Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Juan Alberto Polo Figueroa

Norma demandada:  Decreto 1890 de 1995

Demandante:  DOMINGO BANDA TORREGROZA Y ADELAIDA BECERRA CANO

LEY DE SEGURIDAD SOCIAL – Plazo para la transformación de laas empresas provisionales del sector público / EMPRESAS PRESTADORAS DE SALUD – Autorización para su funcionamiento

El plazo de dos años para la transformación, obligaba a las entidades interesadas desde la expedición de la Ley 100, esto es desde diciembre 23 de 1993, fecha en que fue publicada y a partir de la cual, de acuerdo con su artículo 289 entraba a regir, de donde el Gobierno pudo deducir que se vencía el 23 de diciembre de 1995, de modo que la fijación de esta fecha como límite del aludido proceso, del inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1890 de 1995, no resulta violatoria de manera directa o indirecta de la disposición legal invocada, y por contera tampoco del artículo 189 numeral 11 de la Constitución. En cuanto a la fecha del 7 de diciembre de 1995, contemplada en los artículos 3º inciso tercero y 13 inciso primero, como límite para presentar la solicitud pertinente con su respectiva documentación, para el otorgamiento de certificado de funcionamiento como EPS, para la autorización de dicho funcionamiento, y para autorizar que la entidad adaptada continuase prestando servicios de salud, respectivamente, resulta igualmente válida, si se toma como parte del proceso de transformación o adaptación, el cual por lo mismo supone etapas o pasos, siendo uno de ellos la obvia presentación de una solicitud, que supone la acreditación de unos requisitos, de cuya valoración depende el valor de la misma, es decir, que se autorice o no la autorización pedida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 3652

Actor: DOMINGO BANDA TORREGROZA Y ADELAIDA BECERRA CANO

Decretos del Gobierno.

La Sala decide el proceso de la referencia, en el cual se impetra la nulidad parcial de los artículos 3º, 8º 13 y 21 del decreto No. 1890 de 31 de octubre de 1995, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamentan los artículos 130 y 236 de la Ley 100 de 1993”.

La nulidad parcial que se impetra de los citados artículos, si bien incorpora motivos de inconstitucionalidad, comporta cargos de violación de normas de rango legal, en concreto de la ley reglamentada, con la cual por lo consiguiente se hace necesario cotejar la norma acusada. La eventual violación de la Constitución por el decreto en mención es, entonces, mediata; de allí que su examen incumbe a esta Corporación como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, correspondiéndole a su Sección Primera adoptar la decisión que ponga fin a este proceso, según lo previsto en el artículo 10 del Acuerdo 1 de 1978 y 1º del Acuerdo No. 39 de 1990, así como el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, en sentencia 23 de julio de 1996, proferida en el expediente No. S612, con ponencia del Consejero Doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

I. LA DEMANDA

1. La petición.

Los accionantes piden que se declare la nulidad de tales disposiciones, por inconstitucionalidad e ilegalidad, así:

a.) Del artículo Tercero (3º) las siguientes partes:

— Todo el inciso segundo, que reza: “La transformación deberá realizarse a más tardar el 23 de diciembre de 1995, de conformidad con lo establecido en el inciso 1º del artículo 236 de la Ley 100 de 1993”.

— El inciso tercero, en la parte que dice “... a más tardar el 7 de diciembre de 1995”,.

b.) Del artículo octavo (8º) inciso primero en la parte que reza “... a más tardar el 7 de diciembre de 1995”.

c.) Del artículo 13, el inciso primero, cuyo tenor es: “... a más tardar el 7 de diciembre de 1995”.

d.) Del artículo 21 la parte que dice “... esto es el 23 de diciembre de 1995”.

2. De los cargos.

Las normas que los actores invocan como violadas y el concepto respectivo son:

Primero. El inciso del artículo 236 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 189 de la Constitución, por razones que se resumen así:

Las normas acusadas infringen en el artículo 236, inciso primero, de la Ley 100 de 1993, por cuanto al fijar el 7 de diciembre de 1995 como límite para la transformación o adaptación, redujeron a un mes y siete días del término que en el artículo precitado estableció para que las entidades en él relacionadas se transformasen en empresas promotoras de salud, se adaptasen al nuevo sistema o efectuasen su liquidación, siendo que la ley sujeto este proceso a la reglamentación que al efecto expidiera el Gobierno Nacional.”, la cual vino desde el 31 de octubre de 1995, con el decreto demandado.

