SENTENCIA 11001-03-26-000-2004-00055-00 de 2016

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033682SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-26-000-2004-00055-00 0038-2013201631/03/2016SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-26-000-2004-00055-00 _0038-2013_2016_31/03/2016300336812016SIN EXTRACTO DE RELATORIA

Sentencias de NulidadGerardo Arenas MonsalveGOBIERNO NACIONAL- AUTORIDADES NACIONALESSERGIO ANDRES GARCIA art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004 Identificadores10030129844true1223857original30127881Identificadores

Procede la Sala a dictar sentencia en la acci�n p�blica de simple nulidad ejercida por el se�or Sergio Andr�s Garc�a contra los art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004 �Por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud�, proferido por el Presidente de la Rep�blica, el Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico y el Ministro de la Protecci�n Social[1].

El se�or Sergio Andr�s Garc�a, en ejercicio de la acci�n consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, demanda ante esta jurisdicci�n la nulidad de los art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004, proferido por el Gobierno Nacional que indica:

Por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica y por el art�culo 154 literal g), de la Ley 100 de 1993; en concordancia con los art�culos 64, 96 y 107 de la Ley 715 de 2001, 7, 11 y 12 del Decreto -ley 1281 de 2002 y 54 de la Ley 812 de 2003,

Art�culo 9�. Reglas para el pago en los contratos por conjunto integral de atenci�n, pago por evento u otras modalidades diferentes a la capitaci�n en reg�menes contributivo y subsidiado.

En los contratos donde se pacte una modalidad de pago diferente a la capitaci�n, tanto en el r�gimen contributivo como en el r�gimen subsidiado, las EPS o ARS y las IPS se sujetar�n al siguiente procedimiento de tr�mite y pago de las cuentas:

1. Las ARS y las EPS deber�n recibir facturas de las instituciones prestadoras de servicios de salud como m�nimo durante los veinte (20) primeros d�as calendario del mes siguiente al que se prestaron los servicios, incluido el mes de diciembre, de conformidad con la jornada habitual de trabajo de sus oficinas administrativas en los d�as y horas h�biles. La presentaci�n de la factura no implica la aceptaci�n de la misma.

Para la radicaci�n y presentaci�n de facturas, las ARS o EPS, no podr�n imponer restricciones que signifiquen requisitos adicionales a la existencia de autorizaci�n previa o contrato cuando se requiera y la demostraci�n efectiva de la prestaci�n de los servicios en salud.

2. Las ARS o EPS contar�n con treinta (30) d�as calendario contados a partir de la presentaci�n de la factura para adoptar uno de los siguientes comportamientos que generar�n los correspondientes efectos aqu� descritos:

a) Aceptar integralmente la factura: En este evento se proceder� al pago del ciento por ciento (100%) de la factura dentro de los cinco (5) d�as calendario siguientes a los treinta (30) d�as iniciales;

b) No efectuar pronunciamiento alguno sobre la factura: En este evento se efectuar� el pago del cincuenta (50%) del valor de la factura dentro de los cinco (5) d�as calendario siguientes al vencimiento de los treinta (30) d�as iniciales. Si trascurrido el t�rmino de cuarenta (40) d�as calendario a partir de la radicaci�n de la factura, no efect�a pronunciamiento alguno, deber� pagar el cincuenta por ciento (50%) restante dentro de los cinco (5) d�as calendario siguientes al vencimiento de este t�rmino;

c) Formular glosas a la factura: En este evento se proceder� al pago de la parte no glosada dentro de los cinco (5) d�as calendario siguientes al vencimiento de los treinta (30) d�as iniciales.

3. Cuando se formulen glosas a la factura la IPS contar� con treinta (30) d�as calendario para responderlas. Una vez respondidas las glosas la ARS o EPS contar� con cinco (5) d�as calendario para proceder al pago de los valores que acepta y dejar en firme las glosas que considere como definitivas.

4. En aquellos eventos en que existan glosas definitivas por parte de la ARS o EPS las partes acudir�n a los mecanismos contractuales o legales previstos para la definici�n de las controversias contractuales surgidas entre las partes.

Par�grafo 1�.Las IPS no tendr�n derecho a la aplicaci�n del literal b) del presente art�culo, cuando la EPS o ARS haya formulado glosas que en el promedio de los �ltimos seis (6) meses superen el cincuenta por ciento (50%) del valor de las facturas o cuentas de cobro radicadas.

Par�grafo 2�.Las EPS y ARS podr�n pactar plazos inferiores a los establecidos en el presente art�culo.�

�Art�culo 11. Pagos por capitaci�n en los reg�menes contributivo y subsidiado. Cuando se trate de contratos de prestaci�n de servicios por capitaci�n tanto en el r�gimen contributivo como en el r�gimen subsidiado, las EPS y ARS pagar�n dentro de los diez (10) primeros d�as h�biles de cada mes a las instituciones prestadoras de servicios de salud, el valor mensual correspondiente, sin perjuicio de los ajustes posteriores por concepto de novedades, los cuales se har�n en el siguiente pago o a m�s tardar en el momento de la liquidaci�n de los respectivos contratos.�

De la Constituci�n Pol�tica, los art�culos 13, 84, 122, 150 numerales 7 y 21, 189 numeral 11 y 333.

Como fundamento de la pretensi�n de nulidad el demandante expone los siguientes argumentos:

Indica que los art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004 reglamentan las reglas para el pago en los contratos por conjunto integral de atenci�n, pago por evento u otras modalidades diferentes a la capitaci�n, y los pagos por capitaci�n en los reg�menes contributivo y subsidiado, en los contratos entre las EPS o ARS y las IPS.

Expresa que las normas demandadas al regular las relaciones contractuales entre particulares, desconocen los C�digos de Comercio y Civil. Agrega que los preceptos atacados tambi�n permiten un trato desigual entre las Empresas Sociales del Estado ESE, respecto de las EPS, ARS e IPS, toda vez que �las primeras se rigen por el derecho privado civil y comercial al asimilarlas la ley como particulares, en cambio, las segundas (EPS, ARS e IPS) no son consideradas as�, pues los art�culos demandados del Decreto Ejecutivo al regular su actividad contractual desestiman los c�nones contenidos en la Ley Civil y Comercial�. (fl. 5).

Manifiesta que los Fondos de Pensiones y las Administradores de Riesgos Profesionales tambi�n influyen en el flujo de recursos, sin embargo el Gobierno Nacional solo cobij� con la regulaci�n demandada a las EPS, ARS e IPS, cuando todas pertenecen al Sistema de Seguridad Social.

Se�ala que se afecta el derecho a la libertad econ�mica de las EPS, ARS e IPS, como quiera que solo bajo autorizaci�n legal, el Gobierno Nacional puede intervenir en la econom�a.

Agrega que los preceptos acusados est�n viciados por exceso de la potestad reglamentaria en raz�n de la �injerencia estatal sobre la participaci�n de entidades privadas en el �mbito del servicio p�blico de salud al regular el modo y condiciones de pago por contrataci�n de servicios� (fl. 6), pues solo el legislador est� facultado para hacer dichas modificaciones, en virtud de la reserva legal.

Considera que no existe un criterio de razonabilidad que motivara la expedici�n de los art�culos del Decreto demandado, debido a que �el mayor represamiento de recursos no se encuentra en las entidades promotoras de salud quienes cancelan oportunamente a su red, sino en el Fondo de Solidaridad y Garant�a FOSYGA� (fl. 6).

Expone que las EPS, ARS e IPS, seg�n su marco normativo, contratan bajo el derecho privado y que realizan el pago oportuno de las cuentas y facturas, sin embargo, con los art�culos demandados �se quiere usurpar la consensualidad y las formas de cobro y pago pactadas entre las partes de un negocio privado respecto al servicio de salud, el cual no se ha visto afectado por tal motivo� (fl. 7).

Adiciona que solo la ley puede suplir la voluntad de las partes en un contrato, ante la omisi�n del negocio jur�dico, de modo que mediante un acto administrativo no es posible �reglar aspectos permitidos libremente por la Ley a los particulares, sin incurrir en un exceso de la potestad reglamentaria� (fl. 7).

Precisa que la violaci�n al art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica consiste en que, conforme a los art�culos 4 y 8 de la Ley 100 de 1993, las entidades que integran el sistema de seguridad social, prestan un servicio p�blico y manejan recursos del sistema, de modo que se encuentran en un plano de igualdad, los fondos de pensiones, las ARS y las EPS. En este orden las normas demandadas, no pueden imponer unas condiciones solo a un grupo de ellas, pues todas prestan el servicio de seguridad social con recursos del mismo fondo.

Se�ala que con la expedici�n de las normas acusadas, el Gobierno Nacional desconoci� las normas de los C�digos de Comercio y Civil que regulan los plazos, formas y lugares de pago de las obligaciones.

Expone que el desconocimiento del art�culo 84 de la Constituci�n Pol�tica radica en que el legislador en los C�digos Civil y Comercial ha dispuesto una regulaci�n de car�cter general que comprende los contratos privados de las EPS o ARS e IPS. Normas estas que son de superior jerarqu�a que los actos administrativos.

Explica que el Decreto 3260 de 2004 al regular lo que ya est� desarrollado por la ley, respecto de los pagos y los plazos, establece requisitos adicionales y diferentes. Condiciones que �rayan en el exceso de la intervenci�n estatal� (fl. 11).

Precisa sobre el desconocimiento del art�culo 122 de la Carta Pol�tica que ninguna de las normas invocadas por el Gobierno Nacional para expedir los art�culos demandados, lo autorizan para distinguir donde la ley no lo ha hecho, al someter las EPS, ARS e IPS a un r�gimen de tr�mite y pago de cuentas de sus negocios privados.

Respecto de la violaci�n del art�culo 150 numerales 7 y 21 de la Constituci�n Pol�tica manifiesta que el Gobierno Nacional a trav�s del decreto reglamentario �no puede atribuir unas nuevas y caprichosas formas de tr�mite y pago de facturas, al extremo de desmontar definiciones y autorizaciones a la consensualidad plenamente habilitadas y permitidas por las disposiciones legales� (fl. 14).

Resalta que los art�culos demandados imponen una limitaci�n a la libertad econ�mica, competencia que corresponde al Congreso, de conformidad con el art�culo 334 de la Constituci�n Pol�tica.

Destaca que el Gobierno Nacional tambi�n viol� el art�culo 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica porque modific� la regulaci�n legal sobre la contrataci�n privada al ejercer la potestad reglamentaria.

Relata que el Gobierno Nacional no ha cumplido las normas previstas en los art�culos 873, 876, 877, 880, 881 y 947 del C�digo de Comercio, y 1602, 1608, 1626, 1627, 1645, 1646, 1928 y 1929 del C�digo Civil. Afirma que por el contrario, se expidi� el decreto demandado �para modificar estas disposiciones legales y normas concordantes de la Ley 100 en relaci�n con las EPS, ARS e IPS� (fl. 16).

