Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Miguel González Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 2061 de 1993

Demandante:  ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

TELEFONIA CELULAR / SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES / PLAN DE EXPANSION DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / MINISTERIO DE COMUNICACIONES - Facultades

Si se observa detenidamente el texto del artículo 1o. literal a) de la Ley 37 de 1993 que faculta al gobierno para reglamentar las condiciones en que deberá prestarse el servicio de telefonía móvil celular teniendo en cuenta, entre otros criterios, los planes de expansión del servicio y de las redes, y además el contenido del artículo 6o. ibídem que señala al Ministerio de Comunicaciones como la entidad encargada de asignar frecuencias para la prestación de dicho servicio y distribuir y definir su cubrimiento y las demás condiciones dentro de las cuales se prestará el mismo, encuentra la Sala que tales disposiciones merecen un análisis de fondo que permita dilucidar si corresponde o no al Gobierno elaborar unos planes de expansión a los cuales debe sujetarse el plan de expansión que deben incluir los oferentes en sus propuestas y, a que hace alusión el inciso 2o. del artículo 4o., o si por el contrario sólo existe un plan de expansión que es el que corresponde presentar a los oferentes, como pretende afirmar el actor. Ciertamente las normas a que alude el actor prevén que el Ministerio de Comunicaciones fije el pago de derechos, tasas o tarifas a que den lugar las concesiones otorgadas. Sin embargo, para llegar a la conclusión a la que llega aquel, esto es, que la obligación de presentar una oferta económica implica señalar por parte de los proponentes el valor de la concesión, también se hace necesario precisar el alcance del artículo 4o. inciso 1o. de la Ley 37 de 1993 en cuanto a si la reglamentación que corresponde efectuar el Gobierno Nacional sobre las condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil celular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: 2721

Actor: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano y abogado ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los artículos 3o. y 4o. del Decreto 2061 de 14 de octubre de 1993 "por el cual se modifica el Decreto 741 de 1993 y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional.

Como la demanda reúne los requisitos legales, la Sala habrá de admitirla en Ia parte resolutiva de esta frase que el auto resalta, es apenas obvio que esa frase ha de entenderse por el rubro que el legislador dio al precepto del cual forma parte y no por nada distinto, de ahí que el argumento de la Sala no desvirtúe la violación ostensible del artículo 4o. de la misma ley por parte de los actos acusados, pues aparece claro que quien debe formular los planes de expansión según la ley es el proponente, y según el decreto es el Ministerio de Comunicaciones; el fin para elaborar el plan, según la ley, es para que sea factor esencial de valoración para la adjudicación, y según el decreto, para que los proponentes presenten sus propuestas económicas.

2 - . De la simple comparación entre lo dispuesto en las normas legales que se reputan violadas y lo que ordenan las normas impugnadas, surge la flagrante violación, ya que según la Ley el valor de la concesión son los derechos, tasas o tarifas, y según el Decreto es el valor señalado en la mejor oferta económica; quien determina el valor de la concesión según la ley, es en todos los casos, sin excepción alguna, el Ministerio de Comunicaciones, y según el decreto, son los licitantes al formular su propuesta económica.

La violación a la norma superior radica en haber incluido como obligación de los proponentes la de presentar una oferta económica y que el contrato se le adjudique a la más alta de las presentadas, figuras imposibles de estipular por el reglamento, pues el precio del contrato debe ser definido unilateralmente por el Ministerio.

3 - . De conformidad con el numeral 4o. del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado son absolutamente nulos, entre otros eventos, cuando se declaran nulos los actos administrativos en que se fundamenten, circunstancia que se toma más dramática si se tiene en cuenta que a términos del inciso 2o. del artículo 45 ibídem, en el caso previsto por el numeral 4o. citado, "el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre".

De no accederse a la suspensión provisional se corre el riesgo de que la licitación de la telefonía móvil celular quede en entredicho jurídico mientras se profiera la sentencia definitiva.