Dado que la reglamentación constituía parámetro y condición previa y necesaria, el término solamente podía empezar a correr y a contarse a partir de la expedición del decreto respectivo, por tanto debe ir hasta dos años después o sea hasta el 31 de octubre de 1997.

Respecto de la violación del artículo 189 de la Carta los actores no hacen sustentación explícita ni referencia alguna en el cargo que se reseña.

Segundo. Las misma normas lesionan los artículos 273 y 289 de la Ley 100 de 1993, en cuanto estos restablecen la obligación de respetar y salvaguardar los derechos adquiridos a los servidores públicos, y los artículos 53 y 58 de la Constitución, en tanto consagran el derecho de los particulares y los trabajadores a que se les respeten sus derechos adquiridos, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos y el principio de favorabilidad, en caso de duda.

La lesión se configura en virtud de que los artículos acusados vulneran y desconocen de facto los derechos laborales adquiridos en salud de los servidores públicos afiliados a las anteriores instituciones de previsión y seguridad social, por cuanto son las entidades a las que se les impide “disimuladamente”, mediante el acortamiento del término, transformarse o adaptarse, las obligadas legalmente a garantizar y otorgar gratuita y ventajosamente la prestación de servicio médico - asistenciales en salud, que son superiores a los del Plan Obligatorio de Salud, en respaldo de cuyas afirmaciones se trae como ejemplo las condiciones ofrecidas por el Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro (FONPRENOR), entidad que no logró adaptarse dentro del término “acortado e impuesto por el Decreto 1890 de 1995”.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA

Fueron vinculados al proceso como parte demandada, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y el de Trabajo y Seguridad Social. Los dos primeros dieron oportuna respuesta a la demanda, a nombre de la Nación, y adujeron como defensa de los aportes enjuiciados lo siguiente:

a. El Ministerio de Hacienda, en relación con el primer cargo, centró su argumentación en demostrar, a partir de una interpretación sistemática de la Ley 100 de 1993, que el término de dos años a que se hace referencia, corrió a partir de la publicación ley, y que el hecho que está haya previsto la expedición de un reglamento no significa que la vigencia de la norma legal haya quedado aplazada. Para el efecto aludió el segundo inciso del artículo 236 de la mencionada ley, en concordancia con el 204 ibídem. Igualmente a los artículos 234, 241, 329 y 275 ejusdem, como normas que fijan plazos a partir de tal evento.

En estas circunstancias, aceptar la tesis de los actores es admitir que el reglamento pueda desbordar la ley, lo que hubiera hecho el decreto si hubiera señalado una fecha distinta para la iniciación del término.

En cuanto del segundo cargo, pone de presente la falta de correspondencia o vinculación del concepto de violación (desconocimiento de los derechos adquiridos), con el término para realizar la transformación o adaptación de las entidades de que se trata, la cual se da más bien con la liquidación de algunas de ellas, evento que no dependía sólo de la entidad sino de una decisión del Gobierno, atendiendo el artículo 236 inciso tercero de la ley en comento. De otra parte, acota, con respecto a los beneficios invocados, que el mismo artículo 236 prevé que ellos se seguirá prestando como plan complementario.

Por último, con auxilio de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, precisa que se tiene el derecho adquirido cuando se ha cumplido el supuesto que da lugar al respectivo beneficio. En el caso del afiliado, cuando éste sufre un evento que le genera un determinado derecho (a tratamiento médico, a pensión, etc.).

b. El Ministerio de Salud dejó expuesto, en primer lugar, que la demanda carece de los requisitos fijados en el artículo 137 del C.C.A. y contraría los mandatos sobre caducidad de la acción, contenidos en el artículo 136 ibídem, debido a que por una equivocación sustancial los demandantes pretenden, por la vía de la acción de nulidad el restablecimiento de los derechos adquiridos en materia de servicios de salud del personal vinculado a las entidades que no se pudieron transformar ni adaptar, al integrar en la demanda lo relativo al momento desde el cual se debía contar con el plazo de dos años, con el desconocimiento de los derechos adquiridos, de los cuales se señala que en la demanda no se indican las normas consagratorias de las mismas.