Manifiesta que las normas acusadas derogaron t�citamente �las facultades consensuales y de las presunciones legales previstas en las normas para los negocios privados� (fl. 16), con lo cual se desconoci� que el contrato es ley para las partes y que no puede ser invalidado por un acto administrativo.

Aduce que los art�culos demandados son contrarios al C�digo Civil e invalidan las cl�usulas pactadas en los contratos, siendo la p�rdida de validez solo posible por mutuo acuerdo o por causas legales, pero no por un acto administrativo.

Plantea que las normas acusadas establecen unas presunciones sobre las sumas debidas cuando las IPS no se pronuncian sobre las facturas en el plazo se�alado en el decreto; as� aduce que no se tiene en cuenta si se prest� efectivamente el servicio, evento en el cual se estar� frente al pago de lo no debido.

Se�ala sobre el desconocimiento del art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica que seg�n los art�culos 48 y 49 �dem, la salud es un servicio p�blico que se presta bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado. Igualmente expone que seg�n el art�culo 365 �dem los servicios p�blicos est�n sometidos el r�gimen que establezca la ley.

Precisa que el art�culo 154 de la Ley 100 de 1993 regula la intervenci�n de Estado en la prestaci�n de servicio p�blico de salud. Se�ala as� que aunque la libertad econ�mica est� protegida por la Constituci�n, encuentra sus l�mites en la prevalencia del inter�s general y que para que �stos sean leg�timos deben ser proferidos por el legislador.

Advierte que los art�culos demandados introducen �requisitos, tr�mites previos y posteriores a determinada conducta y plazos perentorios para el ejercicio de la actividad econ�mica de las EPS, ARS e IPS, adem�s limita la libertad econ�mica sin que medie ley que cumpla con las formas y contenidos que implica la intervenci�n en el sector de la seguridad social� (fl. 23).

Expone que el legislador no ha autorizado al Gobierno Nacional para que limite las libertades econ�micas de las EPS, ARS e IPS, en la relacionado con el cumplimiento de las obligaciones contractuales, al respecto cita la sentencia de la Corte Constitucional C-615 de 2002, relativa a la facultad del Estado de intervenir en la libertad del mercado.

Considera que el Gobierno Nacional a trav�s del decreto demandado incumpli� los requisitos previstos por la Corte Constitucional para imponer la prohibici�n as�:

�i) el Gobierno no est� facultado por la ley para imponer esta restricci�n, ii) se violenta la libertad de empresa tal como lo expresamos en este mismo ac�pite, iii) no est� motivada la decisi�n con razones suficientes y adecuadas, la restricci�n propuesta no es proporcionalmente adecuada para cumplir el fin propuesto; iv) la decisi�n en nada atiende el principio de solidaridad, v) la norma no responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.�

Sobre el desconocimiento del art�culo 154 de la Ley 100 de 1993 precisa que la facultad de intervenci�n del Estado en la prestaci�n del servicio p�blico de salud est� circunscrita a los fines dispuestos en esta norma y que el tr�mite de los pagos seg�n en los art�culos demandados, no est� relacionado con ninguno de aquellos fines.

Advierte que el Estado puede asumir directamente la prestaci�n del servicio de salud o puede delegarlo en particulares, caso en el cual ejerce un control en lo relacionado con la eficiencia, oportunidad, continuidad y calidad del servicio, sin entrar a coadministrar.

Precisa que la facultad de intervenci�n del Estado debe garantizar y respetar la autonom�a de las entidades que prestan el servicio en virtud de la delegaci�n. Agrega que dicha intervenci�n se efect�a sobre aspectos como el cumplimiento de la normatividad aplicable a las personas jur�dicas y naturales inmersas en las actividades del sistema de salud, sin entrar a regular los negocios regidos por el derecho privado.

Explica que el desbordamiento en la intervenci�n gubernamental va en contra de la libertad de competencia econ�mica, igualmente destaca que la coadministraci�n del Estado en el servicio de salud, le podr�a implicar responsabilidad en la medida en que una regulaci�n excesiva limita la autonom�a y capacidad de organizaci�n de las EPS.

Indica que si bien, la expedici�n de las normas demandadas se justifica por parte del Gobierno Nacional, en la regularizaci�n del flujo de los recursos del servicio de salud �la norma propuesta est� lejos de lograrlo en la medida en que el mayor represamiento de recursos no se encuentra en las entidades promotoras de salud, quienes cancelan oportunamente a su red, sino en el Fosyga� (fl. 27).

Mediante auto del 16 de marzo de 2005 (fls. 66 a 72), la Secci�n Tercera admiti� la demanda y neg� la suspensi�n provisional de los art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Adujo que la acci�n presentada aunque se titul� �nulidad por inconstitucionalidad�, debe d�rsele el tr�mite de simple nulidad, como quiera que en el presente caso el decreto demandado fue expedido con fundamento en la facultad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica. En este orden, por tratarse de actos administrativos se consider� que el control le correspond�a a la Secci�n Tercera al �versar sobre asuntos contractuales� (fl. 67).

Sobre la solicitud de suspensi�n provisional, explic� que prima facie no era posible establecer que los art�culos demandados violaran las normas invocadas en la demanda, sino que se requer�a un estudio de fondo, que corresponde a la sentencia.

Posteriormente, en auto del 22 de mayo de 2006 (fl. 111) se decretaron las pruebas pedidas por las partes y en auto del 18 de mayo de 2007 (fl. 126) se corri� traslado para que se alegara de conclusi�n.

Finalmente mediante auto del 14 de noviembre de 2012 (fl. 194) la Secci�n Tercera estim� que el asunto debatido en este proceso, corresponde a un tema �relacionado con el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud� (fl 194) y decidi� remitir el expediente a esta Secci�n, de conformidad con el Acuerdo 55 de 2003.

El Ministerio de la Protecci�n Social se opone a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos (fls. 79 a 90):

Considera que las disposiciones demandadas no desconocen los C�digos Civil y de Comercio, toda vez que contienen el procedimiento para el pago de los servicios de salud entre administradores y prestadores, �mbito que no es exclusivo del derecho privado.

Precisa que en la prestaci�n del servicio de salud, la Constituci�n Pol�tica exige que el Estado intervenga en el mismo.

Afirma que las Empresas Sociales del Estado son Instituciones Prestadoras de servicios de Salud de naturaleza p�blica (arts. 194 y 195 de la Ley 100 de 1993) y que solo en temas contractuales se rigen por el derecho privado, de modo que �la norma demandada se aplica a todas las entidades p�blicas, para el caso de las ESE o ARS, y privadas como las EPS, ARS e IPS).

Manifiesta que el procedimiento ante el Fondo de Solidaridad y Garant�a por recobros, es diferente del tr�mite para el pago de cuentas de las aseguradoras con los prestadores de servicios.

Explica que corresponde a la parte demandante probar la afirmaci�n seg�n la cual, los pagos de las EPS a las IPS son oportunos, pues �contrario a lo afirmado se tiene que las agremiaciones de IPS p�blicas y privadas, se�alan el no pago oportuno por parte de las EPS� (fl. 80).

Expone que es fundamental garantizar el flujo de los recursos para obtener una adecuada prestaci�n del servicio de salud, de modo que el cumplimiento del contrato entre las EPS y las IPS no solo afecta a las partes contratantes, sino tambi�n a los usuarios de los servicios, siendo �stos quienes se ven afectados cuando el flujo de recursos es inadecuado. Por este motivo, el Estado mediante el ejercicio de la facultad reglamentaria se�ala los plazos m�ximos razonables; en este orden agrega que �no es cierto entonces que se est� atentando contra la autonom�a de los contratantes pues deja en libertad en otros aspectos de la contrataci�n.� (fl. 81).

Se�ala que el Sistema General de Seguridad Social en Salud est� regido por la Ley 100 de 1993 y que la prestaci�n del servicio de salud implica la intervenci�n del Estado, en virtud de la naturaleza del servicio, el cual no puede someterse exclusivamente a normas civiles y comerciales.

Expresa que las normas acusadas no violan el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica frente a las Administradores de Riesgos Profesionales, Fondos de Pensiones y Empresas Sociales del Estado, porque �stos est�n regidos por normas diferentes a las del sistema general de seguridad social en salud.

Advierte que las entidades se�aladas en la demanda no tienen las mismas funciones, aunque todas pertenezcan al Sistema de Seguridad Social Integral, dado que los recursos que manejan no provienen del mismo fondo y que tienen destinaci�n espec�fica.

Plantea que tampoco existe un trato desigual frente a las Empresas Sociales del Estado, pues �stas son IPS de naturaleza p�blica (arts. 194, 195 y 196 de la Ley 100 de 1993 y 83 de la Ley 489 de 1998). De modo que las reglas sobre pagos y plazos establecidas en el decreto demandado tambi�n se aplican a las ESE.

Narra que lo planteado en la demanda, desconoce que el art�culo 154 de la Ley 100 de 1993 prev� la facultad de intervenci�n estatal en el servicio p�blico de seguridad social en salud, debido a que se permite la participaci�n de diferentes entidades en la prestaci�n del servicio, pero bajo las regulaciones y vigilancia del Estado.

Explica que las normas invocadas por el Gobierno Nacional como fundamento para expedir el decreto demandado, buscan garantizar el flujo de los recursos del sistema, la oportunidad en el giro y la correcta destinaci�n de los mismos.

Precisa que el fin de las normas acusadas es garantizar la existencia de las condiciones financieras para que las instituciones que prestan los servicios de salud respondan a sus obligaciones.

Aduce que es una obligaci�n del Estado garantizar, dirigir y controlar el servicio p�blico obligatorio de seguridad social, bajo los principios de universalidad y solidaridad (art. 48 y 49 de la CP), y que para este efecto debe fijar las pol�ticas y expedir los actos administrativos que se requieran para alcanzar los objetivos en cita.

Advierte que las normas del sistema general de seguridad social en salud deben proteger a los usuarios y afiliados, as� el Estado es un garante y est� llamado a realizar los esfuerzos fiscales y administrativos necesarios, para cumplir con sus cometidos.

Se�ala que el Gobierno debe intervenir expidiendo normas que regulen los procedimientos y plazos para el pago de las cuentas de los contratos celebrados entre los administradores y los prestadores del servicio de salud, de modo que se asegure la prestaci�n efectiva del servicio a los usuarios �pues �stos no pueden estar expuestos a la negaci�n del servicio por la ausencia o mora en el pago y en general, por aspectos de car�cter administrativo en la relaci�n contractual entre administradores y prestadoras, los cuales, como ha se�alado en forma reiterada la jurisprudencia constitucional, son ajenos a la prestaci�n del servicio.� (fl. 84).

Indica que las normas demandadas no violan los art�culos 122, 150 (numerales 7 y 21) y 333 de la Constituci�n Pol�tica, pues fue justamente en desarrollo de las facultades de intervenci�n del Gobierno Nacional que se adoptaron las medidas previstas en los preceptos accionados, todo ello en raz�n de la naturaleza especial del servicio p�blico de salud.

