Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Ernesto Rafael Ariza Muñoz

Norma demandada:  Decreto 2049 de 1993, Decreto 2208 de 1993 y Decreto 2290 de 1993

Demandante:  GRACIELA GONZALEZ RIBON

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

PROPIEDAD ACCIONARIA / VENTA DE ACCIONES / BANCO DE COLOMBIA - Enajenación / PROPIEDAD DE LOS TRABAJADORES - Normatividad

Toda restricción que se pretenda establecer para el acceso a la propiedad de los trabajadores, de las organizaciones solidarias y de trabajadores, cuando el Estado enajene su participación en una entidad, desconoce la voluntad del constituyente plasmada en el artículo 60 el cual es cabal desarrollo del principio fundamental estatuido en el artículo 1 ibídem, de que Colombia es un Estado Social de Derecho. La transgresión del artículo 60 de la Constitución Política puede predicarse en relación con los siguientes artículos del Decreto No. 2049 de 1993: 4. En cuanto a conformar dos lotes de acciones y derechos materia de venta restringió al lote No. 1 el acceso a la propiedad de los trabajadores, pensionados y entidades relacionadas en el artículo 5 ibídem: 10, numerales 1, 2, 4, y 5, en cuanto el límite de acciones por adquirir depende del porcentaje destinado para la venta a que alude el artículo 4 además que el pago de contado no constituye una condición especial: el artículo 13, en cuanto al regular la adjudicación para las acciones del lote uno depende necesariamente del porcentaje de acciones a adquirir a que se contrae el artículo 4 y de las condiciones de venta señaladas en el artículo 10, y el artículo 15, en cuanto al regular el procedimiento de venta de las acciones y derechos del lote dos también depende del porcentaje previsto en el artículo 4, como saldo de las acciones del lote uno que, como se ha visto desatiende la preferencia que postula el mandato también cabe predicar la violación del artículo 60 de la Carta Política por parte del artículo 1 del Decreto 2208 de 4 de noviembre de 1993, en cuanto la garantía para los préstamos que otorgan los establecimientos bancarios depende del número de acciones adquiridas que, como ya se dijo, esté restringido desconociendo el mandato de aquél.

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos / SENTENCIAS DE NULIDAD - Efectos

A pesar de que la citada sentencia de inexequibilidad se profirió con posterioridad a la expedición de los decretos acusados y cuando ya estos habían producido sus efectos, tal circunstancia no impide que esta corporación frente a un evidente quebranto por parte de los mismos del artículo 60 de la Carta Política pueda hacer efectivo el imperio jerárquico de la norma de normas, conforme lo postula el artículo 4 de ésta, imperio jerárquico que prima frente a cualquier norma jurídica. Esto es, que independientemente de que se hubiera expedido el decreto ley que desarrolló el precepto constitucional, como también de que hubiere sido declarado inexequible, es evidente que ante cualquier acto administrativo que restablezca restricciones para los trabajadores en el acceso a la propiedad accionaria es viable su control jurisdiccional y como consecuencia de este la declaratoria de nulidad por el quebranto o transgresión de la norma superior. Por lo demás, en cuanto a que los actos acusados hayan producido lentamente sus efectos y como consecuencia de ello se hayan consolidado situaciones jurídicas de carácter particular, tampoco revela a la Sala de hacer la declaratoria de nulidad por razones de la inconstitucionalidad de aquellos, en la medida que tal vicio frente al artículo 60 se generó a partir de su expedición y la declaratoria de nulidad se retrotrae precisamente a ese momento.

INEPTITUD DE LA DEMANDA - Inexistencia / ACCION DE NULIDAD / INTERES JURIDICO - Improcedencia

La demandante no estaba en la obligación procesal de acreditar un interés para el ejercicio de la acción, pues no se trata de la que consagra el artículo 85 del C.C.A. Por estas razones, no se configura la ineptitud de la demanda a que alude la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D. C. dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: 2781

Actor: GRACIELA GONZALEZ RIBON

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La ciudadana y abogada GRACIELA GONZALEZ RIBON, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 237, numeral 2o. de la Constitución Política, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad de los artículos 4o., 8o., en sus numerales lo. y 2o., 10, en sus numerales 1o., 2o. 4o. y 5o., 11, 13 y 15 del Decreto No. 2049 de 11 de octubre de 1993, el artículo lo. del Decreto No. 2208 de 4 de noviembre de 1993 y los artículos 1o. al 14 del Decreto No. 2290 de 17 de noviembre de 1993, expedidos por el Gobierno Nacional.

I - .CAUSA PETENDI

En apoyo de sus pretensiones la demandante adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación:

lo): El artículo 4o. del Decreto No. 2049 de 1993 viola el artículo 60 de la Constitución Política al señalar un cupo máximo de 17% de la propiedad accionaria que posee el Estado en el Banco de Colombia, para que la adquieran los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de trabajadores, en el proceso de privatización. Le impiden acceder a más del 17% de la propiedad accionaria.

La Corte Constitucional se pronunció sobre el particular al declarar inexequible el artículo 306 y las normas concordantes del Decreto - Ley No. 663 de 1993.

2o): El artículo 8o. numerales 1o. y 2o del mismo decreto, por cuanto disponen el mismo precio para las acciones del lote uno y las del lote dos, consagrando condiciones de igualdad en el precio, que además no corresponden a la realidad patrimonial del Banco, para los trabajadores del Banco, sus pensionados y las organizaciones solidarias y de trabajadores como para los demás inversionistas que hacen parte del lote dos.

El precio de la oferta constituye una clara violación a la obligación constitucional del Estado de ofrecer condiciones especiales para que los empleados y organizaciones solidarias y de trabajadores accedan a dicha propiedad accionaria.

La Corte Constitucional al declarar inexequible el artículo 306 y las normas concordantes del Decreto - Ley No. 663 de 1993 expresó en comunicado entregado a la prensa el 4 de febrero 1994: "cuando el Estado decida enajenar su participación en una empresa con participación económica oficial, está obligado a elaborar el respectivo programa de enajenación, a ofrecer, en primer lugar, el paquete accionarlo que se pretende vender a trabajadores de la respectiva empresa y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, bajo unas condiciones especiales previamente diseñadas, que muevan la voluntad de los destinatarios de la oferta y faciliten la negociación..." Prosigue el comunicado: "de esta manera se interpreta fielmente el mandato de la Constitución que permite a los sujetos destinatarios de dicha disposición, tener una amplia opción para que, según sus posibilidades económicas, puedan adquirir todo o parte de las acciones objeto de la enajenación".

3o): El artículo 10, numerales 1o., 2o., 4o. y 5o. del mismo decreto No. 2049 viola el referido precepto constitucional, por cuanto establece condiciones más gravosas para los trabajadores y las organizaciones solidarias y de los trabajadores que las establecidas para los compradores que no tienen la garantía constitucional, tales como: imponer límites máximos y mínimos de compra, pago de contado, consignación del 10% en efectivo, no entrega de las acciones hasta que concluya el martillo del lote dos, condiciones que no establece para los inversionistas distintos de los favorecidos en el artículo 60, ya que para ellos las condiciones son: límite mínimos, sin restricción en el número de acciones que puedan comprar; pago de contado o a plazos; póliza de seriedad de la oferta sin consignar en efectivo el 10% de valor de la oferta; disposición inmediata de sus acciones.

4o): El artículo 11 del citado Decreto No. 2049, establece condiciones más gravosas para los trabajadores y las organizaciones solidarias y de trabajadores que las establecidas para los compradores que no tienen la garantía constitucional, tales como: negar crédito del Fogafin, que si se ofrece a los del lote dos; pago de intereses trimestre vencido, cuando el lote dos paga intereses año vencido; y una tasa de interés que aunque menor a la cobrada por el Fogafin al llamado por el decreto "lote dos" excede con creces la rentabilidad de las acciones, ya que para el año 1994 el Banco de Colombia no puede pagar dividendos.

5o): El artículo 13 del Decreto No. 2049 al limitar la oferta constituye una clara violación de la obligación constitucional del Estado de ofrecer condiciones especiales, para que los empleados y organizaciones solidarias y de trabajadores accedan a propiedad accionaría, y, por el contrario, les impide acceder a ella.