En punto a los cargos comenta que de la interpretación sistemática de la ley se puede establecer que el término aludido debía contarse a partir de la vigencia de la ley, pues resulta contradictorio que se quiera contar desde cuando entró a regir la reglamentación, ya que a su turno el inciso segundo del artículo 236 determina que en lo que respecta a las cotizaciones de los trabajadores y para efectos del proceso de transformación, se debía ajustar en un plazo máximo de cuatro años, contados desde la vigencia de la ley.

Acota que los elementos fundamentales del proceso de transformación o adaptación ya estaban previstos en la propia Ley 100 de 1993, resultando inexacto sostener que los cambios que las entidades interesadas debían realizar con este fin no les eran desconocidos.

En especial referencia al asegundo cargo, coincide en lo sustancial con los argumentos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los cuales respalda con la jurisprudencia de la Corte Constitucional consignada en la sentencia C—408 de 1994, a propósito de ataques similares hechos al artículo 236 de la pluricitada Ley 100.

III. ALEGATOS DE CONCLUSION

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, sólo alegó de conclusión el apoderado de la Nación — Ministerio de Salud, quien destinó la mayor parte de sus alegatos a precisar el alcance de la teoría de los derechos adquiridos en materia de salud, lo que hizo respaldado en la sentencia C—279 de 1996, de la Corte Constitucional, y la obra “Introducción al derecho”, del tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra, tercera edición. página 334, para concluir que la tesis de los demandantes al respecto no puede prosperar. Finalmente reitera lo dicho en la contestación de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado sustentó su concepto de fondo en el análisis de los siguientes puntos:

a) La potestad reglamentaria contenida en la Ley 100 de 1993. Sobre el particular concluyó que vista la materia a reglamentar y la contenida en las normas atacadas, el Gobierno tenía la facultad para hacerlo como lo hizo.

b) La aplicabilidad de la ley en la materia en estudio, ante su reglamentación. En ello encontró que los artículos 236 y 180 ibídem contienen los elementos fundamentales para la ejecución de la ley de manera directa, en relación con los procesos de que se habla.

c) La vigencia de la Ley 100 de 1993. Estima que atendiendo su artículo 289, entró a regir desde su publicación, diciembre 23 de 1993, sin que el hecho que hubiera previsto la expedición de un reglamento signifique que su vigencia haya quedado condicionada a la reglamentación, es decir, que sea está la que determine el plazo, pues como se anotó, la ley tiene los elementos definitorios que hacen posibles los procesos de reorganización.

d) Por último, el desarrollo que tuvo la ley en las normas acusadas. Al respecto halló que al señalar las fechas cuestionadas no se estaba contrariando ni desbordando la potestad reglamentaria, y sí facilitando el cumplimiento de los artículos 180 y 236 de la comentada ley.

En resumen, afirma que el decreto hace explícito lo que está implícito en la ley, permitiendo su cumplida ejecución en la materia que desarrolla. Por todo ello conceptúa que las pretensiones no están llamadas a prosperar.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. De la excepción de inepta demanda.

Si bien la observación que hace el Ministerio de Salud, en su condición de integrante de la parte demandada, sobre las formalidades de la demanda, no formula explícitamente a título de excepción, los términos en que se plantea sí permiten asumirla como tal, de donde es menester que ello sea lo primero en dilucidar.

Sobre el punto se tiene que ciertamente los actores hacen derivar de la fijación de las cuestionadas fechas, una pretendida vulneración de derechos adquiridos de quienes estaban afiliados a las entidades públicas de seguridad social que tuvieron que liquidarse por no poder adaptarse o transformarse en EPS dentro del término así precisado.

Pero sucede que este planteamiento en sí mismo no comporta tácita ni expresamente una pretensión de restablecimiento de derecho alguno; como tampoco de la eventual nulidad de las disposiciones censuradas puede derivarse automáticamente dicho restablecimiento en favor de persona alguna, ya natural o ya jurídica, toda vez que no se han personalizado tales derechos. Además, está de por medio el hecho de la liquidación de dichas entidades, cuestión que se presenta como supuesto fáctico del cargo, lo que quiere decir que a esta fecha ya no existen, mientras que la hipotética nulidad de las normas acusadas no tendría el efecto de revivir las entidades liquidadas, y mucho menos hacer efectiva su adaptación o transformación, ya que de un lado no se puede transformar lo que no existe, y de otro, este proceso no era automático, sino que estaba sujeto a requisitos y condiciones, especialmente de índole financiero, que debían cumplir las entidades interesadas.