Comenta que seg�n los art�culos 48 y 49 de la Constituci�n Pol�tica, el servicio de salud es p�blico, cuya direcci�n, control y vigilancia corresponde al Estado, quien es el responsable de garantizar su prestaci�n eficiente.

Alega que las citadas disposiciones constitucionales fueron desarrolladas en el art�culo 154 de la Ley 100 de 1993, que prev� la facultad de intervenci�n del Estado en la prestaci�n del servicio de seguridad social en salud.

Estima que el art�culo en comento le �confiere al Gobierno facultades necesarias para ejercer ese control y vigilancia sobre los servicios de salud, permiti�ndole reglamentar la organizaci�n y funcionamiento de los mismos; facultades que derivan de la circunstancia que �stos, no constituyen una actividad econ�mica ordinaria sino que buscan hacer parte del servicio p�blico de salud en cuanto a su administraci�n y prestaci�n efectiva comporta riesgos sociales y el manejo de recursos fiscales y parafiscales en su atenci�n� (fl. 89).

Considera que los afiliados beneficiarios del sistema de salud, se encuentran en una situaci�n de vulnerabilidad ante las entidades encargadas de la prestaci�n del servicio �pudiendo estar expuestos a la negaci�n del mismo, por la ausencia o mora en el pago por parte de las administradoras� (fl. 89).

Comenta que el prop�sito de las normas demandadas es que se preste efectivamente el servicio y que los recursos que financian su prestaci�n lleguen de forma oportuna a los prestadores y proveedores �con sujeci�n a unas reglas que eviten la discrecionalidad en cuanto a su reconocimiento, con la consecuente afectaci�n del servicio, que de no contar con estas reglas objetivas y claras determinar�an que el mismo fuera prestado a los afiliados en forma adecuada y oportuna� (fl. 89).

Anota que el Gobierno Nacional pretende asegurar un acceso efectivo a los servicios, lo que corresponde a una de las finalidades previstas en el art�culo 334 de la Carta Pol�tica. Aduce que estas medidas no afectan el derecho a la libertad econ�mica, pues el Estado deleg� la prestaci�n del servicio de salud en particulares, a trav�s de la descentralizaci�n por colaboraci�n, de modo que aqu�l puede fijar las reglas con sujeci�n a las cuales se presta el servicio.

Se�ala que el Gobierno Nacional al ejercer las funciones de regulaci�n y control, debe establecer las reglas necesarias ante las eventuales deficiencias administrativas, para no generar riesgos que pongan en peligro la prestaci�n del servicio de seguridad social.

En auto del 18 de mayo de 2007 (fl. 126) se corri� traslado a las partes para alegar de conclusi�n, sin embargo las partes guardaron silencio.

La Procuradur�a Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado en escrito visible a folios 128 a 138, solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda, en virtud de los siguientes razonamientos:

Expone que el Gobierno Nacional no excedi� la facultad reglamentaria al expedir los art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004, toda vez que la Ley 812 de 2003 y el Decreto Ley 1281 de 2002, establecieron la facultad del Estado de intervenir en la prestaci�n del servicio p�blico de salud con el fin de dirigir, vigilar y controlar el mismo.

Afirma que por razones de eficiencia administrativa, se facult� a los particulares para que participaran en la prestaci�n del servicio (art. 48, 49 y 365 de la CP), no obstante �sta debe realizarse con sujeci�n a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado.

Manifiesta que el Gobierno Nacional cuenta con la competencia para se�alar las directrices de la organizaci�n de las empresas prestadoras de los servicios de salud, entre ellas, el establecimiento del reglamento b�sico para su funcionamiento y el r�gimen de sus obligaciones. As� al expedirse las normas demandas, el Gobierno Nacional no actu� fuera de competencia.

Destaca que el Gobierno Nacional estaba facultado para expedir las normas demandadas, en virtud de los art�culos 48, 49 y 365 de la Constituci�n Pol�tica que �lo dot� de las atribuciones necesarias para asegurar la prestaci�n eficiente de los servicios p�blicos, manteniendo para ello la regulaci�n, el control y la vigilancia de dichos servicios.� (fl. 137).

Expresa que dicha conclusi�n se ratifica a partir de la lectura del art�culo 154 de la Ley 100 de 1993 que dispone la intervenci�n del Estado en el servicio de seguridad social en salud.

Indica que las normas demandadas solo regulan los t�rminos y la forma en que se realizan unos pagos �con lo cual no se quebranta propiamente la autonom�a de la voluntad, y lo que adem�s no ri�e con los mandatos constitucionales� (fl. 138).

Previo al an�lisis de legalidad de los art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004, la Sala advierte que estas normas fueron derogadas expresamente por el art�culo 30 del Decreto 4747 de 2007 proferido por el Presidente de la Rep�blica "Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la poblaci�n a su cargo, y se dictan otras disposiciones".

No obstante, la derogatoria del decreto, como acto administrativo no inhibe al juez para que se pronuncie sobre su legalidad, pues seg�n lo ha manifestado reiteradamente esta Corporaci�n �es suficiente que una norma jur�dica de car�cter general haya tenido vigencia por un peque�o lapso, para que la jurisdicci�n de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad�[2]. Igualmente en sentencia del 2 de noviembre de 2001 se consider� que:

�El Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que la derogatoria de un acto administrativo o su decaimiento no significan que la Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo pierda la competencia para decidir sobre su legalidad y declarar su nulidad, si es del caso. Durante la vigencia los actos administrativos de car�cter general producen efectos, crean situaciones particulares y concretas y es posible que a�n no est�n consolidadas, por lo cual si con ese acto se vulner� el orden jur�dico la �nica forma de restablecerlo a plenitud es con la declaratoria de nulidad, porque los efectos de tal declaraci�n se remontan al momento de su entrada en vigencia, mientras que la derogatoria surte efectos hacia el futuro.�[3]

En este orden, como la derogatoria de una norma no tiene efectos retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad s�, es posible efectuar el control de legalidad de un acto administrativo derogado a trav�s de la acci�n de simple nulidad, por el tiempo en que tuvo efectos, en raz�n de las situaciones jur�dicas particulares que se pudieron consolidar. En consecuencia se estudiar� la legalidad de los art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004, aunque est�n derogados.

Observa la Sala que la Secci�n Tercera en fallo del 20 de febrero de 2008[4] declar� la nulidad de las siguientes expresiones del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004 (solo los apartes resaltados):

Art�culo 9�. Reglas para el pago en los contratos por conjunto integral de atenci�n, pago por evento u otras modalidades diferentes a la capitaci�n en reg�menes contributivo y subsidiado. En los contratos donde se pacte una modalidad de pago diferente a la capitaci�n, tanto en el r�gimen contributivo como en el r�gimen subsidiado, las EPS o ARS y las IPS se sujetar�n al siguiente procedimiento de tr�mite y pago de las cuentas:

3. Cuando se formulen glosas a la factura la IPS contar� con treinta (30) d�as calendario para responderlas. Una vez respondidas las glosas la ARS o EPS contar� con cinco (5) d�as calendario para proceder al pago de los valores que acepta y dejar en firme las glosas que considere como definitivas.

Par�grafo 2�.Las EPS y ARS podr�n pactar plazos inferiores a los establecidos en el presente art�culo.�

Consider� la Secci�n Tercera que el numeral 2� y el par�grafo 2� del art�culo 9� �dem ten�an una connotaci�n imperativa, seg�n la cual las EPS y las ARS �solo pueden pactar (alcance supletivo restringido) plazos menores a los all� indicados, lo cual sin duda alguna, constituye un l�mite al ejercicio de la voluntad, habida cuenta que los prestadores del servicio de seguridad social en salud, no pueden en desarrollo de �ste, pactar plazos superiores.�[5]

Respecto del aparte anulado del numeral 3� �dem precis� la Secci�n Tercera que �tambi�n se contiene un plazo para el pago, a m�s de un procedimiento, para el caso en que se formulen glosas por parte de las EPS y las ARS a las facturas presentadas por las IPS�, por ende �El establecimiento de un plazo (5 d�as calendario) para pagar los valores aceptados (previamente glosados) constituye tambi�n, en concordancia con el par�grafo 2 de la disposici�n cuestionada, un l�mite al ejercicio de la autonom�a de la voluntad de los prestadores del servicio de seguridad social en salud, toda vez que en la pr�ctica, estos, no pueden pactar un plazo superior.�[6]

Por las anteriores consideraciones, en el fallo del 20 de febrero de 2008 se declar� la nulidad de los apartes subrayados del art�culo 9� del Decreto 3260 de 2004, providencia en la cual se hicieron las siguientes precisiones sobre el servicio p�blico de salud y la reserva legal para la intervenci�n del Estado en la econom�a:

�En lo que respecta al servicio p�blico de seguridad social en salud, de manera espec�fica, vale la pena se�alar que el ya citado art�culo 48 constitucional establece: �La seguridad social es un servicio p�blico de car�cter obligatorio que se prestar� bajo la direcci�n, coordinaci�n, y control del Estado, en sujeci�n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t�rminos que establezca la ley.�

Como se observa, no solo la comprensi�n de la seguridad social como servicio p�blico (no domiciliario por supuesto) comportar�a la existencia de la reserva legal aludida, sino que adem�s de manera espec�fica la Constituci�n Pol�tica as� lo establece. Situaci�n �sta, que en consonancia con lo prescrito en el numeral 21 del art�culo 150, delimita la intervenci�n del Estado en la econom�a, en lo que respecta a los instrumentos normativos que se deben utilizar al respecto, ya que solamente pueden ser usadas leyes (en un sentido formal) o actos normativos que detenten la fuerza de �sta.

No existen dudas, entonces, de que los l�mites que se impongan al derecho a la libertad econ�mica, propio de los agentes que prestan el servicio p�blico de seguridad social, como aquellos relativos a sus contratos, deben ser establecidos por la ley (o un acto que detente su fuerza normativa) y no le es viable hacerlo al Presidente de la Rep�blica en ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia.�

Teniendo en cuenta que se trat� de una nulidad parcial se precisar� que frente a los apartes referidos de la norma se declarar� la existencia de cosa juzgada al tenor de lo dispuesto en el inciso 1� del art�culo 175 de la codificaci�n contenciosa administrativa que se�ala: �La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendr� fuerza de cosa juzgada "erga omnes".�

En consecuencia de oficio se decretar� la excepci�n de cosa juzgada (art. 164, inc. 2 CCA[7]) respecto de los apartes del art�culo 9� del Decreto 3260 de 2004 que ya fueron anulados, por ende, esta Sala se estar� a lo resuelto en la sentencia del 20 de febrero de 2008 y se proceder� a estudiar la legalidad de los apartes del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004 cuya nulidad no se declar�.