6o): El artículo 15 del decreto citado, porque al asegurar un núcleo estable de

accionistas, es precisamente lo contrario de "tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones", tal como lo establece el artículo 60 de la Constitución Política.

7o): El artículo 1o. del Decreto No. 2208 de 1993 establece condiciones más gravosas para los trabajadores y las organizaciones solidarias y de los trabajadores, que las consagradas para compradores que no tienen garantía constitucional, tales como obligar a dar garantías adicionales de la totalidad de las acciones, que no obliga a los compradores del "lote dos".

8o): El artículo 14 del Decreto No. 2290 en su numeral 1o., al limitar a los trabajadores la adquisición de acciones por más de tres veces, el patrimonio bruto declarado en 1992, niega totalmente el principio consagrado en el artículo 60 de la Constitución Política.

Contrario a este postulado, lo que el Constituyente quiso fue que a los trabajadores que no tenían capacidad económica, por tener un patrimonio limitado, el Estado le diera condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria.

La obligación impuesta por el numeral. 2o. del referido Decreto de pagar al fogafin el precio máximo del martillo, pone a los trabajadores a pagar el precio más alto, cuando lo que dispone la Constitución es lo contrario.

El principio que pretende imponer la norma sería sano si la oferta hecha a los trabajadores y a las organizaciones hubiera sido en condiciones especiales en cuanto al precio, plazo y facilidades de pago; pero con unas acciones pagadas de contado, con unas financiaciones obtenidas con garantía en las acciones, aumentada en un 40% en seguridades adicionales de valor conocido, con una financiación del DTF más cinco puntos pagadera trimestre vencido, que equivale a más del 28% anual, es decir, más del 7% del cálculo de la inflación y más de 6% sobre el incremento del salario mínimo, constituye una monstruosidad que sanciona a los destinatarios constitucionales del poder accionario del Estado en las empresas que pretenda enajenar, cuando por razón de la pesada carga financiera no pueden disponer de este exiguo patrimonio para pagar sus deudas o para atender sus gastos fundamentales, o cuando se desvinculen de la entidad y ya no deseen seguir siendo accionistas.

Esta norma además viola el artículo 58 de la Constitución Política, que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Igualmente viola esta norma el artículo 60 de la Carta Política, porque corresponde a la ley reglamentar la materia, y por lo tanto no puede el Ejecutivo reglamentar por medio de un decreto.

9o) Los artículos 1o. al 13 inclusive del Decreto No. 2290 de 1993, son violatorios del artículo 60 de la Carta Política, conforme al fallo que al respecto profirió la Honorable Corte Constitucional.

10): Al expedirse los decretos acusados, tampoco se tuvo en cuenta el artículo 333 de la Carta Política, ya que lejos de fortalecer las organizaciones solidarias, permitiendo su acceso preferencial al poder accionarlo del Estado y del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en el Banco de Colombia, desconoció el establecimiento de condiciones favorables para su compra impidiendo a estas organizaciones su fortalecimiento financiero, y, de otra parte, no se evitó la concentración de la riqueza, dado que se ofreció el 83% de las acciones a inversionistas tradicionales.

ll. - TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

Se tuvo como parte demandada la Nación - Ministerios de Gobierno, Relaciones Exteriores, Justicia, Hacienda y Crédito Público, Defensa, Agricultura, Trabajo y Seguridad Social, Salud, Desarrollo Económico, Minas y Energía, Educación, Comunicaciones, Obras Públicas y Transporte, Comercio Exterior -; como impugnantes al doctor GASPAR CABALLERO SIERRA y a la señora LUCIA GAITAN DE BEDOYA; y como coadyuvante al ciudadano MAXIMILIANO ECHEVERRY PEÑARANDA.

II.1 - LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo demandatorio aduciendo, en esencia, lo siguiente:

A): EL FONDO DEL ASUNTO:

1o): El contenido de la demanda y su propósito.

La demanda no contiene la designación de las partes ni la relación de los hechos que le sirven de fundamento, por lo cual se está en presencia de la causal de inadmisión establecida en el artículo 143 del C.C.A. La ausencia de formulación en los hechos genera una indebida contradicción pues ante ese olvido, no es posible para quien contesta la demanda entrar a desvirtuarlos, como es uno de los propósitos de la oposición.

Se debe proceder por la Sección a inadmitir la demanda revocando así el auto de 14 de marzo de 1994 por medio del cual se admitió.

De otra parte, la acción ejercitada es improcedente porque los decretos que se impugnan ya consolidaron efectos frente a terceros y sólo quien demuestre interés en la acción puede entrar a enervar el procedimiento adoptado para la enajenación del Banco de Colombia.

Como se ha dicho, las situaciones jurídicas individuales derivadas de Ia privatización ya se encuentran consolidadas de tal forma que el Consejo de Estado tendría el efecto de enervar tales situaciones sin que los afectados fuesen parte en él. Así mismo, de prosperar la acción incoada, quedarían sujetas al agotamiento de la vía gubernativa y a una eventual acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esta afirmación conduce a la aplicación de la teoría sobre los "motivos y finalidades", doctrina de la Sala Plena de esa Honorable Corporación de 10 de agosto de 1961 a cargo del Consejero Carlos Gustavo Arrieta, la cual fue objeto de importantes precisiones por parte del Consejero Humberto Mora Osejo. Igualmente esa providencia de la Sala Plena ha sido desarrollada por la Sección Cuarta en auto de 19 de diciembre de 1991 (expediente No. 3983), en los siguientes términos:

"No es la generalidad del acto administrativo impugnado lo que determina si una acción es de nulidad o de plena Jurisdicción (o, como lo define el Código Contencioso Administrativo de "restablecimiento de Derecho").Lo que determina la naturaleza de la acción son los fines del actor. Si éste busca exclusivamente la protección del ordenamiento jurídico violado cabrá hablarse, con propiedad, de un contencioso popular de anulación. Si al solicitar la nulidad del acto administrativo en forma automática se produce el restablecimiento del derecho habrá de entenderse impetrada una acción de restablecimiento del derecho aunque califique su demanda de cualquier otra manera".

De acuerdo con lo anterior, se considera que la demanda instaurada, a más de perseguir la tutela del orden jurídico, que es el fin declarado de la accionante, tiene como motivación y fin adicional el de restablecer automáticamente el derecho de quienes eventualmente fueron relegados en el proceso de privatización del Banco de Colombia, a pesar de que en la demanda no se exprese pero que de las consecuencias de la sentencia así se derive. La simple nulidad no es suficiente para tal propósito sino que éste requiere para realizarse que se acredite el interés que asiste a la actora. Acreditar la ciudadanía no es suficiente para impetrar esta acción. Es necesario demostrar un interés que lo soporte, el cual no se encuentra desarrollado en el petitum.

En consecuencia, la acción interpuesta no es procedente, sino la acción de nulidad y restablecimiento de derecho. Por lo tanto, dicha argumentación recaba en la Petición de inadmisión de la demanda.

2o): El Juicio de legalidad que convoca a esta Corporación.

Los Decretos acusados fueron expedidos en 1993 y el proceso de enajenación de la propiedad accionaria se realizó durante el primer mes de 1994, antes de la sentencia C - 037 de 3 de febrero de 1994, proferida por la Corte Constitucional y que puso fin a la revisión de constitucionalidad en relación con las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sobre la materia, concretamente, el inciso 3o. del artículo 306 y los incisos 1o. a 4o. y los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 311 del Decreto - Ley No. 663 de 1993.

Si bien, en la parte resolutiva se dice que la sentencia produce efectos a partir del 2 de mayo de 1993, fecha de iniciación de la vigencia del Decreto - Ley 663, no puede pasarse por alto que en la misma providencia se afirma "sin que ello implique en modo alguno', que la Corte entre a pronunciarse en relación con las situaciones jurídicas particulares y concretas que hubieran podido crearse durante la vigencia de las normas cuyas inexequibilidad se declara".

Queda a Juicio del Consejo de Estado, entonces examinar la afectación de un proceso que ya se consolidó en todas y cada una de sus instancias, siguiendo la normatividad legal vigente al momento de su adopción así como la incidencia del fallo de constitucionalidad de esta privatización.

