos de Pensiones) pueden regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Seguro Social), es decir, devolverse de las Administradoras de Fondos Pensionales al Seguro Social en cualquier tiempo antes de pensionarse y el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al Seguro Social, independientemente de cualquier otra exigencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] que en su más reciente pronunciamiento[2], reiteró el derecho a trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin requisitos adicionales, cuando advirtió:

…..

Al ser el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el Régimen de Transición un derecho adquirido, no es posible considerar que una norma posterior los afecte - como lo ha sostenido la Jurisdicción Constitucional[3] -, hasta el punto de hacerlos nugatorios. Aceptar estos nuevos requerimientos mediante la norma reglamentaria aquí demandada, conllevaría al desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, como lo es la Seguridad Social elevada a canon Constitucional en el artículo 48.

…..”

Y mas adelante señaló:

“ Si se aceptara el condicionamiento del Decreto cuestionado se estaría obligando a una persona a no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa legítima prestación social, lo cual se reitera, es abiertamente inconstitucional en virtud del artículo arriba mencionado.

Adicionalmente, una de las características de la potestad reglamentaria, es definir cuáles son y de qué manera se desarrollarán las leyes que requieren reglamentación. Los límites de esta facultad o potestad señalan la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado, porque si los ordenamientos expedidos suministran todas las nociones indispensables para su ejecución, no habría necesidad de reglamentarlos. De hecho, el acto reglamentario debe desarrollar no sólo lo que hay expreso en la ley reglamentada, sino lo que hay implícito en ella, de suerte que no restrinja o cree situaciones no previstas en la norma reglamentada - literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 del mismo año - como lo hizo el Decreto Reglamentario - Decreto 3800 de 2003 -, acusado, en este caso.

Luego de confrontar la indicada norma legal con el acto parcialmente acusado, a juicio de la Sala es evidente que‚ este incurre en franca y manifiesta violación de aquella.”

De manera que al haberse accedido a decretar la suspensión provisional del artículo 3° del Decreto Reglamentario No. 3800 de 2003, debe la Sala en esta oportunidad remitirse a lo resuelto en dicha providencia.

Y en vista de que la demanda reúne los requisitos legales previstos en los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, se admitirá.

RESUELVE

1° ADMITESE LA DEMANDA presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad por la Doctora Nubia González Cerón contra la frase “ incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último” contenida en el artículo 3, literal B del Decreto 3800 de 2003 proferido por el Gobierno Nacional.

2º NOTIFIQUESE PERSONALMENTE a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del C.C.A.

3º.NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público.

4°. Respecto de la solicitud de suspensión provisional de las expresiones acusadas, estése a lo resuelto en el auto del 5 de marzo de 2009, Exp ( 1975-08) Actor: Jorge Luis Pabon Apicella, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez .

5º. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A.

6º. Solicítese a la entidad demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado, advirtiéndole que el desacato a esta solicitud constituye falta disciplinaria. Término diez (10) días.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 3800 DE 2003 – ARTICULO 3 LITERAL B

[1] Sentencias: C-789 de 24 de septiembre de 2002 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, C-1056 de 11 de noviembre de 2003 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, C-754 de 10 de agosto de 2004 M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.

[2] Sentencia T-818 de 4 de octubre de 2007, M.P.,Dr.Jaime Araujo Rentería.

[3] Sentencia C-754 de 10 de agosto de 2004, M,P. Dr. Alvaro Tafur G.