De esta forma, el planteamiento no pasa de ser más que una simple oposición dentro de la contra argumentación del cargo respectivo, y como tal debe analizarse, sin que pueda inferirse la ineptitud de la demanda ni que haya lugar a caducidad alguna. La excepción, entonces, no prospera.

2. De la norma enjuiciada.

La impugnación se contrae a la fijación de los días 7 y 23 de diciembre de 1995 como fechas límites relacionadas con el proceso de transformación o adaptación de las entidades estatales de seguridad social en Entidades Promotoras de Salud, cuestión que amerita tener en cuenta el texto completo de las normas inicialmente relacionadas, para su adecuado examen. El siguiente es el tenor de las mismas.

“Artículo 3º. Proceso de transformación y autorización de funcionamiento. Las entidades a que se refiere el artículo primero de este decreto podrán ser transformadas en Entidades Promotoras de Salud por la autoridad estatal competente, y serán autorizadas para funcionar como tales, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, con sujeción a lo previsto en el siguiente artículo.

“La transformación deberá realizarse a más tardar el 23 de diciembre de 1995, de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 236 de la Ley 100 de 1993.

“Para que la Superintendencia Nacional de Salud pueda decidir sobre el certificado de funcionamiento como Entidad Promotora de Salud, deberá acreditarse que la entidad cumple los requisitos previstos en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se deberá presentar a más tardar el 7 de diciembre de 1995, la siguiente documentación:

“1. El presupuesto aprobado o el proyecto de presupuesto para el primer año de operación y un estudio de factibilidad que permita que la entidad posee una estructura administrativa y financiera adecuada y por ello vialidad administrativa y financiera. En dicho estudio y presupuesto deberá tenerse en cuenta:

“a) Que el presupuesto o proyecto de presupuesto de la entidad se incorporan los recursos necesarios para su funcionamiento, incluyendo los aportes por razón de seguridad social, de tal manera que la entidad que se transforma pueda disponer de los recursos líquidos correspondientes para el pago puntual de los respectivos servicios;

“b) Los planes complementarios que deseen ofrecer así como aquellos que deba ofrecer en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993. Dichos planes deben ser autorizados por la Superintendencia Nacional de Salud. Igualmente deberá precisarse la financiación de los beneficios correspondientes a planes complementarios que ofrezca o deba ofrecer, con sujeción a lo dispuesto por el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. La entidad que se transforma deberá indicar los beneficios que tienen sus afiliados actualmente y que excedan el Plan Obligatorio en Salud, así como el valor que dicho plan complementario tendrá para sus afiliados;

“c) Los recursos necesarios para atender sus gastos administrativos;

“d) El aumento gradual previsto en la cotización de acuerdo con el artículo 4º, de este decreto;

“e) Los recursos necesarios, acreditando su origen, para obtener los elementos e infraestructura necesaria para cumplir adecuadamente las funciones de entidad promotora de salud;

“f) La vialidad financiera de los servicios de salud que desea prestar directamente, para lo cual deberá considerarse su funcionamiento como unidad independiente;

“g) Los pasivos y contingencias que pueden afectar la entidad que se transforma en entidad promotora de salud por razón de las actividades que desarrollaba, distinguiendo entre cada uno de ellos, e indicando los recursos que se destinan para atender dichas contingencias o los mecanismos que se establecen para cubrirlas, de tal manera que las mismas no puedan afectar la estabilidad financiera de la entidad que se transforma. Para este efecto, podrá acompañarse el acto de la correspondiente entidad territorial por la cual la misma asume dichas contingencias.

“h) El compromiso de la entidad de financiar en su totalidad el plan obligatorio de salud con el valor correspondiente a las unidades de capacitación a partir del primero de diciembre de 1997.