El juicio de legalidad que atañe al Consejo de Estado debe dirigirse a establecer si el Gobierno Nacional cumplió cabalmente con las atribuciones que por Constitución le son deferidas. Sería contrario a su propósito plantear que en desarrollo de la facultad de cumplir con la ley y sin que se observe manifiesta transgresión al ordenamiento institucional, el Gobierno Nacional se encontrase en el limbo de la ilegalidad. Una conclusión en este sentido distorsionaría los ámbitos de cada uno de los poderes y crearía suprapoderes sin más limites que su cabal entender de los alcances de la Constitución Política, capaces de cumplir las más disímiles funciones. A la vez que se encargan de ejecutar la ley, la pueden interpretar. Una conclusión de estas características no sólo comprometería una rama del Poder Público sino que, al interior de alguna de ellas, podría generar interpretaciones encontradas respecto de un mismo tema, todas, aparentemente, en salvaguarda de la primacía de la Constitución.

Esta tesis es compartida por esa Honorable Corporación en sentencia de 21 de marzo de 1991. Además, de conformidad con los términos en que se llevó a cabo el proceso, se está en presencia de derechos adquiridos con justo título, protegidos en el artículo 58 de la Constitución Política. Ninguna ley posterior, ni una sentencia judicial que declare la inexequibilidad de una norma puede desconocer las situaciones ya consolidadas ni enervarlas o ponerlas en tela de juicio como no sea frente a la legislación con base en la cual vio su nacimiento, la cual, a pesar del pronunciamiento de la Corte, no evita su vigencia durante el interregno de la expedición del Decreto - Ley No. 663 de 1993 y la adopción de la sentencia (3 de febrero de 1994), como un hecho notorio en el territorio nacional, ni puede menospreciarla (artículo 58 ibídem). Tal ha sido la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y nada indica que en este caso deba mortificarse. Tiene respaldo en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 26 de abril de 1993, con ponencia del Consejero doctor Jaime Betancur Cuartas.

3o):El límite máximo.

En relación con el cargo que la determinación del cupo máximo 17% contenida en el artículo 4o. Decreto No. 2409 de 1993 es contraria al artículo 60 de la Constitución Política, se precisa que sin entrar en la discusión que ya resolvió la Corte Constitucional en el fallo mencionado supra, al momento de expedirse los decretos impugnados se encontraban vigentes los artículos 306 y 311 del Decreto - Ley 663 de 1993, que compilan las normas financieras. Debe resaltarse que el artículo 306 permite reservar un mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones que serán objeto de la venta. Esto implica que el reglamento podía adoptar una cifra superior o igual, a arbitrio del Gobierno Nacional, sin que pueda ser menor.

4o): Precio de enajenación y venta de las acciones.

Sobre el cargo de que el artículo 8o. en sus numerales 1o. y 2o del Decreto No. 2049 de 1933 viola el artículo 60 de la Constitución Política, sea lo primero aclarar que una cosa es precio fijo establecido en el artículo 8o. Para la oferta del lote uno a un valor de tres puntos un centavo ($0.031)contenido en el literal 1o. del mismo, y otra, totalmente diferente, para quienes participaron en un proceso de enajenación, determinar como precio mínimo ese valor, el cual se prescribe en el segundo de los literales. Para el primer caso, las acciones no podían ser vendidas a precio unitario mayor que el determinado por el decreto reglamentario con lo que se protegía de manera especial a los trabajadores, sus organizaciones, así como las organizaciones solidarias. Si se comparan los dos precios, el del lote uno y el precio promedio en el lote dos, es evidente la preferencia que se reconoció a los trabajadores en el primer caso. Con lo anterior se impide la depreciación de la oferta de tal manera que los bienes del Estado sean enajenados a precios irrisorios; y en segundo lugar se garantiza el acceso de los trabajadores, sus organizaciones y las organizaciones solidarias, a un precio razonable y susceptible de ser adquirido por quienes tienen derecho a participar en la enajenación del lote uno, respetándose así el artículo 60 constitucional. En relación con el lote dos, la determinación de un precio mínimo permite que en la bolsa se establezca su valor de acuerdo con la oferta y la demanda, la cual, en el caso comentado fue superior a esa cifra. La eventualidad de que hubiera sido igual, bajo la potencialidad de que resultara mayor, es un tratamiento diferencial en salvaguarda de lo establecido en nuestra Constitución Política y de las leyes vigentes al momento de la enajenación, con un destinatario como lo es el sector de la población beneficiada por el artículo 60.

En cuanto a la afirmación de que el monto de la enajenación fue superior al de su adquisición, debe argumentarse que en este caso se siguió con los parámetros establecidos en el artículo 306 del Estatuto Orgánico, que otorgaba esa facultad al Consejo de Ministros, de conformidad con propuesta formulada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, a lo cual se dio cumplimiento en el decreto reglamentario.

5o.): En relación con el cargo de que el artículo 10 numerales 1o. a 5o. se consagran condiciones más gravosas que las establecidas para los demás compradores, como primera medida debe tenerse en cuenta que la actora no logra concretarlos en el párrafo que destina a ello. Apenas se limita a transcribir las condiciones de la oferta al lote uno sin recabaran la eventual violación del artículo 60 constitucional. Por tanto, no debe ser tenida en cuenta la acción respecto de ellos, pero se hacen estas precisiones:

En primer lugar, debe indicarse que lo establecido en el artículo 10 del Decreto No. 2049 da cumplimiento al inciso 3o. del artículo 306 del Estatuto Financiero (en ese entonces ley aplicable a la enajenación) en el cual se autorizaba el establecimiento de límites máximos en las acciones ofrecidas en el lote uno. En cumplimiento de lo anterior, el numeral 1o. del artículo 10 de dicho decreto estableció ese límite y fue reiterado en el artículo 14 del Decreto No. 2290 de 1993.

Valgan en este caso las argumentaciones presentadas en el acápite 3o. de estas razones de oposición. Lo mismo debe decirse del numeral 2o. del artículo 10 revisado y la misma razón subsiste para el numeral. 1o. del artículo 13 del mismo decreto.

En lo referente al numeral 5o. del artículo 10o., debe tenerse en cuenta que se parte del supuesto, en ese momento cobijado por el principio de legalidad, de que el proponente ha hecho uso del crédito bancario que establece el mismo decreto en su artículo 11 en condiciones favorables para los participantes en la adquisición del lote uno, cumpliendo con las condiciones especiales que exige el artículo 60 constitucional. En comparación, quienes van a participar en la oferta del lote dos, no cuentan con una línea de crédito a su disposición. Ellos, por el contrario, deberán pagar de inmediato el 40% de las acciones que adquieran y el resto 60% a plazo, con los intereses y garantías prescritos en el artículo 14 del Decreto No. 2093; igualmente, deberán financiarse con recursos ordinarios en condiciones comerciales.

En relación con el numeral 5o. del artículo 10 se indica que la distancia entre la enajenación de uno y otro lote no incide en términos reales de adquisición del mismo y en la favorabilidad que debe existir en materia de protección a la oferta dirigida a los trabajadores, sus organizaciones y el sector solidario. Como la oferta realizada a los trabajadores y al sector solidario debe tener preferencia, se enajenó primero, pero la consolidación de la venta sólo ocurrió con la enajenación del lote dos.

Como se deduce de lo anterior, el cargo contra el artículo 11 Decreto No. 2049 tampoco está llamado a prosperar. Antes de constituir una traba, según se afirmó supra, resultaba ser beneficioso para quienes pretenden su adquisición. Este mismo argumento debe reiterarse en punto de los cargos que se formulan contra el Decreto No. 2208 de 1993 en materia de préstamos para la adquisición de acciones, agregando que la garantía la constituyen las mismas acciones adquiridas. En primer lugar, este trato sólo se prodiga a los adquirentes del lote uno. Además, a pesar de lo señalado por la impugnante, la situación de los adquirentes del lote dos no estaba exenta de garantías dado que el literal d) del numeral 4o. del artículo 14 del Decreto No. 2049 en el artículo 13 del Decreto No. 2290, se establece que esta clase de compradores deberían constituir una garantía del pago de la deuda constituyendo una prenda sobre las acciones que adquirieran, así como una garantía de seriedad de su oferta.