II - . FUNDAMENTOS DE LOS IMPUGNANTES

II. 1 - El señor Ministro de Comunicaciones, a través de apoderado, solicita se le reconozca como parte impugnadora en este proceso y en escrito visible a folios 34 a 61, expresa, en síntesis, lo siguiente frente al recurso interpuesto:

1 - . Los supuestos sobre los cuales el actor levanta las distintas acusaciones carecen de fundamento y provienen de una equivocada apreciación de los textos superiores supuestamente infringidos y el olvido de otros de igual jerarquía que confieren facultad al Ejecutivo para reglamentar la ley en la forma como se hizo.

El primer supuesto sobre el cual levanta sus cargos la demanda, es el de considerar que el plan de expansión que la ley ordena a los licitantes presentar a consideración del Gobierno, es el criterio esencial de adjudicación. Ese no es el sentido del artículo 4o. de la Ley 37 de 1993, el cual establece que los planes que el proponente presente "serán factor esencial de valoración para la adjudicación respectiva".

Pero que ese plan no es el factor definitivo de adjudicación se infiere, no sólo del hecho de que el plan puede ser condición o factor esencial para que puedan entrar a valorarse las propuestas y puedan ser objeto de adjudicación en la justa de definición de la mejor propuesta, y otro hecho es que el plan sea criterio definitivo, único y exclusivo de adjudicación, alcance que no tiene el texto acusado.

Así se regula por el propio Decreto Reglamentario, el cual, en armonía con la Ley 80 de 1993, dispone que la adjudicación se hará a la propuesta más favorable, y no siempre el mejor y más fantasioso plan puede implicar que la propuesta a que corresponda resulte ser la más favorable, pues, sin la ponderación de los factores técnicos y económicos, no puede establecerse la viabilidad y realismo de su ejecución.

Como la determinación al detalle de un plan que satisfaga al milímetro las necesidades y conveniencias de la administración es prácticamente imposible, es por lo cual se dispuso que, en todo caso, para poder valorar las propuestas para efectos de la adjudicación, ellas deberían, como condición esencial según lo ordena la ley en su artículo 4o., cumplir como un requisito indispensable, con la presentación del plan de expansión del servicio de telefonía móvil celular y el plan especial para los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.

El plan de expansión que deben presentar los oferentes como factor esencial, no es cosa distinta de con causa, o elemento que con otros, contribuye, en el texto que se contempla, a formar criterio, esto es, juicio o conocimiento, para la adjudicación.

Esa exigencia contemplada en la ley, la reitera el Decreto Reglamentario cuando el propio acto acusado la acoge y dispone que se la cumpla en ese aspecto preciso.

2 - . Equivocadamente el actor argumenta que la formulación de los planes de expansión aludidos por el artículo 4o. de la Ley 37 de 1993 corresponde al proponente y que el Gobierno no puede hacerlo.

Este supuesto además de implicar que la planificación en materia de telecomunicaciones no es competencia del Gobierno sino de los particulares, lo cual es inimaginable, implica el desconocimiento u olvido del literal a. del artículo que se dice violado, lo cual deja sin fundamento la suspensión provisional.

Una cosa es el plan general en materia de telecomunicaciones inalámbricas que el Gobierno debe elaborar guardando la necesaria correlación con el plan general de expansión de redes y servicios del país y a cuyos mínimos deben someterse los proponentes, y otra diferente el plan que cada uno de ellos, con sujeción a aquel, debe proponer para que se sepa en qué condiciones mínimas se encargaría de prestar el servicio y proyectaría extenderlo tanto en zonas normales como en aquellas deprimidas con tratamiento especial, plan sin cuya presentación no pueden examinarse las propuestas para valorarlas y proceder a la adjudicación de conformidad con los criterios que acoja el Gobierno para identificar la más favorable, como le ordena la Ley 80 de 1993, hacerlo como criterio de escogencia. Abona lo anterior, la lectura detenida del primer inciso del artículo 4o. de la Ley 37 de 1993.

3 - . La otra supuesta violación que lleva a la parte demandante a pedir la suspensión provisional del artículo 4o. del Decreto Reglamentario acusado, es la que resultaría del hecho de que la determinación del precio no la fija el Gobierno sino los proponentes.