“2. Demostrar un patrimonio no inferior a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes el cual podrá estar representado total o parcialmente en inmuebles o otros enseres necesarios para la organización administrativa y financiera de la entidad. Esta cifra constituye el capital o fondo social a que se refiere el artículo 180 de la Ley 100 de 1993. Para efectos de este numeral no podrán tomarse en cuenta los bienes que estén destinados para la prestación del servicio de salud. Para la prestación de planes complementarios que desee ofrecer la entidad que se transforma, la misma deberá cumplir con lo dispuesto por el artículo 40 del Decreto 1938 de 1994 y sus disposiciones complementarias. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 la entidad que se transforma debe continuar ofreciendo a los trabajadores vinculados en la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, los servicios de su plan de beneficios que excedan el plan obligatorio de salud, no se requerirá que la misma acredite patrimonio adicional para prestar los planes complementarios que correspondan a dichos beneficios.

“3. El listado preliminar de las instituciones prestadoras de servicios, grupos de práctica establecidos como tales y/o profesionales a través de los cuales se organizará la prestación del Plan Obligatorio de Salud, cerciorándose de que su capacidad es la adecuada frente a los volúmenes de afiliación proyectados. Para tal efecto, deberá acreditarse:

“a) Que esta capacidad de prestar e Plan Obligatorio de Salud;

“b) Que la capacidad de atención de dichas instituciones pueda satisfacer las necesidades de número de afiliados previstas.

“4. El número máximo de afiliados que podrán ser atendidos con los recursos previstos y el área geográfica de su cobertura, indicando el período máximo dentro del cual mantendrán el respectivo límite, sin perjuicio de que una vez la otorgada la autorización correspondiente se puedan presentar modificaciones debidamente fundamentadas, de conformidad con el ordinal 2, literal d), del artículo 3º del Decreto 1485 de 1994.

“5. Los documentos que se acreditan de acuerdo con sus estatutos, la entidad se organiza y funciona como una Entidad Promotora de Salud, en lo que a salud se refiere, y que se ha incorporado al régimen previsto en el presente decreto. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha entidad continúe actuando como administradora del régimen de pensiones, cuando cumpla los requisitos previstos por las normas vigentes para el efecto. En este evento, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, deberá mantenerse una clara separación entre los recursos correspondientes a salud y pensiones.

“6. La información adicional que requiera la Superintendencia Nacional de Salud para cerciorarse de los requisitos del cumplimiento de los requisitos anteriores y los previstos en las disposiciones legales.

“Adicionalmente, durante su funcionamiento deberá acreditar el número de afiliados a que se refiere el artículo 15 del Decreto 1485 de 1994 en los términos allí previstos.

“Parágrafo 1º. Cuando se trate de establecimientos Públicos o de otras entidades sujetas al régimen de estos últimos, de acuerdo con al ley orgánica del presupuesto, y habida cuenta del régimen presupuestal al que están sujetos, para efectos de cumplir con el margen de solvencia será necesario que se acredite que en el proyecto de presupuesto de la entidad se incorporan los recursos por concepto de aportes por razón de seguridad social, de tal de manera que la entidad que se transforma pueda disponer de los recursos líquidos correspondientes para el pago puntual de los respectivos servicios. Igualmente, deberán acreditarse los recursos que se utilizarán para atender los planes complementarios los cuales deberán provenir de los afiliados, distintos a los correspondientes a las cotizaciones obligatorias y a la unidad de pago por capitación, en los términos del artículo 169 de la Ley 100 de 1993. Para que la Superintendencia Nacional de Salud pueda verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente inciso y hacer las observaciones que estime procedentes, anualmente, antes del 30 de junio de cada año, la respectiva entidad presentará a la Superintendencia su proyecto de presupuesto del año siguiente. El régimen de inversiones de sus recursos será el que poseen las Entidades Promotoras de Salud.

“Cuando se trate de empresas industriales o comerciales del Estado, sociedades de economía mixta u otras entidades públicas que tengan el tratamiento de estas últimas para efectos presupuestales, dichas entidades deberán acreditar el margen de solvencia en la forma prevista en los artículos 8º y 9º del Decreto 1485 de 1994. Estas entidades tendrán un plazo de dos años para acreditar la suma del margen de solvencia aquí mencionada a partir de la fecha en que sea expedida la autorización provisional de funcionamiento. En materia de inversiones del margen de solvencia, se aplicará lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1485 de 1994.