6o ): En relación con el cargo de que el artículo 15 del Decreto No. 2049 de 1993, al asegurar un núcleo estable de accionistas, impide la democratización de la propiedad accionarla al establecer la venta por martillo, debe indicarse que el procedimiento de enajenación, bajo la vigencia de las normas de la privatización, dispuso dos tipos de venta definidas por los potenciales adquirentes de cada uno de los lotes. Se estableció que el lote dos fuese enajenado por el método de martillo que es el utilizado en la bolsa que determina un precio mínimo (no fijo) para los postores.

La diferenciación clara realizada por la ley permitía concluir que el Consejo de Ministros decidiría las fórmulas más apropiadas en uno y otro caso con base en los límites que la ley le establecía. Por una parte se democratizó la propiedad accionaría permitiendo que se protegiera un lote de reserva (lote uno) superior al mínimo legal (17%) y por la otra, sin un requerimiento especial, el lote dos, abierto al libre juego de la oferta y la demanda.

7o): Sobre el cargo de que el artículo 14 del Decreto No. 2290 de 1993 niega las condiciones especiales para la adquisición de acciones para los trabajadores al consagrar un precio más alto, lo cual no sólo vulnera el artículo 60 de la Constitución Política sino el 58 de la misma, se indica: de acuerdo con la norma, de entrada se efectúa una selección del monto de las acciones que podían adquirir algunas de las personas que se encontraban entre el grupo de proponentes del lote uno. De otra parte, como el predicamento del artículo 60 constitucional exige la democratización de la propiedad accionaría, deben tomarse las medidas tendientes a evitar que su propósito se haga ilusorio mediante las prácticas de vieja data de las cuales son conocedores los corredores de Bolsa. En este caso no iban a desechar la oportunidad si el Estado era permisivo y no asumía una decisiva y clara intervención en el proceso. Por los intersticios de la especulación y el testaferrato se podían echar por la borda los principios consagrados constitucionalmente y en su defecto, todo el esfuerzo constitucional sería presa del capitalismo monopolista. Además de preservar el monopolio, distorsionaría los precios y el mercado de valores con los graves perjuicios que ello ocasiona para los actores que participan en él. Por ello a la norma no le es oponible ninguna de las eventuales transgresiones de la Constitución Política que formula la demandante.

Lo propio debe decirse del numeral 2o. del mismo artículo, del cual se deriva el claro propósito de evitar situaciones como las descritas con lo que se estabiliza un propósito real de democratización.

8o): Frente al cargo de que los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional comprometen la viabilidad de los artículos 1o. a 13 del Decreto No. 2290 de 1993, por lo cual deben declararse nulos se aprecia una ausencia de tesis, no debiéndose entrar a decidir sobre ellos en aplicación del carácter rogado de la justicia contencioso administrativa y del efecto de sus fallos.

9o): En relación con el cargo de que los apartes enunciados quebrantan el artículo 333 de la Constitución Política pues con ellos no se fortalecen las organizaciones solidarias, se anota: su cargo, por la generalidad que entraña, sólo enuncia la inexistencia de normas gracias a las cuales se hayan fortalecido las organizaciones solidarias, advirtiendo en todas ellas, aunque no dice expresamente, una actitud en defensa del monopolio privado.

Varias son las normas en las cuales se estatuyen medidas tendientes a que las organizaciones solidarias, que para estos efectos tienen el mismo tratamiento de los trabajadores y sus organizaciones, tengan un trato no sólo diferencial y protector sino, esencialmente preferencial. Las condiciones del crédito, para éstas son menos rigurosas (plazos e intereses más favorables que los de los adquirentes del lote uno), del mismo modo se establece un precio fijo y un límite de compra con el propósito de que Ia participación sea masiva y redistribuidora. Con Ia presencia de éstas no es susceptible de que prospere el cargo dado que una vez demostrado que alguna de ellas estaba dirigida a este fin mal puede persistiese en lo contrario.

De otra parte, la norma constitucional que considera la actora violada no prescribe la manera en que deba realizarse esa protección sino deja que la ley establezca los mecanismos que lleven a cabo dicho programa.

B ): EXCEPCIONES:

Plantea las siguientes:

a - . Ineptitud de la demanda por incumplir los requisitos de forma exigidos y no determinar el interés que asiste a la impugnante

b - . Ausencia de conceptos de violación para los artículos que indican en las razones de oposición de este escrito.

c - . Excepción de legalidad: La privatización del Banco de Colombia se realizó siguiendo las leyes vigentes al momento de su adopción y siguiendo los lineamientos allí señalados.

ll.2 - . LOS ESCRITOS DE IMPUGNACION

ll.2.1 - . El doctor GASPAR CABALLERO SIERRA, en el texto de su impugnación, expone, en síntesis, lo siguiente:

I - . El Decreto - Ley No. 2049 de 1993 fue expedido cuando no había sido declarada la inexequibilidad del artículo 304, inciso 2o. del Decreto - Ley No. 663 de 1993, y por tanto gozaba de la presunción de legalidad, como quiera que dicho precepto preveía:

"Se reservará, además, un mínimo del quince por ciento de las acciones (15%) o bonos obligatoriamente convertibles en acciones que serán objeto de la venta (...)

El decreto sería nulo si hubiese controvertido en su oportunidad el anterior precepto, por ejemplo, estableciendo un porcentaje inferior al 15% citado.

De otra parte, si las acciones pertenecientes al sector público en el Banco de Colombia ya se enajenaron, vale la pena esbozar la llamada teoría de la "protección de la confianza legítima", ampliamente desarrollada por la Jurisprudencia y el Derecho Público Europeo, a efecto de que el Consejo de Estado siente criterios precisos sobre el particular.

La protección de la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe estar en capacidad de prever las posibles intervenciones estatales en su contra y poder disponer conforme a esto; debe poder confiar en que el ordenamiento jurídico mantendrá el reconocimiento de un tratamiento a sus derechos válidos correspondientes con todas las consecuencias jurídicas que en su origen se encontraban vinculadas a éstos. Para los ciudadanos seguridad jurídica significa ante todo protección de la confianza.

Las acciones del Banco de Colombia ya fueron enajenadas. Su adquisición tiene que respetarse dado que esa transacción se realizó por medios legales, y así lo comprendieron los particulares que adquirieron dicha propiedad. Esta confianza legítima en el Estado de Derecho, de acuerdo con la jurisprudencia, debe ser protegida por el mismo Estado.

La Corte Constitucional en la sentencia de inexequibilidad de algunas normas del Decreto Ley 663 de 1993, alcanza a comprender el fenómeno anotado anteriormente al señalar los alcances de la misma cuando dice ". . los efectos jurídicos de la presente decisión se generan desde el 2 de mayo de 1993, fecha de iniciación de la vigencia del Decreto 663, sin que ello implique de modo alguno que la Corte entre a pronunciarse en relación con situaciones jurídicas particulares y concretas que hubieran podido crearse durante la vigencia de las normas cuya inexequibilidad se declara".

2 - . Cabe señalar que el artículo 306 del Decreto - Ley 663 de 1993 preceptúa que en la propuesta del programa de enajenación a que se refiere el artículo 304 "...se indicará el precio mínimo de colocación de acciones....... Ello indica que, la determinación del precio obedece a un proceso previsto en la ley, y que se cumplió a cabalidad en el caso que se examina. En efecto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras procedió a elaborar un programa de enajenación de acciones, que fue sometido al estudio y aprobación del Consejo de Ministros, como quedó consignado en el Acta del citado Consejo de 11 de octubre de 1993. En ese Consejo se fijó para las acciones un precio mínimo de $0.031 centavos, para que los trabajadores y organizaciones solidarias y de trabajadores, que de acuerdo con el inciso 4o. del artículo 306, tiene el carácter de precio fijo

3 - . Las acciones del lote uno se venden a un precio fijo, es decir no están sujetas a las "fluctuaciones que pueden sufrir en el martillo", y por consiguiente se encuentran privilegiadas. Razón por la cual, y con el fin de "democratizar" la propiedad, es preciso limitar la compra de las mismas a efecto de que todos los trabajadores puedan acceder a la propiedad misma, como quiera que en este proceso el primero que se presentara podría adquirir todo el lote, impidiendo a los demás trabajadores y organizaciones solidarias y de trabajadores, ejercer su derecho de preferencia. Permitir que un solo trabajador o una sola organización de trabajadores comprara todo el lote contravendría la filosofía del artículo 60 de la Constitución Política.