Corresponde a la Sala determinar si �Existe reserva legal para la regulaci�n de los plazos y condiciones contractuales desarrollados en los art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 del 2004 y por ende, si est�n viciados por exceso de la facultad reglamentaria

Para desatar el problema jur�dico planteado la Sala abordar� los siguientes puntos: i) La prestaci�n del servicio de salud y ii) La libertad econ�mica en la prestaci�n del servicio de salud y la reserva legal.

La Constituci�n Pol�tica prev� que el derecho a la salud es un servicio p�blico a cargo del Estado, quien debe organizar, dirigir y reglamentar la prestaci�n de este servicio siguiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. De igual manera indica la Carta que el Estado est� facultado para establecer las pol�ticas para la prestaci�n de los servicios de salud por parte de entidades privadas (art. 49, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009).

Por otra parte, aunque los servicios p�blicos son inherentes a la finalidad social del Estado quien los puede prestar directamente, tambi�n se habilita para este fin a los particulares, sin embargo el Estado conserva la regulaci�n, control y vigilancia de dichos servicios (art. 365 de la CP).

As�, si bien dicho servicio es p�blico, los particulares colaboran en su prestaci�n bajo el control y direcci�n del Estado �conforme a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, progresividad, obligatoriedad, libertad de escogencia y sostenibilidad financiera, entre otros, en los t�rminos que establezca la ley.�[9]

En este orden se observa que la prestaci�n del servicio de salud, se enmarca en un esquema mixto, que no exonera al Estado de su deber de inspecci�n, control y vigilancia frente a la calidad y eficiencia en su prestaci�n, pues la participaci�n de personas de derecho privado, no excluye el car�cter p�blico del derecho a la salud.

Como se expuso anteriormente la prestaci�n del servicio de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se instal� en un modelo de libertad econ�mica regulada, en el que concurren agentes privados y p�blicos. Sin embargo, la participaci�n de los agentes privados no implica que la b�squeda del beneficio econ�mico predomine sobre la garant�a de la efectiva prestaci�n del servicio de salud, sobre todo en el r�gimen subsidiado donde los recursos son p�blicos y los beneficiarios son los sectores m�s vulnerables de la poblaci�n.

En este orden, se considera que aunque en el modelo establecido en la Ley 100 de 1993 se permite la libre concurrencia entre actores p�blicos y privados, para la prestaci�n del servicio de salud, el Estado est� plenamente habilitado para intervenir con el prop�sito de garantizar la efectiva prestaci�n del servicio. Ahora bien para que dichas medidas de intervenci�n sean v�lidas a la luz de la Carta Pol�tica, se requiere efectuar �un balance entre valores y principios que concurren en el SGSSS, como son la libertad de empresa, la libre competencia econ�mica, la prestaci�n eficiente del servicio y el inter�s com�n representado en la sostenibilidad financiera de las instituciones que conforman la red p�blica.�[10]

ii) La libertad econ�mica en la prestaci�n del servicio de salud y la reserva legal.

Como se explic� anteriormente en la prestaci�n del servicio p�blico de salud, la Constituci�n Pol�tica prev� que el Estado puede asumirlo directamente o delegarlo en los particulares, caso en el cual se garantiza el principio de libertad econ�mica, no obstante el Estado conserva la facultad de intervenir para garantizar que la prestaci�n del servicio sea eficiente.

En este sentido, la Corte Constitucional se�ala que como en la prestaci�n del servicio p�blico de salud, la Constituci�n Pol�tica posibilit� la participaci�n de agentes privados, por ello �debe existir la libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente obst�culos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos econ�micos por la conquista del mercado; y s� estas existen deben ser iguales para todas las personas naturales o jur�dicas que tengan la capacidad de prestar el servicio.� [11]

En lo atinente a la intervenci�n del Estado cuando se trata del servicio p�blico de salud, ha dicho la Corte Constitucional que �es intensa, se desarrolla al amparo de los postulados del Estado Social de Derecho y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervenci�n general del Estado en los procesos econ�micos comunes, con la correspondiente limitaci�n de la libertad econ�mica (CP arts. 150 ord. 21, 333 y 334), sino tambi�n otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentaci�n e inspecci�n de las profesiones (CP art. 26) la intervenci�n del Estado en los servicios p�blicos en general (CP art. 365) y la atenci�n de la salud en particular (CP arts. 48, 49).� [12]

Igualmente, la Corte indic� en la sentencia C-615 de 2002 que existen l�mites constitucionales para intervenir en el modelo de concurrencia de las empresas p�blicas y privadas en la prestaci�n de un servicio p�blico como el de salud[13], as�:

�Como se dijo arriba, esa intervenci�n no puede ser tan intensa que en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatizaci�n de la actividad que impone indemnizaci�n a los particulares que l�citamente la ejerc�an), por lo cual debe respetar ciertos l�mites que, con base en la Constituci�n, han sido se�alados por esta Corporaci�n. Estos l�mites, como se recuerda, indican: i) que tal intervenci�n s�lo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el n�cleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitaci�n; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.�[14] (Subrayado por la Sala).

En este orden, es claro que la intervenci�n del Estado para limitar la libertad econ�mica en la prestaci�n del servicio p�blico de salud, se debe realizar por ministerio de la ley. Esta reserva legal encuentra su fundamento en el numeral 20 del art�culo 150 de la Constituci�n Pol�tica que prev� como funci�n del Congreso �Expedir las leyes de intervenci�n econ�mica, previstas en el art�culo 334, las cuales deber�n precisar sus fines y alcances y los l�mites a la libertad econ�mica.� A su vez el art�culo 334 de la Carta Pol�tica se�ala que �(�) La direcci�n general de la econom�a estar� a cargo del Estado. Este intervendr�, por mandato de la ley, en la explotaci�n de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producci�n, distribuci�n, utilizaci�n y consumo de los bienes, y en los servicios p�blicos y privados, para racionalizar la econom�a con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci�n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservaci�n de un ambiente sano. (�)� Igualmente el art�culo 333 indica que �La actividad econ�mica y la iniciativa privada son libres, dentro de los l�mites del bien com�n. Para su ejercicio, nadie podr� exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizaci�n de la ley.�

Ahora bien, en lo que toca con la competencia del poder ejecutivo a trav�s de la potestad reglamentaria y las temas que debe regular la ley, en la prestaci�n del servicio de salud, la Corte en la sentencia C-1041 de 2007[15], se�al� que en un Estado Social de Derecho, las limitaciones a las libertades p�blicas solo pueden provenir del legislador y que la competencia del ejecutivo a trav�s de la facultad reglamentaria, es una funci�n t�cnica consistente en asegurar la ejecuci�n de las leyes, as�:

�6.2. El examen de constitucionalidad del inciso segundo del art�culo 15 de la Ley 1122 de 2007.

�La Corte debe determinar si el inciso 2� del mismo art�culo 15 de la Ley 1122 de 2007 desconoce al principio de reserva de ley (arts. 150, 152, 189-11 y 333 C.P.), al se�alar que el Gobierno Nacional reglamentar� las condiciones de competencia del sector salud para evitar el abuso de posici�n dominante o los conflictos de inter�s. Para el efecto, ser� necesario hacer referencia al principio de reserva de ley y establecer si en materia de prestaci�n del servicio de salud, la regulaci�n de las condiciones de competencia del mercado con fines de interdicci�n del abuso de posici�n dominante y de conflictos de inter�s, es un asunto exclusivo del legislador o admite su ordenaci�n por parte del Gobierno Nacional a trav�s de decretos reglamentarios.

Al respecto, la Corte advierte que se est� ante una tensi�n entre los �mbitos m�nimos de regulaci�n legislativa y los espacios posibles de ordenaci�n reglamentaria. Se plantea pues el siguiente interrogante: �Qu� tanto de una materia forma parte de la reserva de ley y hasta d�nde puede ser reglamentada por el Gobierno

Si bien la Constituci�n Pol�tica no trae una regla general para resolver estos interrogantes y la respuesta no podr�a revestir la misma intensidad en todos los casos, dada la multiplicidad de materias que son objeto de regulaci�n y frente a las cuales se pueden dar razones m�s o menos fuertes, dependiendo del tipo de intereses en conflicto, para exigir en mayor grado la intervenci�n de la Ley y no del Reglamento y viceversa, la soluci�n a estos cuestionamientos tiene que ver directamente con el modelo del Estado Social de Derecho, la relaci�n que uno y otro tipo de actos tiene con las libertades ciudadanas y la funci�n que cumplen en la configuraci�n de los contenidos normativos que rigen una materia.

El principio de reserva de ley como elemento esencial del Estado Social de Derecho tiene una significaci�n especial en el �mbito de las potestades p�blicas de regulaci�n de los derechos y libertades ciudadanas. Por tanto, es determinante al momento de establecer el reparto de competencias entre la Ley y el Reglamento, en orden a excluir cualquier restricci�n de las libertades p�blicas que no tenga origen en la decisi�n del legislador como �rgano m�ximo de representaci�n ciudadana. En la medida que el Estado Social de Derecho se funda en la primac�a de libertad y de la igualdad (art.13 C.P.), exige necesariamente que all� donde constitucionalmente sea indispensable introducir limitaciones a su ejercicio, deba mediar la participaci�n del legislador como garante de representatividad y de la existencia de un debate democr�tico previo que legitime la exigibilidad, universalidad y reciprocidad de toda regla de conducta que restrinja el desarrollo de las libertades ciudadanas.

Se puede afirmar entonces que la Constituci�n no reserva para el Reglamento una facultad de intervenci�n directa en el �mbito de las libertades p�blicas, en cuanto su funci�n est� delimitada y subordinada a la necesidad de asegurar la �cumplida ejecuci�n de las leyes� (art. 198-11). Por tanto, la exigencia de una ley como elemento de base para el ejercicio de la potestad reglamentaria, asegura el modelo de participaci�n democr�tica e impide que el Ejecutivo, v�a reglamentaria, pueda configurar el contenido de las libertades p�blicas y determinar aut�nomamente aquello que pueden o no pueden hacer los ciudadanos.

De esta forma, el principio de reserva legal marca un l�mite en la actividad reglamentaria, de manera que aqu�l espacio que la Constituci�n ha reservado a la ley no puede ser ocupado por normas de inferior jerarqu�a que no tienen la legitimaci�n propia de las decisiones adoptadas por el legislador. Sin embargo, ello no determina que la potestad reglamentaria carezca de importancia o que su papel sea irrelevante en la configuraci�n de los contenidos normativos que rigen una materia. S�lo que la funci�n que cumple en el marco del Estado Social de Derecho es diferente al de la Ley. Mientras �sta tiene por esencia un contenido pol�tico y un fundamento democr�tico, y dentro del contexto de los derechos y garant�as constitucionales, un poder creador o innovador de las relaciones jur�dicas y de los contenidos normativos que habr�n de regir el comportamiento social, el Reglamento tiene una orientaci�n esencialmente t�cnica y un prop�sito �aplicativo� o de �ejecuci�n� de aqu�llas decisiones pol�ticas originadas en la voluntad general. La importancia del Reglamento en el orden constitucional est� entonces en la garant�a de una correcta y �cumplida ejecuci�n de la ley�, lo cual es especialmente relevante en aqu�llas materias que requieren de actualizaci�n permanente y altos est�ndares de eficiencia y eficacia t�cnica, que corresponden m�s claramente a la naturaleza misma de la funci�n �administrativa�[16].�[17] (Subrayado por la Sala).