“Parágrafo 2º. De conformidad con el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, el certificado de autorización podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia Nacional de Salud mediante providencia debidamente motivada cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.

“Parágrafo 3º Para determinar la autoridad competente para realizar transformación, deberá establecerse si para que la entidad pueda funcionar como promotora de salud es necesario modificar el estatuto básico de la misma, adoptado por el Congreso de la República, la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital o Municipal según el caso, o si sólo es indispensable introducir modificaciones en su estructura que pueden adoptar otras autoridades, caso en el cual corresponderá a esta últimas adoptar la determinación respectiva. Por consiguiente, cuando de acuerdo con el objetivo fijado en su estatuto básico, la entidad pueda realizar la afiliación de la población en materia de salud, recaudar las cotizaciones y promover, gestionar, coordinar y controlar los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, bastará que se adoptan las siguientes modificaciones a sus estatutos y estructura interna.

“Artículo 8º. Autorización de funcionamiento. La solicitud de autorización de funcionamiento, acompañada de la documentación prevista por el artículo 2º del presente decreto, deberá ser presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud a más tardar el 7 de diciembre de 1995.

“Si la Superintendencia encuentra de acuerdo, con una revisión preliminar, que la documentación se encuentra completa, expedirá a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, una certificación provisional de funcionamiento, la cual conservará vigencia por in término no superior a ciento veinte (120) días hábiles. La expedición del certificado provisional no impide que la Superintendencia formule las observaciones que estime pertinentes sobre la documentación aportada con el fin de adoptar una decisión definitiva.

“Dentro de los quince (15)días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la Superintendencia Nacional de Salud hará a la entidad interesada las observaciones que estime pertinentes, para que la misma pueda adoptar los documentos necesarios o efectuar las aclaraciones correspondientes dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a esa comunicación. Si a juicio del Director de las Entidades Promotoras de Salud de la Superintendencia Nacional de Salud, la información solicitada de que trata el presente inciso no es esencial para el proceso de calificación, no se interrumpirá por este hecho el trámite de autorización.

“La Superintendencia Nacional de Salud deberá resolver de manera definitiva sobre la solicitud de autorización dentro del término de vigencia de la certificación provisional.

“La Superintendencia autorizará el funcionamiento de la nueva Entidad Promotora de Salud previa verificación del cumplimiento de los requisitos a que se refieren los artículos anteriores.

“En el caso que la Superintendencia Nacional de Salud niegue el certificado provisional o definitivo de funcionamiento, se procederá a liquidar la entidad de conformidad con lo previsto en los artículos 22, 23 y 24 de este decreto.

“Artículo 13. Autorización para que la entidad continúe prestando servicios como entidad adaptada. La solicitud para continuar prestando servicios de salud en los términos del tercer inciso del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, acompañada de los documentos necesarios para acreditar los requisitos a que se refiere el artículo 10 del presente decreto, deberá ser presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud a más tardar el 7 de diciembre de 1995.

“Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la Superintendencia Nacional de Salud hará a la entidad interesada las observaciones que estime pertinentes, para que la respectiva entidad pueda adoptar los documentos necesarios o efectuar las aclaraciones correspondientes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a esta comunicación.

“Si la Superintendencia encuentra que la entidad satisface los requisitos previstos al efecto en este decreto, informará al Ministerio de Salud, para que el Gobierno Nacional determine las entidades que por cumplir los requisitos previstos puedan continuar prestando los servicios de salud en los términos del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, y por ello no requieren transformarse o liquidarse.

“Una vez adoptada la decisión correspondiente por el Gobierno Nacional, la Superintendencia Nacional de Salud comunicará dicha decisión a las respectivas entidades.

“Artículo 21. Inoportunidad en el cumplimiento de las disposiciones del artículo 236 de la Ley 100 y de este decreto. Concluido el plazo otorgado por el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, esto es el 23 de diciembre de 1995, las entidades cuyo objeto principal sea la prestación del servicio de salud o amparar a sus afiliados en los riesgos de enfermedad general y maternidad que no se hayan transformado adaptado, en los términos del presente decreto, deberán liquidarse de acuerdo a lo establecido por las normas legales y estatutarias sobre la materia, sin perjuicio de la garantía de los derechos de los trabajadores y sus afiliados, incluyendo los pensionados y, si hay lugar a ello, de la aplicación de sanciones a las autoridades correspondientes”.