En cuanto a la consignación del 10% en efectivo, y la no entrega de las acciones hasta que concluya el martillo del lote dos, corresponde a la parte procedimental de la enajenación.

4 - . El Fondo no está negando un crédito a las personas que adquieren el lote uno, sino les está ofreciendo una línea de crédito alterna en condiciones más favorables, tal y como lo ordena la Carta Política. En efecto, si se analizan los artículos 11 numerales 5o. y 6o, y 14 numeral 4o. literales b y c del Decreto No. 2049 de 1993, se concluye que el crédito concedido para compra de las acciones del lote uno es mucho más ventajoso que el que concede el Fogafin para el lote dos, por lo siguiente: La amortización del capital del lote uno goza de un año de gracia con miras a garantizar que la baja rentabilidad de las acciones durante el primer año desfavorezca a quienes hicieron uso del crédito, mientras que para las personas que tienen un crédito para la compra del lote dos están obligadas a amortizar a capital desde el primer año en proporción igual al 10%. Además, los intereses a pagar por quienes adquirieron el lote uno mediante crédito es de una "tasa máxima efectiva anual equivalente al DTF de 90 días más 5 puntos por trimestre anticipado", mientras que los que compran el lote dos a plazos deberán pagar "una tasa efectiva anual equivalente al DTF de 90 días más 7 puntos por trimestre anticipado". Igualmente, el hecho que los primeros deban pagarlo trimestre vencido y los segundos año vencido, no afecta el valor de los intereses, y por tanto no está creando condiciones más gravosas para los primeros, reduciéndose simplemente a una modalidad de pago.

5 - Sobre la violación de la Carta Política por el artículo 13 del Decreto No. 2049 de 1993 por cuanto limita la oferta, es válido lo expuesto en el punto 1o.

6 - . En la demanda se considera como violatorio de la Carta Política el artículo 14 del Decreto No. 2049 de 1993, por cuanto que de acuerdo con la actora: "asegurar un núcleo estable de accionistas, es precisamente lo contrario de "tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, tal como lo establece el artículo 60 de la Constitución". Es necesario subrayar que en la demanda no se dan argumentos diferentes a lo expuesto, haciendo difícil la comprensión de los motivos de la supuesta violación.

7 - . El Decreto No. 2208 de 1993 tiene por objeto reglamentar lo relativo a las garantías para los créditos concedidos a las personas a quienes deban otorgarse condiciones especiales en el programa de enajenación de acciones de entidades financieras en el proceso de privatización. Por estas razón en su artículo lo. establece que dichos créditos podrán estar garantizados con las acciones adquiridas hasta un monto máximo equivalente al 60% del valor del crédito. Esta disposición favorece a quienes no tengan la posibilidad de garantizar su crédito con otros bienes patrimoniales diferentes a las acciones adquiridas, y por tanto, en lugar de ser más gravosa permite a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores el fácil acceso a la propiedad. Se anota también que el referido decreto no es de carácter obligatorio.

8 - . El objeto que persigue el artículo lo. del Decreto No. 2290 de 1993 es el de garantizar el derecho consagrado en el artículo 60 de la Constitución Política, por lo siguiente: En primer lugar, se limita la adquisición de las acciones a cada persona natural en un monto que no podrá exceder de tres veces su patrimonio bruto a 31 de diciembre de 1992, para evitar que esa persona sea utilizada por terceros para obtener a través de ella las acciones ofrecidas a un precio fijo y con créditos ventajosos, en detrimento del derecho que podrían tener otros trabajadores. En segundo lugar, hecho que se obligue a conservar las acciones durante los dos años siguientes a su adquisición, es para evitar que se realice una compra en condiciones favorables, pero con miras eminentemente comerciales, como podría ser la venta inmediata de dichas acciones, por un valor superior al pagado.

9 - . La demandante considera que los artículos 1o. a 13, inclusive, del Decreto No. 2290 de 1993, son violatorios del artículo 60 de la Constitución Política, sin expresar las razones. Pero los artículos citados del Decreto se limitan a determinar el procedimiento para la enajenación de las acciones en el martillo, con fundamento en la reglamentación de la Superintendencia de Valores, el programa aprobado por el Consejo de Ministros en la sesión de 16 de noviembre de 1993 y, teniendo en cuenta las previsiones del artículo 60 de la Carta Política.

De la lectura de esos artículos no se puede inferir una contravención de la Constitución Política, como quiera que en su mayoría son normas de procedimiento.

ll.2.2 - . La ciudadana LUCIA GAITAN DE BEDOYA, en su calidad de impugnante, después de realizar un análisis de los cargos de demanda, concluye que los decretos acusados fueron expedidos bajo la vigencia absoluta de las normas contenidas en el Decreto No. 663 de 1993 y que además se cumplieron en su integridad.

ll.2.3 - . El ciudadano MAXIMILIANO ECHEVERRI MARULANDA, en calidad de coadyuvante, manifiesta que el Decreto No. 2208 de 1993 parece ser una norma general, en cuanto se refiere a la naturaleza de las garantías que la ley puede permitir en el caso de financiación por parte de entidades bancarias, para la compra de acciones de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. La demanda que coadyuva ha expresado las razones de la posible ilegalidad, agregándole uno más: excede la capacidad reglamentaria.

En cuanto a los Decretos Nos. 2049 y 2290 de 1993 causaron un daño preciso, directo, cuantificable a un grupo limitado y único de personas, son de carácter particular.

Sobre el efecto retroactivo que la Corte Constitucional dio a su sentencia C - 37 de 1994, que ha sido objeto de análisis por parte de los impugnadores, no tiene la importancia que aparentemente señala. Si los decretos demandados desarrollan una inexequible, las razones de la inexequibilidad, y la inexequibilidad misma, son suficientes para declarar su anulación. Esto es indiscutiblemente cierto cuando las razones de ilegalidad son de índole constitucional. Si las normas demandadas no tienen apoyo en una ley, y si como es el caso, claramente violan la Constitución Política, procede su anulación. Cualquier argumento de legalidad que se intente derivar del apoyo en la norma inexequible tiene que desecharse por razones más que obvias.

Por otra parte, la inexequibilidad se hizo retroactiva para proteger los derechos de las personas indicadas en el artículo 60 de la Constitución Política.

Los decretos demandados han sido ejecutados, y ni siquiera el volumen teórico ofrecido al sector solidario y a los trabajadores pudo ser, adquirido por ellos. Estos presentaron sus solicitudes, consignaron el depósito en garantía, pero sus solicitudes no fueron atendidas. El depósito en garantía, o parte de él, les fue devuelto.

En los registros del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras debe constar que las ofertas superaron lo ofrecido.

lll - . CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su alegato expresa en los actos acusados todo el programa de venta de acciones oferta, precio, condiciones de pago, crédito y demás condiciones están dirigidos a dos lotes, determinados por porcentajes, cuya limitación es inconstitucional, basada para ello en la sentencia de 3 de febrero de 1994, recaída en el proceso D - 358, que declaró inexequible el inciso 3o. del artículo 306, los incisos 1o. a 4o. y los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 311 del Decreto - Ley 633 de 2 de abril de 1933, vigente a partir del 2 de mayo del mismo año, razón por la cual se muestra partidaria que se decrete la nulidad de los mismos.

IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA

Debe la Sala en primer término pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público -.

En relación con dichas excepciones estima la Sala que no están llamadas a prosperar. En efecto, la demanda reúne los requisitos formales y por ello fue admitida. Además, la demandante no estaba en la obligación procesal de acreditar un interés para el ejercicio de la acción, pues no se trata de la que consagra el artículo 85 del C.C.A. Por estas razones, no se configura de la ineptitud de la demanda a que alude la entidad demandada.