En este orden de ideas, concluye la Sala que para limitar el derecho a la libertad econ�mica de los prestadores de los servicios de salud, en un modelo mixto, en el que intervienen agentes p�blicos y privados, solo el legislador como depositario de la voluntad del constituyente primario puede restringir el ejercicio de libertades p�blicas, como la libertad econ�mica y la funci�n del reglamento, se limita a ejecutar la ley, sin ir m�s all� de lo dispuesto por ella.

En el asunto bajo estudio corresponde a la Sala determinar si el Gobierno Nacional excedi� el ejercicio de la facultad reglamentaria al expedir los art�culos 9 (en este punto se precisa que el an�lisis se realizar� respecto de los apartes que no fueron anulados en la sentencia del 20 de febrero de 2008) y 11 del Decreto reglamentario 3260 de 2004 �Por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud�.

Como fundamento de la solicitud de nulidad, el accionante indica que i) las normas acusadas violaron la reserva legal al limitar el ejercicio de la libertad econ�mica de las EPS, ARS e IPS, con la reglamentaci�n del tr�mite para los pagos en los contratos por conjunto integral de atenci�n (art. 9) y por prestaci�n de servicios por capitaci�n (art. 11); ii) igualmente indica la parte actora que las normas acusadas violaron el derecho a un trato igual frente a los Fondos de Pensiones y a las Empresas Sociales del Estado y iii) finalmente se�ala que dichas normas desconocieron la regulaci�n civil y comercial sobre los plazos, formas y lugares del pago de las obligaciones.

Para desatar el problema jur�dico planteado en la demanda, la Sala destaca en primera medida que se pronunciar� sobre los apartes que no fueron anulados[18] del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004, que indican:

�Art�culo 9�. Reglas para el pago en los contratos por conjunto integral de atenci�n, pago por evento u otras modalidades diferentes a la capitaci�n en reg�menes contributivo y subsidiado.

3. Cuando se formulen glosas a la factura la IPS contar� con treinta (30) d�as calendario para responderlas. Una vez respondidas las glosas la ARS o EPS contar� con cinco (5) d�as calendario para ~~proceder al pago de los valores que acepta~~ y dejar en firme las glosas que considere como definitivas. (La parte tachada est� anulada).

A su vez, el art�culo 11 del Decreto 3260 de 2004, tambi�n demandado, se�ala:

Art�culo 11.Pagos por capitaci�n en los reg�menes contributivo y subsidiado. Cuando se trate de contratos de prestaci�n de servicios por capitaci�n tanto en el r�gimen contributivo como en el r�gimen subsidiado, las EPS y ARS pagar�n dentro de los diez (10) primeros d�as h�biles de cada mes a las instituciones prestadoras de servicios de salud, el valor mensual correspondiente, sin perjuicio de los ajustes posteriores por concepto de novedades, los cuales se har�n en el siguiente pago o a m�s tardar en el momento de la liquidaci�n de los respectivos contratos.

Ahora bien, para abordar al primer aspecto alegado en la demanda, relativo a la presunta violaci�n de la reserva legal por parte del Gobierno Nacional, al expedir las normas acusadas, pues en criterio del actor, los art�culos 9 y 11 del decreto demandado, limitan el ejercicio del derecho a la libertad econ�mica de las EPS, ARS e IPS; se indica en primera medida que en la prestaci�n del servicio p�blico de salud, nuestro modelo constitucional, permite que agentes p�blicos y particulares sean prestadores del servicio en el marco de una libertad econ�mica regulada, bajo la regulaci�n, inspecci�n y control del Estado (arts. 49[19] y 365[20] de la CP).

As� el Estado est� ampliamente facultado para intervenir en la prestaci�n del servicio de salud, sin embargo debe someterse a los condicionamientos que la misma Constituci�n establece, entre ellos, la reserva legal prevista en el numeral 20 del art�culo 150 y los art�culos 333 y 334. Esto es, que los l�mites al ejercicio de la libertad econ�mica en la prestaci�n del servicio p�blico de salud, deben ser impuestos por la ley.

En este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional, principalmente en la sentencia C-615 de 2002, �por la cual se dictan normas org�nicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los art�culos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constituci�n Pol�tica y se dictan otras disposiciones para organizar la prestaci�n de servicios de educaci�n y salud, entre otros�, que declar� la inexequibilidad de los siguientes apartes del art�culo 65 de la Ley 715 de 2001:

�Art�culo 65 Planes bienales de inversiones en salud. Las secretar�as de salud departamentales y distritales preparar�n cada dos a�os un plan bienal de inversiones p�blicas y privadas en salud, en el cual se incluir�n las destinadas a infraestructura, dotaci�n o equipos biom�dicos que el Ministerio de Salud determine que sean de control especial.

Estos planes se iniciar�n con la elaboraci�n de un inventario completo sobre la oferta existente en la respectiva red, y deber�n presentarse a los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud. Los Planes bienales deber�n contar con la aprobaci�n del Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier obra o proceso de adquisici�n de bienes o servicios contemplados en ellos.

No podr�n realizarse inversiones en infraestructura, dotaci�n o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la instituci�n p�blica que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podr� financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de la inversi�n o el de operaci�n y funcionamiento de los nuevos servicios. Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podr�n ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El plan bienal de inversiones definir� la infraestructura y equipos necesarios en las �reas que el Ministerio de Salud defina como de control de oferta. Las instituciones p�blicas o privadas que realicen inversiones en estas �reas no previstas en el plan bienal, ser�n sancionadas. Los gerentes y las juntas directivas de las instituciones p�blicas podr�n ser destituidos por mala conducta y las instituciones privadas no podr�n ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud."

La Corte, en esta sentencia se plante� como problema jur�dico �si las facultades de intervenci�n del Estado en la econom�a, especialmente en la actividad de prestaci�n del servicio p�blico de salud, pueden ir tan lejos como para que el legislador determine, sin se�alar expresamente una justificaci�n, que las secretar�as de salud departamentales y distritales deben preparar cada dos a�os planes bienales de inversiones en salud aplicables a los sectores p�blico y privado, y que consagre sanciones para las instituciones privadas que realicen inversiones por fuera de tales planes, se�alando que en ese caso no podr�n ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.� Para resolver el anterior planteamiento, la Corte estudi� el �sistema de seguridad social en salud y a su vinculaci�n a la satisfacci�n de necesidades b�sicas de la poblaci�n y la efectividad de los derechos fundamentales, as� como a las libertades de empresa y de competencia y a los l�mites de la facultad de libre configuraci�n legislativa en materia de intervenci�n econ�mica, espec�ficamente en el materia del servicio p�blico de salud.�

Ahora bien, en este marco, la Corte se�ala cu�les son los l�mites a la facultad del Estado para intervenir en la prestaci�n del servicio de salud, entre ellos, al necesidad de una norma de rango legal, as�: �Estos l�mites, como se recuerda, indican: i) que tal intervenci�n s�lo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el n�cleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitaci�n; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.�[21]

Tambi�n considera pertinente la Sala, resaltar que en la sentencia C-675 de 2008[22], la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del literal d) del art�culo 13 de la Ley 1122 de 2007, abord� el derecho a la libertad econ�mica de las EPS frente a la intervenci�n del Estado en la econom�a y en concreto, respecto de la limitaci�n de la autonom�a de las partes EPS e IPS en los contratos, aclarando que en este caso, la intervenci�n del Estado, es de un nivel alto de intensidad, con lo cual se reduce el margen de libertad de las partes, pues est� de por medio, la garant�a para los usuarios de la prestaci�n del derecho a la seguridad social en salud, en efecto la Corte consider� que dichas medidas eran necesarias pues uno de los objetivos de la reforma a la salud, era garantizar el flujo de recursos en el sistema, a trav�s del establecimiento de unos plazos para los pagos, normas que tuvieron que expedirse frente al incumplimiento contractual de las EPS, hecho que afectaba la prestaci�n del servicio de salud.

�Los cargos de constitucionalidad que la Corte puede estudiar se reducen a dos: la afectaci�n del n�cleo esencial de la libertad de empresa y el incumplimiento de los mandatos contenidos en los art�culos 333 y 150-21 de la Carta, seg�n los cuales toda intervenci�n del Estado en las actividades empresariales que operan dentro del sector salud, debe establecer claramente la finalidad y los l�mites de la misma, y debe resultar razonable y proporcionada en los t�rminos que han sido mencionados en un aparte anterior de esta decisi�n. Procede la Corte a estudiar estas cuestiones.

Se pregunta la Corte si la disposici�n demandada vulnera el n�cleo esencial de la libertad de empresa de las Empresas Promotoras de Salud. Para que ello fuera as�, ser�a necesario que la norma impidiera hasta tal punto la actividad empresarial de estas entidades aseguradoras, que las hiciera irreconocibles. Nada de esto queda demostrado en la demanda.

Ahora bien, pasa a estudiar la Corte los cargos relacionados con la vulneraci�n de los art�culos 150, numeral 21 y 333 de la Carta, seg�n los cuales el Congreso no fij� los fines de la intervenci�n, ni respet� los principios de razonabilidad y proporcionalidad que debe guiar toda intervenci�n del legislador en las actividades privadas, incluso, en aquellas que se surten dentro del sector de la salud.

Como ya lo ha indicado la Corte[23], el art�culo 1 de la Ley 1122 de 2007, claramente indic� el objeto de la reforma, se�alando lo siguiente: �La presente ley tiene como objeto realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestaci�n de los servicios a los usuarios. Con este fin se hacen reformas en los aspectos de direcci�n, universalizaci�n, financiaci�n, equilibrio entre los actores del sistema, racionalizaci�n, y mejoramiento en la prestaci�n de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud p�blica y de las funciones de inspecci�n, vigilancia y control y la organizaci�n y funcionamiento de redes para la prestaci�n de servicios de salud�.