3. De los cargos.

Primer cargo. Según éste, las normas transcritas violan de manera directa el inciso primero del 236 de la Ley 100 de 1993, de lo cual se expuso la razón alegada por el actor, y el artículo 189 de la Constitución, del que no pasó de la simple enunciación. Así las cosas, y visto el motivo de la inconformidad de los accionantes, la contrastación determinante para proveer es la de las primeras con el inciso anotado del artículo 236 en cita, para cuya apreciación se requiere traer el texto completo de éste, el que reza:

“Artículo 236. De las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público y entidades públicas. Las cajas, Fondos y entidades de seguridad social del sector público empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley presten los servicios de salud o amparen a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tendrán dos años para en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional.

“La transformación en Entidad Promotora de Salud será un proceso donde todos los trabajadores reciban el Plan Obligatorio de Salud de que trata el artículo 162 y, en un plazo de 4 años a partir de la vigencia de esta ley, estos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 — ajustándose como mínimo en un punto porcentual por año — y la Entidad Promotora de Salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 200. Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el Plan de Salud Obligatorio, los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente ley hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter del plan complementario, en los términos del artículo 169. Las dependencias que prestan servicios de salud de las cajas, fondos, entidades provisionales o entidades públicas con otro objeto social podrán suprimirse o convertirse en Empresas Sociales del Estado, que se regirán por lo estipulado en la presente ley.

“Las entidades públicas antes referidas, que a juicio del Gobierno Nacional no requieren transformarse en Empresas Promotoras de Salud, ni liquidarse podrán continuar prestando servicios de salud a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en la fecha de iniciación de la vigencia de la presente ley hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo. Estas entidades deberán no obstante, ajustar gradualmente su régimen de beneficios y financiamiento, al tenor de lo previsto en ellos artículos 162, 204 y 220 de esta ley, en un plazo no mayor de 4 años, de tal manera que participen en la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De conformidad con lo anterior, las entidades recaudarán mediante retención a los servidores públicos, en forma creciente y explícita, las cotizaciones establecidas en el artículo 204 de la presente ley, la cual aumentará como mínimo un punto porcentual por año.

“En caso de liquidación de las cajas, fondos, entidades provisionales y empresas del sector público, los empleadores garantizarán la afiliación de sus trabajadores a otra Entidad Promotora de Salud y, mientras éstos logren dicha afiliación, tendrán que garantizar la respectiva protección de sus beneficiarios.

“Para las instituciones del orden nacional se aplicarán por analogía las disposiciones laborales de que trata el capítulo 2 del Decreto 2147 de 1992, en especial para preservar los derechos de los trabajadores y pagar las indemnizaciones que resulten de la supresión de los empleos. Igualmente, se harán extensivas las disposiciones consagradas en el decreto 2151 de 1992, para garantizar la adaptación laboral de los empleados que fue, por obra de lo aquí dispuesto, se le supriman sus cargos.

“Para las instituciones de otro orden distinto del nacional, la respectiva entidad territorial o la junta directiva de los entes autónomos, expedirá la norma correspondiente, observando los principios establecidos en el presente artículo” (relieva la Sala).

Confrontadas las normas acusadas con el inciso primero del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, presuntamente violado, la Sala observa que no existe la contradicción alegada por cuanto de un lado, la norma supuestamente infringida no limita al reglamento en el señalamiento de fecha para la realización de la transformación, antes bien la última frase del inciso segundo del artículo 3º del Decreto 1890 de 1995, sujeta tal transformación a “... lo establecido en el inciso 1º del artículo 236 de la Ley 100 de 1993”, y de otro, porque es regla común que las leyes obligan desde su vigencia, lo cual es predicable de todas las disposiciones que ellas contengan, a menos que para algunas de ellas se determine una fecha diferente, lo que por ser excepcional se requiere que sea expresa, que no es la situación de la sub lite. De allí que el Delegado del Ministerio Público concluya, no sin razón, que el decreto no contraría el mandato de la ley ni desborda la potestad reglamentaria.