Tampoco asiste razón a la demandada cuando afirma que la demanda carece de concepto de la violación pues aparece claro en el texto del libelo demandatorio que frente a todas las normas acusadas la actora invocó la violación de los artículos 60 y 333 de la Carta Política, con el fundamento de que no se consagraron condiciones especiales a los titulares del derecho preferencial para acceder a la propiedad accionarla, esto es, a las personas que integran el lote uno, sino, por el contrario, más gravosas que en relación con las del lote dos, en lo tocante al porcentaje de las acciones a adquirir plazos, créditos y condiciones para la adjudicación, además que se remitió a la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de algunas normas del Decreto - Ley 663 de 1993. Tales fundamentos son suficientes para avocar un análisis de fondo.

Y, finalmente, en lo concerniente a la excepción de legalidad consistente en que los actos acusados se ciñeron a las leyes vigentes, tampoco tiene vocación de prosperidad dado que no constituye una excepción propiamente dicha pues no contiene hechos impeditivos, modificativos o extintivos capaces de enervar pretensión sino que, por el contrario, engloba toda la defensa y ello hace que deba ser analizada al momento de resolver sobre el fondo de la controversia.

Procede entonces la Sala a estudiar el fondo del asunto:

A través de la demanda se pretende la nulidad de los siguientes artículos: 4o. y 8o. numerales. 1o. y 2o., 10o. numerales 1o. 2o., 4o. y 5o., 11, 13 y 15 del Decreto No. 2049 de 11 de octubre de 1993; 1º del Decreto No. 2208 de 4 de noviembre de 1993; y 1o. al 14 del Decreto No. 2290 de 17 de noviembre de 1993, expedidos por el Gobierno Nacional.

El Decreto No. 2049 de 11 de octubre de 1993 en las normas acusadas estatuye lo siguiente:

El artículo 4o. en lo concerniente al programa de venta de las acciones y derechos de suscripción que la Nación y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseen en el Banco de Colombia, autoriza a dicho Fondo para que conforme dos lotes de acciones y derechos así:

El lote uno comprendido por 1.811.570.000.000 acciones; y el lote dos que comprende: a): el saldo de las acciones ordinarias y pagadas actualmente en circulación; aquellas del lote uno que no sean adjudicadas; y los derechos de suscripción preferencial de que es titular la Nación en el Banco de Colombia, de acuerdo con artículo 303 del Decreto - Ley 663 de 1993.

El artículo 8o. en sus numerales 1o. y 2o. señala el precio fijo de las acciones para el lote uno en $0.031 centavos por cada acción y para el lote dos un precio mínimo de $0.031 centavos por cada acción en el martillo.

El artículo 10o. en sus numerales 1o., 2o., 4o., y 5o., señala las condiciones de venta de las acciones del lote uno, así:

1): Ninguna persona podrá adquirir más de 36.000.000.000 de acciones.

2): Todo interesado en adquirir acciones debe hacer una oferta por cantidades que sean múltiples exactos de 1.000.000 de acción y la venta mínima será de 5.000.000 de acciones.

4): Efectuada la adjudicación, el 90% restante del precio de las acciones deberá ser pagado de contado, en dinero efectivo o en cheque, en el plazo que señale el Fondo.

5): La orden de transferencia de propiedad de las acciones a favor del adjudicatario la dará el Fondo una vez concluya el martillo el cual se colocan las acciones y derechos que integran el lote dos. En todo caso se dará la orden a más tardar el 31 de enero de 1994.

El artículo 11 prevé que el Fondo no ofrecerá en venta las acciones hasta tanto no se asegure que uno o varios establecimientos de crédito, entre ellos, los Bancos Popular, Central Hipotecario y del Estado, establezcan líneas de crédito para que los destinatarios del lote uno puedan adquirirlas. Tales líneas de crédito deberán reunir los siguientes requisitos: monto máximo a financiar 60%; cantidad mínima financiada de $1.800.000,oo por cada oferta compra; plazo de cinco años; garantía a satisfacción de cada entidad; intereses por trimestre vencido a la tasa máxima efectiva anual equivalente al DTF de 90 días más 5 puntos por trimestre anticipado; amortización a capital: un año de gracia a capital; 5% al vencimiento del segundo año; 15% al vencimiento del tercer año; 35% al vencimiento del cuarto año; y 45% al vencimiento del quinto año.

El artículo 13 señalara forma de adjudicación de las acciones del lote uno, así: sólo se tendrán en cuenta las ofertas de compra que cumplan con las condiciones establecidas y se presenten en Ia oportunidad, forma y lugar que señale el Fondo; si el conjunto de las ofertas de compra es inferior o igual a la cantidad de acciones que conforman el lote uno, se adjudicará a cada interesado la cantidad demandada dentro del máximo permitido y el saldo pasará al lote dos; si las ofertas sobrepasan la cantidad de acciones la adjudicación se hará en forma directamente proporcional a las cantidades demandadas. En tal caso no se aplicarán las condiciones a que se refiere el numeral 2o. del artículo 10o; las fracciones de acciones se desecharán y pasarán al lote dos.

El artículo 15 consagra el procedimiento de venta del lote dos.

El Decreto No. 2208 de 4 de noviembre de 1993, por su parte, dispone en su artículo 1o. acusado que los préstamos que otorguen los establecimientos bancarios para la adquisición de acciones de entidades financieras en proceso de privatización podrán estar garantizados con las acciones adquiridas hasta un 60% del valor del crédito siempre y cuando el deudor sea una de las personas a quienes debe otorgárselas condiciones especiales en el respectivo programa de venta, conforme a los incisos 3o. y 4o. del artículo 306 del Decreto - Ley 663 de 1993.

El Decreto No. 2290 de 17 de noviembre de 1993 señala en sus artículos 1o. al 14 las condiciones y procedimientos para la venta de las acciones y derechos que la Nación y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseen en el Banco de Colombia.

Respecto de las anteriores normas, como ya se dijo, la actora aduce la violación del artículo 60 de la Constitución Política por cuanto no consagran condiciones especiales a los trabajadores sino más gravosas en relación con las impuestas a las personas que conforman el lote dos, y por la misma razón se da la transgresión de artículo 333 ibídem.

Como fundamento de dichos cargos invoca la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles el inciso 3o. del artículo 306, los incisos 1o. a 4o. y los parágrafos lo. y 2o. del artículo 311 del Decreto - Ley 663 de 1993.

Las normas que la actora estima vulneradas son del siguiente tenor:

Artículo 60 de la Constitución Política:

"El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa tornará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionarla. La ley reglamentará la materia".

Artículo 333 ibídem:

"La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación".

El artículo 4o. del Decreto No. 1993 desarrolla el inciso 3o. del artículo 306 del Decreto - Ley 663 de 1993, en la medida en que se reserva un 17% del total de las acciones y derechos que la Nación y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseen en el Banco de Colombia, esto es, 1.811.570.000.000 acciones, de un total de 10.655.682.624.597 de acciones y derechos para ser ofrecidos en el programa de venta a los trabajadores activos y pensionados del Banco de Colombia y de las entidades de servicios financieros filiales del Banco; fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y de pensionados, cooperativas, sindicatos de trabajadores y federaciones y confederaciones de sindicatos de trabajadores. Ello se infiere del contenido de los artículos 3o. y 5o. del citado decreto.

El inciso 3o. del artículo 306 del Decreto - Ley 663 de 1993 previó que cuando la Nación o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras enajenen su participación en instituciones financieras o entidades aseguradoras deben reservar un mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones para ofrecerlas entre los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de trabajadores y que dentro de este 15% podrán fijarse límites máximos de adquisición individuales de dichas acciones o bonos.

La referida norma, al igual que las contenidas en la parte decimosegunda del referido Decreto Ley, constituyen la reglamentación legal a que se refiere el artículo 60 de la Constitución Política y así consagra el artículo 304 del citado decreto.

En relación con el expresado inciso 3o. del artículo 306 y los incisos 1o. a 4o. y parágrafos 1o. y 2o. del artículo 311 del decreto - ley en referencia, la Corte Constitucional, en sentencia No. C - 37/ 94 de 3 de febrero de 1994, con ponencia del magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente":

“... En Colombia, el Constituyente de 1991 elevó a canon constitucional estas formas de participación democrática, y lo ha hecho abiertamente para entronizar nuevos esquemas de organización social con lo cual el país se incorpora dentro de las corrientes de la vanguardia democrática del mundo.