El artículo 59 del Decreto Ley 1900 de 1990 preceptúa que:

"Estos cobros podrán ser fijos, o tomar Ia forma de participaciones porcentuales, o establecerse según el número de usuarios o por unidad de volumen de tráfico u otra medida técnica que se considere apropiada, o una combinación de las anteriores" (Subrayas ajenas al texto).

El Gobierno definió, y no los proponentes, cuál sería el precio que se acogería: el que consista en la mejor propuesta económica, una vez satisfechas otras exigencias técnicas y financieras, y previo cumplimiento de la condición esencial de que los oferentes presenten, ajustados al plan adoptado por el Gobierno, los planes mínimos y los planes especiales de expansión del servicio que la ley prevé de modo imperativo.

En tales circunstancias, no puede decirse que la única fijación posible sea la determinación anticipada del precio como inicialmente lo contempla la Ley 72 y sus Decretos complementarios, pues en el mismo artículo 59 del Decreto Ley 1900 se contempla la posibilidad de que existan otros mecanismos de fijación del precio y, aún suponiendo que ello no fuera así no puede afirmarse que al disponer el Gobierno que adjudicará la concesión a la mejor propuesta económica, el precio lo fijan los proponentes, pues esa afirmación resultaría ser una verdadera contradictio in terminis.

Los proponentes ofrecen distintos precios, el Gobierno ha definido con cuál se queda, lo que no significa que aquellos sean quienes definen cuál es el precio de la concesión.

Del texto de los artículos 6o. de la Ley 37 de 1993, el cual fue atisbado con certero criterio por la Sala, así como del 4o. se desprenden facultades amplias para el Gobierno en cuanto a la regulación y desarrollo de los criterios para la organización y concesión del servicio de telefonía móvil celular y, por tanto, dichos textos dan respaldo a los actos acusados.

II. 2 - . El ciudadano GILBERTO RUBIANO C., solicita se le reconozca como parte impugnante y en escrito visible a folios 76 a 77 descorre el traslado de la reposición, aduciendo lo siguiente:

1 - . Los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política le otorgan al Ministerio de Comunicaciones la gestión del espectro electromagnético como bien público sujeto al control del Estado. La Ley 37 de 1993 a su vez establece que "...corresponde al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará dicho servicio..." (artículo 6o.). De igual manera la Ley 37 ibídem establece unos criterios para la adjudicación y prestación del servicio de telefonía móvil celular, los cuales serán reglamentados por el Gobierno Nacional.

2 - . El Gobierno Nacional en el acto acusado lo que hace es cumplir las disposiciones anteriores, estableciendo las condiciones y requisitos que los proponentes deben tener en cuenta en la presentación de sus propuestas.

3 - . Al establecer las disposiciones acusadas que los proponentes presentarán sus ofertas económicas con base en unos parámetros que permitan asegurar el equilibrio económico en relación con los derechos de concesión entre los oferentes de las dos redes en que ha de prestarse el servicio, está cumpliendo con la obligación legal del Ministerio de Comunicaciones de fijar las condiciones económicas para la adjudicación del servicio de telefonía móvil celular.

III - . LA DECISIÓN

Para resolver se considera:

En relación con el primer argumento del recurrente es preciso tener en cuenta lo siguiente:

Estatuye el artículo 3o. acusado:

"Formulación de los Planes de Expansión.

"El Ministerio de Comunicaciones elaborará un plan mínimo de expansión de cubrimiento del servicio y de las redes de telefonía móvil celular, para el área o áreas de servicio que el proponente aspire a obtener en concesión. Dicho plan de expansión deberá establecer las etapas en que se cubrirán los municipios correspondientes; además, formulará como parte integrante de este plan, un plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, a fin de que los proponentes presenten su propuesta económica para la ejecución de este último por parte del Gobierno a través de contratistas, o del concesionario cuando así lo determine la Nación.

“Con base en dichos planes los oferentes incluirán en sus propuestas los planes de expansión a que se refiere el artículo 4o. literal a) inciso segundo de la Ley 37 de 1993".