En particular, la norma parcialmente demandada tiene la finalidad de reformar algunos aspectos del r�gimen de salud para equilibrar los actores del sistema, racionalizar y mejorar la prestaci�n de servicios de salud. En efecto, seg�n el diagn�stico que se presenta en el debate legislativo del proyecto de ley y que se cita ampliamente en las intervenciones rese�adas en el presente proceso, resultaba necesario establecer plazos fijos para asegurar el giro oportuno de los recursos de las EPS a las IPS, dado que la dilaci�n de estos pagos amenazaba la viabilidad financiera de algunas IPS y la prestaci�n adecuada y oportuna del servicio. Al respecto, en la exposici�n de motivos se afirm� claramente que la intenci�n de la ley era lograr la agilizaci�n y protecci�n del flujo de recursos de las EPS a las IPS. Como lo mencionan el demandante y el Ministerio de protecci�n Social, en el debate legislativo la finalidad de la medida era exactamente la mencionada, al se�alar:

�[...] Con este proyecto de ley buscamos brindar un mayor flujo de capital a las instituciones prestadoras de servicio p�blico (hospitales), que se han visto ahogadas por las dif�ciles circunstancias de su cartera. Garantizando de esta manera que si el hospital es bien gerenciado pueda lograr autosostenerse dentro de un equilibrio financiero.[24]

Recuerda el Ministerio que las encuestas que continuamente realiza la Asociaci�n de Cl�nicas y Hospitales reflejan la situaci�n que la norma intent� corregir.[25] El porcentaje de IPS que considera que las EPS efect�an los pagos de acuerdo con lo pactado oscila en un 50%. Es decir, la morosidad contin�a cercana a la mitad de la cartera[26], que en cualquier escenario de suministro de bienes y servicios resulta exagerado y genera crisis, sin contar con las glosas que se formulan. La �ltima de las encuestas realizadas indica que, seg�n las IPS, se realizan los pagos conforme a lo acordado en un 49,94%[27]. El porcentaje restante est� asociado al cumplimiento espor�dico (alguna veces, 28,49%) y a un continuo incumplimiento (21,57%). Ahora bien, aunque la encuesta no profundiza sobre ello, la forma de pago, librada a la voluntad de la EPS, puede no estar acorde con la racionalidad en la prestaci�n del servicio, las expectativas de las IPS y generar lapsos grandes de pago

Dadas las circunstancias se�aladas, el Ministerio indica que la norma persigue, entre otras, la finalidad de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestaci�n del servicio y desestimular tanto la limitaci�n en el acceso a los servicios como la adopci�n de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. Adicionalmente, persigue mejorar la autonom�a de la IPS tanto a nivel organizacional como cient�fico y fortalecer el profesionalismo m�dico y su car�cter cient�fico. En suma, para el Ministerio, la medida persigue un mejor funcionamiento del sistema de seguridad social en salud pues, la garant�a del flujo oportuno y cierto de recursos hacia el cometido para el cual fueron destinados, genera, en su conjunto, un efecto ben�fico en la prestaci�n del servicio de salud.

Todas las finalidades mencionadas son no s�lo deseables sino imperativas. En efecto, la Constituci�n le impone al legislador adoptar todas las medidas que resulten conducentes para mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud. En este sentido, la norma hace parte de una ley que introduce una reforma m�s estructural al sector salud, con el objetivo de mejorar la prestaci�n de los servicios a los usuarios del sistema (art�culo 1 de la Ley 1122 de 2007). Este no es s�lo un motivo suficiente para que el estado intervenga, sino que es un fin del Estado (art�culo 2 de la Constituci�n[28]) y una obligaci�n en el �mbito de la salud (art�culo 49[29] y 365[30] de la Constituci�n)[31]. En consecuencia, como ya se mencion�, la finalidad de la disposici�n no s�lo es leg�tima, sino que resulta acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en la Carta y con la protecci�n del derecho a la salud (CN art.49).

La pregunta que resta a la Corte es si la medida estudiada es id�nea para alcanzar la finalidad perseguida, es decir, para lograr el adecuado flujo de los recursos de las EPS a las IPS de forma tal que �stas cuenten con los recursos para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo.

Sin duda la disposici�n es �til para alcanzar esta finalidad, pues obliga a las EPS a girar oportunamente los recursos sin que le resulte permitido dilatar el pago o definir contractualmente plazos que puedan afectar la prestaci�n adecuada del servicio o comprometer la libre competencia entre las distintas instituciones prestadoras.

Los argumentos expuestos en el aparte trascrito se predican integralmente del literal demandado pues, como se indic�, no hay duda de que todas las disposiciones contenidas en dicho literal conducen al oportuno flujo de los recursos de la EPS a la IPS, que es la finalidad que el legislador encontr� relevante satisfacer, y que no hay prueba de que ello suponga un sacrificio del contenido constitucional irreductible del derecho a la libertad de empresa.�

Establecido entonces, c�mo opera la reserva legal, siendo �sta un l�mite a la facultad de intervenci�n del Estado en la prestaci�n del servicio de salud por parte de las EPS, IPS y ARS, es procedente determinar, por consiguiente cu�l es el margen de regulaci�n del Gobierno Nacional, a trav�s de la facultad reglamentaria, toda vez que las normas demandadas, fueron expedidas con fundamento en �sta.

En este punto, se tiene en cuenta que la Constituci�n Pol�tica faculta al Presidente como jefe de gobierno para dar cumplida ejecuci�n a las leyes, a trav�s de la expedici�n de actos administrativos de car�cter general (num. 11 art. 189), esta funci�n administrativa se materializa en la expedici�n de un reglamento que �tiene una orientaci�n esencialmente t�cnica�[32] frente a materias que �requieren de actualizaci�n permanente y altos est�ndares de eficiencia y eficacia t�cnica�[33]

Descendiendo al an�lisis de legalidad propuesto en la demanda, se tiene que el art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004, al desarrollar el pago en los contratos por conjunto integral de atenci�n[34], pago por evento[35] y otras modalidades donde se pacte una modalidad diferente a la capitaci�n[36] (incs. 1� y 2�), trata los siguientes aspectos:

i) El plazo m�nimo en el que las ARS y EPS deben recibir las facturas de parte de las IPS e indica que aqu�llas no pueden establecer requisitos adicionales a los all� previstos para la radicaci�n y presentaci�n de las facturas (num. 1).

ii) El plazo para las IPS respondan las glosas formuladas por las ARS o EPS (num. 3).

iii) Cuando existan glosas definitivas la posibilidad que las partes acudan a los medios contractuales o legales para definir la controversia (num. 4).

iv) Las IPS no tienen el derecho establecido en el numeral 2� (que fue declarado nulo en sentencia del 20 de febrero de 2008), cuando las EPS o ARS hayan glosado en los �ltimos seis meses m�s del 50% del valor de las facturas (p�r. 1�)

Visto lo anterior, la Sala destaca que los incisos 1 y 2 del art�culo 9, introducen el contenido del art�culo y enuncian el tema objeto de regulaci�n, consistente en las reglas para el pago en los contratos descritos en la norma[37] entre las EPS, ARS e IPS, en este sentido, considera la Sala que el Gobierno Nacional est� facultado a trav�s de la potestad reglamentaria, para garantizar la efectividad en la prestaci�n del servicio p�blico de salud a trav�s del desarrollo de aspectos t�cnicos y operativos, pues aunque se est� en un esquema que permite la participaci�n de prestadores particulares y p�blicos, que act�an en un marco de libertad econ�mica, ante las deficiencias y retardos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales entre los prestadores de los servicios de salud, el Gobierno Nacional debe actuar para que no se vea afectado el usuario, ante la falta de prestaci�n del servicio por el eventual incumplimiento contractual de los prestadores.

A este respecto se resalta que en la sentencia C-675 2008, la Corte transcribe un aparte de la exposici�n de motivos de la Ley 1122 de 2007, donde se cit� la Revista Hospitalaria No. 50, en la edici�n noviembre � diciembre de 2006, seg�n la cual, las IPS consideraban que exist�a una mora del 50% en los pagos por parte de las EPS. Estas situaciones como lo indica la Corte en el referido fallo, amenazan la viabilidad financiera de las IPS y la adecuada prestaci�n del servicio de salud.

Para hacer frente a estas deficiencias del sistema, nuestro orden jur�dico prev� diferentes herramientas, en este sentido, el art�culo 49[38] de la Carta Pol�tica indica que corresponde al Estado �establecer las pol�ticas para la prestaci�n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control", este mandato se encuentra desarrollado en el literal g) del art�culo 154 de la Ley 100 de 1993, por el cual se establece que el Estado debe intervenir en la prestaci�n del servicio p�blico de seguridad social en salud para �Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes�, norma que se debe leer en armon�a con el literal a) del art�culo 156 �dem que indica como caracter�stica b�sica del sistema general de seguridad social en salud que �El Gobierno Nacional dirigir�, orientar�, regular�, controlar� y vigilar� el servicio p�blico esencial de salud que constituye el sistema general de seguridad social en salud�.

As�, en virtud que el Gobierno Nacional est� facultado para regular y vigilar el servicio p�blico de salud (art. 156 Ley 100 de 1993), en esta medida, no advierte la Sala que est�n viciados de nulidad, por violaci�n de la reserva legal, los incisos 1� y 2� del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004, pues como �stos enuncian que regulan las reglas para el pago en los contratos por conjunto integral de atenci�n, pago por evento u otras modalidades diferentes a la capitaci�n, se observa que el contenido de la norma toca con aspectos t�cnicos que propenden por la eficiencia administrativa, como se abordar� m�s adelante, al estudiar cada numeral.

Precisa en este sentido, que si bien la potestad reglamentaria est� limitada por los asuntos que competen exclusivamente al legislador, sea porque �ste se los ha reservado o porque la Constituci�n as� lo dispone, tiene el efecto de dar cumplida ejecuci�n a la ley, en lo que ella no ha detallado, o de conformidad con el cambio de circunstancias, de modo que esta funci�n del Presidente, implica un ejercicio inagotable que no tiene plazo.

As�, se determina en punto de los incisos 1� y 2� del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004, que no violan la reserva legal pues los temas regulados por �stos son de orden operativo y t�cnico, que no tocan con el n�cleo del derecho a la libertad econ�mica de las EPS, ARS o IPS.

Ahora bien, frente al numeral 1� del art�culo 9� �dem, sus dos incisos se estudiar�n de forma separada, as�:

En lo que respecta al inciso 1� del numeral 1� del art�culo 9 �dem, observa la Sala que la regulaci�n del plazo m�nimo para la presentaci�n de las facturas ante las EPS o ARS ya estaba prevista en el art�culo 7 del Decreto Ley 1281 de 2002 (norma reglamentada seg�n el encabezado del decreto demandado), en los siguientes t�rminos:

�Art�culo 7�. Tr�mite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud. Adem�s de los requisitos legales, quienes est�n obligados al pago de los servicios, no podr�n condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorizaci�n previa o contrato cuando se requiera, y a la demostraci�n efectiva de la prestaci�n de los servicios.

Cuando en el tr�mite de las cuentas por prestaci�n de servicios de salud se presenten glosas, se efectuar� el pago de lo no glosado. Si las glosas no son resueltas por parte de la Instituci�n Prestadora de Servicios de Salud, IPS, en los t�rminos establecidos por el reglamento, no habr� lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.

En el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de servicios tendr� derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentaci�n de la factura, reclamaci�n o cuenta de cobro.

Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de salud, las administradoras del r�gimen subsidiado, las entidades territoriales y el Fosyga, se deber�n presentar a m�s tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la prestaci�n de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas. Vencido este t�rmino no habr� lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.� (Subrayado por la Sala).

En efecto, esta norma se�ala que el plazo m�ximo es de seis meses, a partir de la prestaci�n del servicio, en consecuencia el plazo m�nimo para el Decreto Ley, corre a partir de la prestaci�n del servicio, mientras que seg�n la norma reglamentaria las facturas deben radicarse como m�nimo durante los 20 primeros d�as calendario, del mes siguiente al que se prestaron los servicios, en consecuencia el primer inciso del numeral 1� del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004, al pretender modificar el inciso 4� del art�culo 7� del Decreto Ley 1281 de 2002, est� viciado de nulidad.

Ahora, frente al segundo inciso del numeral 1� del art�culo 9 del decreto demandado, se observa que solamente est� desarrollando lo previsto por el inciso 1� del art�culo 7� del Decreto Ley 1281 de 2002[39], relativo a que las EPS o ARS para la radicaci�n de las facturas por parte de las IPS no pueden exigir requisitos diferentes a �a la existencia de autorizaci�n previa o contrato cuando se requiera, y a la demostraci�n efectiva de la prestaci�n de los servicios.� En este orden considera la Sala que este inciso no incurre en vicio alguno, por lo que no hay lugar a su anulaci�n.

Respecto al numeral 3[40], considera la Sala que, en tanto indica el plazo para que las IPS respondan las glosas formuladas por las ARS o EPS est� definiendo aspectos t�cnicos. En consecuencia, no estima la Sala que limite la autonom�a de las partes de acordar las condiciones para el cumplimiento de sus obligaciones, sino que se circunscribe a indicar el t�rmino en el que deben responderse las glosas formuladas por las EPS o ARS a las IPS, por ende es tema t�cnico cuya regulaci�n corresponde al Gobierno Nacional a trav�s de la facultad reglamentaria, la que tiene como prop�sito en el presente caso, tal y como lo anuncia el encabezado del Decreto 3260 de 2004 optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de modo que no procede la declaratoria de nulidad.

Por otra parte, respecto del numeral 4, relativo a la posibilidad de acudir a los medios legales o contractuales para definir las controversias que surjan del cumplimiento de los pagos, se considera que este precepto normativo no contiene ninguna limitaci�n a la libertad econ�mica, as� como tampoco prescribe una orden por parte del Gobierno Nacional a las EPS, IPS o ARS, sino que solo contiene una descripci�n de las opciones de los contratantes en caso de controversia. Por tanto tampoco est� viciado de nulidad.

En lo que concierne al par�grafo 1�, como se�ala que �Las IPS no tendr�n derecho a la aplicaci�n del literal b) del presente art�culo, cuando la EPS o ARS haya formulado glosas que en el promedio de los �ltimos seis (6) meses superen el cincuenta por ciento�, para comprenderlo en el contexto en que se expidi� hay que remitirse al literal b) del numeral 2 �anulado[41]- que indicaba �2. Las ARS o EPS contar�n con treinta (30) d�as calendario contados a partir de la presentaci�n de la factura para adoptar uno de los siguientes comportamientos que generar�n los correspondientes efectos aqu� descritos: (�) b) No efectuar pronunciamiento alguno sobre la factura: En este evento se efectuar� el pago del cincuenta (50%) del valor de la factura dentro de los cinco (5) d�as calendario siguientes al vencimiento de los treinta (30) d�as iniciales. Si trascurrido el t�rmino de cuarenta (40) d�as calendario a partir de la radicaci�n de la factura, no efect�a pronunciamiento alguno, deber� pagar el cincuenta por ciento (50%) restante dentro de los cinco (5) d�as calendario siguientes al vencimiento de este t�rmino;

Sin embargo, como todo el numeral 2� (que incluye el literal b) fue anulado en la sentencia del 20 de febrero de 2008, dictada por la Secci�n Tercera de esta Corporaci�n, y los efectos de la declaratoria de nulidad son retroactivos, el par�grafo 1� perdi� su objeto, en el entendido que ha desaparecido la consecuencia jur�dica que �ste preve�a, esto es, el derecho de la IPS a beneficiarse de la aplicaci�n del literal b). En este orden, la norma ya no tiene una sanci�n contra la IPS, a las que las EPS o las ARS les glosaron m�s del 50% del valor de las facturas en los �ltimos seis meses, en consecuencia, la norma no incurre en una violaci�n de la reserva legal toda vez que no afecta la libertad econ�mica de las partes contratantes.

Finalmente, respecto del art�culo 11 del decreto demandado, el cual reglamenta el procedimiento para el pago en los contratos de prestaci�n de servicios por capitaci�n, en el r�gimen contributivo y el subsidiado, al indicar que las EPS y ARS deben pagar en los 10 primeros d�as h�biles de cada mes a las IPS; reitera la Sala, los argumentos expuestos para negar la nulidad de los incisos 1� y 2� del art�culo 9� del decreto acusado.

Considera as� la Sala que aunque en la prestaci�n del servicio p�blico de salud, hay que garantizar la libertad econ�mica de los prestadores, el Estado tambi�n tiene que propender por la protecci�n de los recursos destinados a la prestaci�n de dicho servicio, y sobre todo, debe vigilar y controlar que los usuarios del sistema de seguridad social en salud disfruten de forma oportuna del servicio. En este sentido la Ley 100 de 1993 en el literal c) del art�culo 154 precisa que el Estado debe �Desarrollar las responsabilidades de direcci�n, coordinaci�n, vigilancia y control de la seguridad social en salud y de la reglamentaci�n de la prestaci�n de los servicios de salud�, e igualmente, en punto del Gobierno Nacional, el literal a) del art�culo 156 �dem se�ala que �ste � dirigir�, orientar�, regular�, controlar� y vigilar� el servicio p�blico esencial de salud que constituye el sistema general de seguridad social en salud�.

Estas obligaciones del Estado lo facultan para que a trav�s del Gobierno Nacional desarrollo mediante la facultad reglamentaria regule aspectos t�cnicos de la prestaci�n del servicio p�blico de salud, que son indispensables para garantizar la vida (pre�mbulo de la CP) 7 la dignidad humana, como principios de un Estado Social de Derecho (art. 1 de la CP).

Visto lo anterior, tampoco procede la declaratoria de nulidad del art�culo 11 del Decreto 3260 de 2004, pues como viene de explicarse, el Gobierno Nacional est� facultado para regular los temas operacionales del servicio p�blico de salud con el fin de garantizar la adecuada prestaci�n a los usuarios, quienes no son parte, en la relaci�n contractual en las EPS, ARS e IPS, y no obstante en caso de deficiencias administrativas, son quienes se ven m�s afectados por el retardo o ausencia en la prestaci�n del servicio de salud.

En este orden de ideas, a modo de conclusi�n frente al primer cargo, la Sala negar� la nulidad de los incisos 1� y 2�, el inciso 2� del numeral 1�, el numeral 3�, el numeral 4� y el par�grafo 1� del art�culo 9 y el art�culo 11 del Decreto 3260 de 2004, y declarar� la nulidad del inciso 1� del numeral 1� de art�culo 9 �dem.

Aunque se aclara que el art�culo 9� ya fue derogada por el art�culo 30 del Decreto 4747 de 2007, sin embargo se est� estudiando su legalidad por los efectos que produjo mientras estuvo vigente.

Finalmente, la Sala se estar� a lo resuelto por la sentencia del 20 de febrero de 2008, Secci�n Tercera, M.P. Enrique Gil Botero, proceso con radicado No. 11001-03-26-000-2006-00013-01 (32690), respecto de los apartes que fueron anulados del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004.

En lo que corresponde al segundo punto expuesto en la demanda, relativo a la presunta violaci�n del derecho a la igualdad, por parte de las normas demandadas frente a las Empresas Sociales del Estado y los Fondos de Pensiones; en primera medida, advierte la Sala, tal como lo indic� el Ministerio accionado en la contestaci�n de la demanda, que las Empresas Sociales del Estado, son Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) de car�cter p�blico, cuando la prestaci�n del servicio de salud lo realiza de forma directa la Naci�n o las entidades territoriales[42], por ende a las ESE tambi�n se les aplicaron las normas demandadas.

En efecto, el art�culo 194 de la Ley 100 de 1993 define las ESE como �una categor�a especial de entidad p�blica descentralizada, con personer�a jur�dica, patrimonio propio y autonom�a administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, seg�n el caso��. En el mismo sentido la Ley 489 de 1998 las clasific� en los organismos y entidades del sector descentralizado por servicios (art. 38) y por otra parte, fueron definidas as�: �Las empresas sociales del Estado, creadas por la Naci�n o por las entidades territoriales para la prestaci�n en forma directa de servicios de salud, se sujetan al r�gimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. (art. 83).

As� las cosas, se concluye que los art�culos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004 no establecen un trato discriminatorio frente a la regulaci�n de las ESE, como quiera que las Empresas Sociales del Estado en su condici�n de IPS de car�cter p�blico, tambi�n son destinatarias de las normas en comento.

En lo que respecta a los Fondos de Pensiones, tampoco es viable predicar una violaci�n del derecho a la igualdad, pues dicha comparaci�n es errada, como quiera que parte de supuestos de hecho diferentes, toda vez que aqu�llos son un conjunto de cuentas individuales de ahorro pensional que conforma un patrimonio aut�nomo (art. 60 Ley 100 de 1993, mod. Art. 48 Ley 1328 de 2009) destinado a las cuentas de ahorro pensional de los afiliados, mientras que las normas demandadas regulan la prestaci�n del servicio de salud, as�, al atender a finalidades diferentes, no se puede establecer una violaci�n del derecho a la igualdad.

Finalmente, frente al tercer aspecto planteado en la demanda consistente en que los art�culos 9 y 11 del decreto demandado, modifican y desconocen los C�digos Civil y de Comercio, se�ala la Sala que las materias reguladas por las normas acusadas no son de regulaci�n exclusiva del derecho privado pues la seguridad social en salud, comprende la prestaci�n de un servicio p�blico, que por su naturaleza lleva inmersa la obligaci�n del Estado de garantizar su adecuada prestaci�n, la cual se puede ver afectada por los incumplimientos contractuales entre los prestadores.

Igualmente destaca la Sala que el usuario del servicio p�blico de salud, no participa de la relaci�n contractual entre las EPS, ARS e IPS, sin embargo s� se puede ver afectado por la deficiencia en la prestaci�n del servicio, de ah� que no sea absoluta la aplicaci�n de las normas civiles y comerciales en el cumplimiento de las obligaciones entre los prestadores del servicio de salud.

Por otro lado, resalta la Sala que los temas regulados en los art�culos 9 y 11 del decreto demandado, corresponden a aspectos t�cnicos y operativos cuya reglamentaci�n compete al Gobierno Nacional, al ejercer las funciones atribuidas no solo por la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, sino tambi�n por la potestad de regulaci�n y control previstas por el Constituyente en el art�culo 49[43] �dem y por el legislador en los art�culos 154 y 156 de la Ley 100 de 1993.