Deben destacarse en este orden de ideas los artículos 57 y 60 de la Carta, en el primero de los cuales se diseña el modelo de la democracia industrial, cuando encarga a la ley de establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores logren participar en la gestión de las empresas, y en el segundo, estableciendo a cargo del Estado, la obligación de consagrar "condiciones especiales" que permitan a los trabajadores de las empresas cuya participación oficial se enajena, y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, el acceso a la respectiva propiedad accionaría.

Tales "condiciones especiales", pueden consistir en la creación y otorgamiento de medios expeditos favorables de financiación para la adquisición de acciones, el establecimiento de condiciones financieras ventajosas (plazos, precio y financiación especiales), o cualquier otro incentivo que haga real el propósito del Constituyente de incorporar a los trabajadores en el dominio y manejo de la respectiva empresa.

Indudablemente que estas disposiciones, junto con los artículos 58 y 333, que institucionalizan la propiedad de y las empresas asociativas y solidarias, encuadran al país dentro de una nueva estructura social, armada de instrumentos para la redistribución de la riqueza y el ingreso, mediante la participación del trabajo en el proceso de acumulación de capital y en la toma de decisiones.

La obligación impuesta al Estado de fomentar el acceso a la propiedad constituye un cometido específico, que debe llevar al terreno de las realidades; es así como la Constitución lo autoriza para promover el acceso de los trabajadores a la propiedad empresarial (C.P. art. 60, inc. 2) o a la propiedad agraria (C. P. art. 64), lo cual corresponde indudablemente, al fenómeno de democratización económica, cuyos alcances tienen sentido de una opción real, de una posibilidad seria y efectiva para que los trabajadores y organizaciones solidarias logren participar de las ventajas que el desarrollo económico brinda a los miembros de una sociedad "fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (C.P. art. 1o.).

Democratizar la propiedad accionaría en las empresas de participación oficial, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionarlo de aquéllas, lo cual significa, que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco, que la propiedad oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta, es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial dentro de un Estado Social de Derecho.

Cuando el inciso 2o. del artículo. 60 de la Constitución dispone que en los Procesos de privatización el Estado "tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones...... consagra a favor de los trabajadores y de las organizaciones de economía solidaria, un derecho preferencial que no admite restricción o limitación, porque la Carta Política no le impone condición al una. Por consiguiente, a través de la ley no es posible reglamentar el ámbito propio y específico de la operancia y la efectividad del derecho, sino, "las condiciones especiales" que deben establecerse para que los beneficiarios hagan realidad la voluntad constitucional "de acceder a dicha propiedad accionaria".

Cualquier fórmula que someta el desarrollo de la obligación consagrada en el inciso segundo del artículo 60 de la Carta a delimitaciones exactas e inmodificables, está desconociendo el contenido de la norma, lo mismo cuando se señala un 15% de participación en el paquete accionarlo, como cuando se conviene en un 51%, como lo quiere la Procuraduría, pues en cualquier caso la cifra resulta arbitraria, subjetiva, toda vez que no responde a necesidades deducidas de la situación concreta que presenta cada caso del proceso de democratización, sino a supuestos preestablecidos de manera discrecional.

Puede concluirse entonces, que la "democratización", según la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar dentro de los procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionarlo de las empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, "condiciones especiales" que les permite lograr dichos objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación en la gestión empresarial nacional (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamaño de la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad.

La norma del art. 60 de la C.P. traduce, en lo económico, el principio democrático formulado como sustento de la organización social y estatal en el art. 1o. de dicho estatuto constitucional, al imponer al Estado el imperativo de que, cuando enajene su participación accionaría en una empresa, "tomará las medidas conducentes (resaltado del texto) a democratizar" su propiedad accionaría. Tales medidas, que deben adaptarse a través de la ley, necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente se cumpla el designio democratizador de la norma que, a juicio de la Corte, apunta a eliminar la concentración de la riqueza, lo que naturalmente supone que las acciones han de quedar en manos del mayor número de personas.

Bajo la perspectiva analizada, el proceso de democratización debe adelantarse en condiciones de total claridad y bajo parámetros que garanticen el hecho de que la propiedad accionaría estatal se traslada preferencial y efectivamente a los trabajadores y a las organizaciones solidarias, y se consolida en forma real sin perjuicio de la opción que, a posteriori, tienen otras personas para adquirir las referidas acciones.

No es concebible que un proceso de venta de propiedad accionaria pueda, a su vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y en favor de personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones.

Consecuente con lo anterior, y para evitar que el proceso de democratización accionaría sufra las desviaciones apuntadas, la administración, con arreglo de la Ley, está habilitada de los poderes necesarios, para imponer limitaciones razonables justificadas a la negociación accionaria, que naturalmente conduzcan a impedir la presencia de dichas desviaciones y a evitar que se desconozca la voluntad del constituyente.

La democratización desemboca, según los términos del artículo 306 acusado, en la reserva "... de un mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, que serán objeto de la venta, el cual deberá ofrecer entre los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de trabajadores"; y a título de "condiciones especiales" se establece por la norma que las acciones se ofrecerán a precio fijo, que es el precio mínimo establecido por el Consejo de Ministros.

El artículo 311 del mismo decreto, por su parte, reitera la reserva del 15% de las acciones oficiales para los fines consignados por el artículo 306, pero hace aplicable sobre el excedente el "derecho de preferencia que consagra el Código de Comercio (art. 407), cuando ocurra el hecho de que la participación privada en el capítulo social es igual o superior al 10% del capital suscrito y pagado, de manera que los accionistas tendrán la opción de adquirir del paquete de acciones oficiales, una cantidad proporcional a las que poseían en la fecha en que se aprobó el programa de enajenación o colocación de las acciones.

Al consagrar el artículo 306 del Decreto 663 de 1993, un reducto de acciones a las cuales pueden acceder los beneficiarios de los procesos de privatización de organismos del Estado según el art. 60 de la C. P., se está desconociendo el propósito constitucional implícito en la noción de "democratizar" la propiedad accionaría, porque reducen de antemano las opciones a que tienen derecho, restringiéndolas a una cifra inmodificable, cerrada y sin ninguna racionalidad que la justifique. No se sabe por qué ni cómo se llegó al 15% y no a otro volumen accionarlo, cuando el propósito constitucional, que se infiere del inciso 2o. del artículo 60 de la Carta, es que a los beneficiarios de la democratización se refiera en la oferta de venta, otorgándoles con tal fin, la primera opción de adquirir el volumen accionarlo correspondiente; es obvio, que de antemano se ha debido definir en el respectivo programa, las "condiciones especiales", a que alude la norma constitucional, las cuales tienen que ver esencialmente con las condiciones particulares de financiación de las operaciones de adquisición de las acciones, sin cuyo señalamiento la voluntad del Constituyente sería letra muerta.

En otros términos, cuando el Estado decida enajenar su propiedad accionaría en una empresa con participación económica oficial, está obligado, al elaborar el respectivo programa de enajenación, a ofrecer, en primer término, el paquete accionarlo que se proponga vender a los trabajadores de la respectiva empresa y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, bajo unas condiciones especiales, previamente diseñadas que muevan la voluntad de los destinatarios de la oferta y faciliten la negociación, sin que ello implique que posteriormente otros interesados, diferentes a los mencionados, queden excluidos de la posibilidad de acceder a la adquisición de las acciones, pero obviamente, bajo condiciones diferentes especialmente establecidas para ellos. De esta manera, se interpreta fielmente el mandato constitucional del inciso 2o. del art. 60, porque se permite a los sujetos destinatarios de dicha disposición, tener una amplia opción para que sus posibilidades económicas puedan adquirir todo o parte de las acciones objeto de la enajenación.

Precisa la Sala, que la reserva del mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, a que alude el inciso 3o. del art. 306 acusado, no se opone a la posibilidad de que se reserve en el respectivo programa de enajenación de acciones un porcentaje superior. No obstante, la norma es inconstitucional, por violación del inciso 2o. del art. 60 de la Carta, ya que el restante porcentaje del paquete accionarlo escaparía a la opción de compra preferencial que tienen los trabajadores y las organizaciones solidarias y de trabajadores.