Bajo este último criterio, se puede asumir que el plazo de dos años para la transformación, obligaba a las entidades interesadas desde la expedición de la Ley 100, esto es, desde diciembre 23 de 1993, fecha en que fue publicada a partir de la cual, de acuerdo con su artículo 289 sentaba a regir, donde el Gobierno pudo deducir que se vencía el 23 de diciembre de 1995, de modo que la fijación de esta fecha como límite del aludido proceso, en el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1890 de 1995, no resulta violatoria de manera directa o indirecta de la posición legal equivocada, y por contera, tampoco del artículo 189 numeral 11 de la Constitución.

En cuanto a la fecha del 7 de diciembre de 1995, contempla en los artículos 3º inciso tercero, 8º y 13 inciso primero, como límite para presentar la solicitud pertinente con su respectiva documentación, para el otorgamiento de certificado de funcionamiento como EPS, para la autorización de dicho funcionamiento, y para autorizar que la entidad adaptada continuase prestando servicios de salud, respectivamente, resulta igualmente válida, si se toma como parte del proceso de transformación o adaptación, el cual por lo mismo supone etapas o pasos, siendo uno de ellos la obvia presentación de una solicitud, que supone la acreditación de unos requisitos, de cuya valoración depende el valor de la misma, es decir, que se autorice o no la autorización pedida.

De suyo, la presentación de la solicitud ha de hacerse antes del vencimiento del plazo total. Al respecto, cabe anotar que la forma legal tampoco señaló límite alguno para que aquella se debiera formular.

También resulta válido que el reglamento hubiera establecido que el plazo se empezara a contar desde su expedición, bajo el criterio de que aquél era una condición necesaria para posibilitar el proceso de transformación de que se viene hablando, sin que cuente al efecto el argumento de que en la Ley 100 estaban todos los elementos para ello, por cuanto si así hubiera sido, no tendría sentido la remisión al reglamento gubernamental.

En estas circunstancias, lo que resulta preocupante, a más del vacío legislativo que se ha comentado, es la morosidad del Gobierno en atender el cometido que le asignó la ley, como que sólo vino a hacerlo casi al final del plazo, morosidad que, sin duda, condujo a que las instituciones de marras, cuando contaron con las reglas de detalles necesarias para el proceso de transformación, sólo dispusieron del breve tiempo señalado por los accionantes.

El cargo no prospera.

Segundo cargo. Se basa en una supuesta vulneración de los derechos adquiridos de los servidores públicos afiliados a las anteriores instituciones de previsión y seguridad social, derivada de la liquidación de aquellas que no lograron transformarse o adaptarse por el acortamiento del plazo para ello, y cuyos servicios médico — asistenciales de salud, eran superiores a los del plan obligatorio de salud. Con ello se estaría violando los artículos 273 y 289 de la Ley 100 de 1993, en tanto establecen la obligación de respetar y salvaguardar los derechos adquiridos de los servidores públicos, y los artículos 53 y 58 de la Constitución, en cuanto consagran el derecho de los particulares y trabajadores a que les respeten sus derechos adquiridos, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos y el principio de favorabilidad en caso de duda.

El concepto de violación es de tal generalidad e imprecisión, que en modo alguno alcanza a estructurar propiamente un cargo, empezando por la no individualización de los pretendidos derechos adquiridos, o los beneficios mínimos desconocidos, ni la indicación de las normas más favorable en materia laboral que se dejó aplicar. En estas circunstancias no hay cargo que pueda ser examinado. Además, en el supuesto de que la liquidación de una determinada entidad de seguridad social debiese llegado a significar desmejoramiento de las condiciones de la seguridad social de algunos de sus afiliados, debió precisarse en qué consistió el recorte de tales derechos, cuáles eran éstos y cuándo se consolidaron. Como no sucedió así, no cabe precisar la violación de derechos adquiridos ni lesión de las normas legales constitucionales invocadas por parte de las disposiciones acusadas.

En consecuencia, el cargo se desestima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. DECLARASE no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de la Nación — Ministerio de Salud.

2º. NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

3º. DEVUÉLVASE a la parte actora la suma depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado. cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el doce(12) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.