Vistas las anteriores consideraciones esta Sala se estar� a lo resuelto en la sentencia del 20 de febrero de 2008, providencia en la que decret� la nulidad del siguiente texto del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004:

�2. Las ARS o EPS contar�n con treinta (30) d�as calendario contados a partir de la presentaci�n de la factura para adoptar uno de los siguientes comportamientos que generar�n los correspondientes efectos aqu� descritos:

c) Formular glosas a la factura: En este evento se proceder� al pago de la parte no glosada dentro de los cinco (5) d�as calendario siguientes al vencimiento de los treinta (30) d�as iniciales.�;

3: �(�) para proceder al pago de los valores que acepta (�)�; (fragmento del numeral 3�)

Par�grafo 2�.Las EPS y ARS podr�n pactar plazos inferiores a los establecidos en el presente art�culo�.

Por otra, se negar� la nulidad del siguiente texto del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004 y del art�culo 11 �dem frente a los cargos presentados en la demanda:

2. (Declarado nulo por fallo del 20 de febrero de 2008 de la Secci�n Tercera)

3. Cuando se formulen glosas a la factura la IPS contar� con treinta (30) d�as calendario para responderlas. Una vez respondidas las glosas la ARS o EPS contar� con cinco (5) d�as calendario para ~~proceder al pago de los valores que acepta~~ y dejar en firme las glosas que considere como definitivas. (La parte tachada est� anulada).

Par�grafo 2�.(Declarado nulo por fallo del 20 de febrero de 2008 de la Secci�n Tercera)� (�)

Finalmente esta Sala con ocasi�n del exceso de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional declarar� la nulidad del inciso 1� del numeral 1� del art�culo 9� del Decreto 3260 de 2004, pues el asunto ya estaba regulado en el Decreto Ley 1281 de 2002, es decir, que el decreto reglamentario regul� el punto en forma diferente a como lo hab�a hecho un decreto ley y este �ltimo no puede ser modificado por una norma de inferior jerarqu�a. En consecuencia la Sala decretar� la nulidad del siguiente aparte:

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

PRIMERO.- EST�SE a lo resuelto en la sentencia del 20 de febrero de 2008 proferida por la Secci�n Tercera dentro el expediente 11001-03-26-000-2006-00013-01 que declar� la nulidad de los siguientes apartes del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004:

Par�grafo 2: �Las EPS y ARS podr�n pactar plazos inferiores a los establecidos en el presente art�culo�.

SEGUNDO.- SE NIEGA la nulidad de los incisos 1� y 2�, el inciso 2� del numeral 1�, los numerales 3 y 4, y el par�grafo 1� del art�culo 9, y del art�culo 11 del Decreto 3260 de 2004 �Por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud� proferido por el Presidente de la Rep�blica, el Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico y el Ministro de la Protecci�n Social, frente los cargos formulados en la demanda.

TERCERO.- SE DECRETA la nulidad del inciso 1� del numeral 1� del art�culo 9 del Decreto 3260 de 2004 �Por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud� proferido por el Presidente de la Rep�blica, el Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico y el Ministro de la Protecci�n Social, cuyo texto es:

�1. Las ARS y las EPS deber�n recibir facturas de las instituciones prestadoras de servicios de salud como m�nimo durante los veinte (20) primeros d�as calendario del mes siguiente al que se prestaron los servicios, incluido el mes de diciembre, de conformidad con la jornada habitual de trabajo de sus oficinas administrativas en los d�as y horas h�biles. La presentaci�n de la factura no implica la aceptaci�n de la misma. ( �)�

CUARTO. SE RECONOCE personer�a para actuar como apoderada de la parte demandada a la abogada Gloria Cecilia Valbuena Torres, en atenci�n al poder visible a folio 216 del expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesi�n de la fecha.

[1] La Ley 1444 de 2011 escindi� el Ministerio de la Protecci�n Social y cre� los Ministerios del Trabajo, y de Salud y Protecci�n Social.

[2] Consejo de Estado, Secci�n Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 1998, M.P. Dr. Julio Correa Restrepo, proceso con radicado No. 8727.

[3] Consejo de Estado, Secci�n Cuarta, sentencia del 2 de noviembre de 2001, M.P. Dra. Mar�a In�s Ortiz Barbosa, proceso con radicado No. 11001-03-27-000-2001-0011- 01(11857).

[4] Consejo de Estado, Secci�n Tercera, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 20 de febrero de 2008, proferida en el proceso con radicado No. 11001-03-26-000-2006-00013-01 (32690).

[7] �ART�CULO 164.En todos los procesos podr�n proponerse las excepciones de fondo en la contestaci�n de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del t�rmino de fijaci�n en lista, en los dem�s casos.

En la sentencia definitiva se decidir� sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. (�)�

[8] En este punto se reitera lo expuesto en la sentencia del 4 de septiembre de 2014, Consejo de Estado, Secci�n Segunda, Subsecci�n B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2010-00056-00 acumulado al 11001-03-25-000-2010-00056-00.

[13] Estos l�mites han sido reiterados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en las sentencias C-974/02 y C-955/07

14] Corte Constitucional, sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[15] En la que se declar� la exequibilidad condicionada del art�culo 15 de la Ley 1122 de 2007

[16] Por ello, esta Corporaci�n, en sentencia C-805 de 2001, se�al� que sin desconocer la exigencia de una ley previa como presupuesto necesario para el ejercicio de la potestad reglamentaria, �sta es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la Rep�blica, que no requiere para su ejercicio de autorizaci�n o mandato legal:

�La potestad reglamentaria, o el poder reglamentario, es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la Rep�blica como autoridad administrativa, para dictar las normas de car�cter general que son necesarias para la correcta ejecuci�n de la ley. Por consiguiente, esta atribuci�n no necesita de norma legal expresa que la conceda, pero su ejercicio se ampl�a o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jur�dicos.

Ahora bien, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribuci�n constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la Administraci�n cumpla con su funci�n de ejecuci�n de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su l�mite y radio de acci�n en la Constituci�n y en la Ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el esp�ritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administraci�n, as� como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido est� reservado al legislador�.

[18] Consejo de Estado, Secci�n Tercera, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 20 de febrero de 2008, proferida en el proceso con radicado No. 11001-03-26-000-2006-00013-01 (32690).

[19] �ARTICULO 49. La atenci�n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p�blicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci�n, protecci�n y recuperaci�n de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci�n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi�n, establecer las pol�ticas para la prestaci�n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As� mismo, establecer las competencias de la Naci�n, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los t�rminos y condiciones se�alados en la ley.

Los servicios de salud se organizar�n en forma descentralizada, por niveles de atenci�n y con participaci�n de la comunidad.

La ley se�alar� los t�rminos en los cuales la atenci�n b�sica para todos los habitantes ser� gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.(�)�

[20] �ARTICULO 365. Los servicios p�blicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestaci�n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios p�blicos estar�n sometidos al r�gimen jur�dico que fije la ley, podr�n ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr� la regulaci�n, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberan�a o de inter�s social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayor�a de los miembros de una y otra c�mara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estrat�gicas o servicios p�blicos, deber� indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad l�cita.�

[21] Corte Constitucional, sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[24] Proyecto de Ley n�mero 026/06 (S), por la cual se dictan normas para el fortalecimiento de las instituciones prestadoras de servicios de car�cter p�blico (IPS) de la red hospitalaria nacional y se dictan otras disposiciones. Gaceta 246 del 25 de julio de 2006, p�ginas 9 a 11. Se resalta.

[25] Se pueden consultar las siguientes Revistas HOSPITALARIA a�o 6 n� 40, marzo-abril 2005, a�o 7 n� 47, mayo-junio 2006; a�o 8 n� 53, mayo-junio 2007.

[26] Segunda Evaluaci�n de la agenda pendiente, Juan Carlos Giraldo Valencia, Revista HOSPITALARIA a�o 8 n� 50, noviembre-diciembre 2006, p�g. 4.

[28] Art�culo 2 de la Constituci�n: �Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci�n (�) Las autoridades de la Rep�blica est�n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dem�s derechos y libertades (�)�

[29] Art�culo 49 de la Constituci�n: �La atenci�n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p�blicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci�n, protecci�n y recuperaci�n de la salud. � Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci�n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi�n, establecer las pol�ticas para la prestaci�n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. (�)�

[30] Art�culo 365 de la Constituci�n: �Los servicios p�blicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestaci�n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (�)�

[34] Pago por caso, conjunto integral de atenciones, paquete o grupo relacionado por diagn�stico �Mecanismo mediante el cual se pagan conjuntos de actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, prestados o suministrados a un paciente, ligados a un evento en salud, diagn�stico o grupo relacionado por diagn�stico. La unidad de pago la constituye cada caso, conjunto, paquete de servicios prestados, o grupo relacionado por diagn�stico, con unas tarifas pactadas previamente.� (Decreto 4747 de 2007, art. 4, lit. c).

[35] El Decreto 4747 de 2007 define el pago por evento �Mecanismo en el cual el pago se realiza por las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos prestados o suministrados a un paciente durante un per�odo determinado y ligado a un evento de atenci�n en salud. La unidad de pago la constituye cada actividad, procedimiento, intervenci�n, insumo o medicamento prestado o suministrado, con unas tarifas pactadas previamente.� (art. 4, lit. b �dem).

[36] Finalmente define el pago por capitaci�n como un �Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendr� derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago est� constituida por una tarifa pactada previamente, en funci�n del n�mero de personas que tendr�an derecho a ser atendidas.� (art. 4, lit. a �dem).

[37] Contratos por conjunto integral de atenci�n, pago por evento u otras modalidades diferentes a la capitaci�n en reg�menes contributivo y subsidiado. En los contratos donde se pacte una modalidad de pago diferente a la capitaci�n.

[39] �Art�culo 7�. Tr�mite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud. Adem�s de los requisitos legales, quienes est�n obligados al pago de los servicios, no podr�n condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorizaci�n previa o contrato cuando se requiera, y a la demostraci�n efectiva de la prestaci�n de los servicios. (�)�

[40] Se aclara que aqu� no se estudia el aparte anulado por la sentencia de la Secci�n Tercera del 20 de febrero de 2008, que indicaba �proceder al pago de los valores que acepta� frente al que se declarar� la existencia de cosa juzgada

[41] Consejo de Estado, Secci�n Tercera, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 20 de febrero de 2008, proferida en el proceso con radicado No. 11001-03-26-000-2006-00013-01 (32690)

[42] Arenas Monsalve, Gerardo, El derecho Colombiano de la Seguridad Social, Bogot�, Legis, 2011, p�g. 509.

[43] �Art. 49. Modificado por el Acto legislativo 02 de 2009 (�) Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci�n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi�n, establecer las pol�ticas para la prestaci�n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. (�)