A juicio de la Corte, la norma del inciso 4o. de art. 306, no configura unidad normativa con lo dispuesto por el inciso 3o. de dicho artículo, que se declarará inexequible; por lo tanto, ha de entenderse que "las personas" a que alude aquel precepto son los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas, sindicatos y otras organizaciones solidarias o de trabajadores.

Igualmente son inconstitucionales los incisos 1o., 2o., 3o., y 4o., y los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 311 del decreto 663 de 1993, que conforman una unidad normativa, por cuanto la aplicación del derecho de preferencia en condiciones que allí se regulan, esto es, arreglo a la preceptiva correspondiente del Código de Comercio, resulta violatorio de la norma constitucional antes reverenciada, pues dicho derecho, primaría sobre la voluntad constitucional que exige "democratizar" la propiedad accionaría. Dicho de otra manera, el reconocimiento del derecho de preferencia impediría que sobre el volumen del 85% restante de las acciones, los trabajadores y organizaciones solidarias tuvieran opción de compra.

Conforme a lo expresado en la sentencia C - 113 / 93 según la cual es la Corte Constitucional la que fija los efectos de su propia sentencia, la Sala determina que, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos que puedan corresponderles a los sujetos a que alude el inciso 2o. del art. 60 de la Constitución Política, los efectos jurídicos de la presente decisión se generan desde el 2 de mayo de 1993, fecha de iniciación de la vigencia del Decreto 663, sin que ello implique, en modo alguno, que la Corte entre a pronunciarse en relación con las situaciones jurídicas particulares y concretas que hubieran podido crearse durante la vigencia de las normas cuya inexequibilidad se declara".

Los apartes transcritos, que la Sala prohíja, conducen indefectiblemente a la conclusión que toda restricción que se pretenda establecer para el acceso a la propiedad de los trabajadores, de las organizaciones solidarias y de trabajadores, cuando el Estado enajene su participación en una entidad, desconoce la voluntad del Constituyente plasmada en el artículo 60, el cual es cabal desarrollo del principio fundamental estatuido en el artículo 1o. ibídem, de que Colombia es un Estado Social de Derecho.

La Sala deja en claro que a pesar de que la citada sentencia se profirió con posterioridad a la expedición de los decretos acusados y cuando ya éstos habían producido sus efectos, tal circunstancia no impide que esta Corporación frente a un evidente quebranto por parte de los mismos del artículo 60 de la Carta Política pueda hacer efectivo el imperio jerárquico de la norma de normas, conforme lo postula el artículo 4o. de ésta, imperio jerárquico que prima frente a cualquier norma jurídica. Esto es, que independientemente de que se hubiera expedido el decreto - ley que desarrolló el precepto constitucional, como también de que hubiera sido declarado inexequible, es evidente que ante cualquier acto administrativo que establezca restricciones para los trabajadores en el acceso a la propiedad accionaria es viable su control jurisdiccional y como consecuencia de éste la declaratoria de nulidad por el quebranto o transgresión de la norma superior.

Por lo demás, en cuanto a que los actos acusados hayan producido plenamente sus efectos y como consecuencia de ello se hayan consolidado situaciones jurídicas de carácter particular, tampoco releva a la Sala de hacer la declaratoria de nulidad por razones de la inconstitucionalidad de aquéllos, en la medida que tal vicio frente al artículo 60 se generó a partir de su expedición y declaratoria de nulidad se retrotrae precisamente a ese momento, conforme lo reconocen la Jurisprudencia y la Doctrina. Además, es claro que tal pronunciamiento se hace sin perjuicio de que las referidas situaciones jurídicas puedan ser objeto de otros medios de control jurisdiccional.

Con base en los razonamientos expuestos la Sala considera que la transgresión del artículo 60 de la Constitución Política puede predicarse en relación con los siguientes artículos del Decreto No. 2049 de 1993: 4o., en cuanto al conformar dos lotes de acciones y derechos materia de venta restringió al lote No. 1 el acceso a la propiedad de los traba adores, pensionados y entidad relacionadas en el artículo 5o. ibídem, - 1o. numerales lo., 2o, 4o. y 5o., en cuanto el límite de acciones por adquirir depende del porcentaje destinado para la venta a que alude el artículo 4o., además que el pago de contado no constituye una condición especial; el artículo 13, en cuanto al regular la adjudicación para las acciones del lote uno depende necesariamente del porcentaje de acciones a adquirir a que se contrae el artículo 4o. y de las condiciones de venta señaladas en el artículo 10o.; y el artículo 15, en cuanto al regular el procedimiento de venta de las acciones y derechos del lote dos también depende del porcentaje previsto en el artículo 4o. como saldo de las acciones del lote uno que, como se ha visto, desatiende la preferencia que postula el mandato constitucional.

También cabe predicar la violación del artículo 60 de la carta Política por parte del artículo 1o. del Decreto 2208 de 4 de noviembre de 1993, en cuanto la garantía para los préstamos que otorgan los establecimientos bancarios depende del número de acciones adquiridas que, como ya se ha dijo, está restringido desconociendo el mandato de aquél.

No se accederá al decreto de nulidad de los siguientes artículos: 8o. numerales 1o. y 2o. y 11 del Decreto No. 2049 de 11 de octubre de 1993; y 1o. al 14 del Decreto No. 2290 de 17 de noviembre de 1993, ya que la violación del precepto constitucional no está en la conformación de dos lotes de derechos y acciones sino en la restricción para el acceso a la propiedad accionaría de los trabajadores activos y pensionados y organizaciones solidarias, al limitarse en un porcentaje su capacidad de adquisición, pues el derecho preferencial impone la obligación de ofrecer todo el paquete accionarlo a ellos.

Sin embargo, tal preferencia no descarta la posibilidad de que los mencionados destinatarios no adquieran la totalidad de las acciones y así puedan quedar habilitadas otras personas para acceder a dicha propiedad accionaria.

En este orden de ideas se tiene que pueden existir dos clases de precios para las acciones de los lotes uno y dos, como en efecto lo dispone el artículo 8o. en sus numerales 1o. y 2o. del Decreto 2049 de 1993 que, contrario a lo que afirma la actora, son diferentes, ya que no es lo mismo un precio fijo, esto es, inmodificable, como el que se establece en el numeral 1o. para los destinatarios de las acciones del lote uno, que un precio mínimo, sujeto a modificaciones por las posturas en el martillo, como al que alude el numeral 2o. para las acciones del lote dos.

De igual manera los artículos 1o. al 13 del Decreto No. 2290 de 1993 pueden regular las condiciones y procedimientos para la venta de las acciones en el martillo referentes al lote dos, por las razones anteriormente expresadas ya que en la medida en que los titulares del derecho preferencia¡ de acceso a la propiedad accionaría que postula el artículo 60 de la Carta no hagan uso de dicho derecho, cabe la existencia de otras personas a las cuales puedan aplicarse las condiciones y procedimientos a que se contraen dichas normas acusadas.

Finalmente, en lo tocante a los artículos 11 del Decreto No. 2049 de 1993 y 14 del Decreto No. 2290 del mismo año cabe tener en cuenta que el espíritu del artículo 60 de la Constitución Política no conduce a impedir que para la adquisición de las acciones y derechos se establezcan mecanismos que garanticen el pago de los mismos así como que efectivamente éstos queden en poder de los destinatarios preferenciales que realmente hicieron la oferta de compra y no en otras personas. Por esta razón prever líneas de crédito que garanticen préstamos para la compra de acciones o ser cautelosos respecto de la demostración del patrimonio con que cuenta el adquirente para responder por las obligaciones contraídas, lejos de desconocer el mandato constitucional contribuye al cabal cumplimiento de su finalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1o): DECLARASE la nulidad de los artículos 4o., 10o. numerales 1o., 2o., 4o. y 5o., 13 y 15 del Decreto No. 2049 de 11 de octubre de 1993; y del artículo lo. del Decreto No. 2208 de 4 de noviembre de 1993, expedidos por el Gobierno Nacional

2o): DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

3o): DEVUÉLVASE a la actora la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de diciembre de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

NOTA DE RELATARÍA: La Corte Constitucional en la sentencia C - 37 / 94 de febrero 3 de 1994, declaró inexequibles el inciso 3o. del artículo 306 y los incisos 1o. a 4o., y parágrafos lo. y 2o. del artículo 311 del Decreto - Ley 663 de 1993, llamado Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.