Prevé el artículo 4o. de la Ley 37 de 1993, que se invoca como infringido:

"De conformidad con la Constitución y la ley, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil celular, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

a. El servicio se prestará en todo el territorio nacional, tanto en zonas urbanas como rurales, aun en las de difícil acceso de conformidad con los planes de expansión del servicio y de las redes.

Toda propuesta para que se asignen frecuencias para la operación de la telefonía celular, incluirá un plan de expansión de este servicio, en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas dentro de la respectiva área de la concesión; dichos planes deberán realizarse en un término no mayor a 5 años y serán factor esencial de valoración para la adjudicación respectiva..."

Si se observa detenidamente el texto del artículo 4o. literal a transcrito que faculta al Gobierno para reglamentar las condiciones en que deberá prestarse el servicio de telefonía móvil celular, teniendo en cuenta, entre otros criterios, los planes de expansión del servicio y de las redes, y además el contenido del artículo 6o. ibídem que señala al Ministerio de Comunicaciones como la entidad encargada de asignar frecuencias para la prestación de dicho servicio y distribuir y definir su cubrimiento y las demás condiciones dentro de las cuales se prestará el mismo, encuentra la Sala que tales disposiciones merecen un análisis de fondo que permita dilucidar si corresponde o no al Gobierno elaborar unos planes de expansión a los cuales debe sujetarse el plan de expansión que deben incluir los oferentes en sus propuestas, a que hace alusión el inciso 2o. del artículo 4o., o si por el contrario sólo existe un plan de expansión que es el que corresponde presentar a los oferentes, como pretende afirmar el actor.

Como ello no es viable de efectuar en esta etapa, del proceso, deberá confirmarse el auto recurrido en cuanto a este aspecto se refiere.

De otra parte, como lo observó la Sala al pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional, a primera vista no parece irrelevante para el artículo 4o. acusado el plan de expansión para efectos de valoración en la adjudicación, pues en el inciso tercero, dicha norma prevé que en todo caso para la adjudicación se verificará que la propuesta cumpla con los requisitos señalados en la ley y en el pliego de condiciones y OFREZCA EJECUTAR DE MANERA PLENA EL PLAN MINIMO DE EXPANSION.

En lo que toca con el segundo argumento de inconformidad del actor, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Según el recurrente para la ley - refiriéndose a la Ley 72 de 1989 y Decretos 1900 de 1990 y 1901 de 1990 - , el valor de la concesión son los derechos, tasas o tarifas, y para el decreto es el valor señalado en la mejor propuesta; en aquella, en todos los casos, sin excepción alguna, es el Ministerio de Comunicaciones quien debe fijar el valor de la concesión, en tanto que en este son los licitantes al formular su propuesta económica. Luego la violación de la ley radica en haber incluido como obligación de los proponentes la de presentar una oferta económica.

Ciertamente las normas a que alude el actor prevén que el Ministerio de Comunicaciones fije el pago de derechos, tasas o tarifas a que den lugar las concesiones otorgadas.

Sin embargo, para llegar a la conclusión a la que llega aquel, esto es, que la obligación de presentar una oferta económica, implica señalar por parte de los proponentes el valor de la concesión, también se hace necesario precisar el alcance del artículo 4o. inciso 1o. de la Ley 37 de 1993 en cuanto a si la reglamentación que corresponde efectuar al Gobierno Nacional sobre las condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil celular, para lo cual puede acudir a varios criterios, según se infiere de la redacción del texto, para efectos de la adjudicación de las concesiones, puede incluir o no una regulación sobre el contenido de las propuestas; si un criterio para la adjudicación puede ser o no el de la mejor oferta económica; y si este criterio conlleva a determinar por parte de los proponentes el valor de la concesión.

Estos interrogantes no son susceptibles de dilucidar en este momento procesal y por ello es procedente confirmar el proveído recurrido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera

RESUELVE:

CONFIRMASE el auto de 3 de diciembre de 1993.

TIENENSE como impugnantes al Ministerio de Comunicaciones y al ciudadano GILBERTO RUBIANO C.

RECONÓCESE como apoderado del Ministerio de Comunicaciones al abogado HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 61.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 3 de marzo de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