Fecha Providencia | 29/08/1996 |
Fecha de notificación | 29/08/1996 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Juan Alberto Polo Figueroa
Norma demandada: Decreto 2532 de 1994
Demandante: HUMBERTO VARGAS CARDENAS Y OTROS.
REGIMEN DE ADUANAS – Modificación. Autoridad competente / COMERCIO EXTERIOR / POTESTAD REGLAMENTARIA – Límites / COMERCIO EXTERIOR - Regulación
La expedición del decreto cuestionado corresponde al ejercicio de atribucciones constitucionales del Presidente de la República, que comprenden diversas materias de índole económicas, dentro de las cuales están las de modificar las aranceles, tarifas y demás concernientes al régimen de aduanas, así como la de regular el comercio exterior, para el caso, emergen del acto demandado dada la remisión que en él se hace a las leyes 6ª de 1971 (ley marco sobre el régimen de aduanas) y 7a. de 1991 (ley marco para el comercio exterior). Sobre el alcance de estas facultades cabe anotar que él esta determinado por el artículo 150 numeral 19 de la Constitución, así: En lo que hace al comercio exterior la facultad llega hasta regularlo, como lo prevé el literal b) de esta norma, sin más limitaciones específicas que las contenidas en la respectiva ley marco, que actualmente es la 7ª de 1991. En tanto que sobre el régimen de aduanas, comprende modificar sus disposiciones, mediante la limitación adicional a las ya contenidas en la ley marco, que de las modificaciones que adopte el Gobierno deben obedecer a razones de política comercial. De modo que las disposiciones que adopte el Gobierno con el régimen de aduanas resultan constitucionalmente viables bajo dos supuestos, como lo son la preexistencia de un conjunto de normas que lo conforman, y un motivo específico que corresponda a política comercial, lo que equivale a decir que con tantas disposiciones únicamente se pueden modificar las disposiciones vigentes, por motivo de la mentada política, de índole económica.
INTERMEDIACION ADUANERA - Concepto / ACTIVIDAD ADUANERA / REGIMEN ADUANERO / POTESTAD REGLAMENTARIA – Régimen aduanero / GOBIERNO NACIONAL / COMPETENCIA
La intermediación aduanera es, entonces, una actividad a la cual la legislación aduanera, esto es, el régimen aduanero, viene tratando como parte de su materia, lo que encuentra fundamento suficiente en el hecho de que aquélla, por su naturaleza, viene a ser parte del proceso propio de la actividad aduanera y, por consiguiente, queda absorbida por el proceso administrativo correspondiente. De ahí que quienes la ejercen se constituyen en indiscutibles sujetos del mismo. Constituyente como por el legislador, para modificar las normas que sean parte del régimen aduanero, y que, como quedó demostrado, la actividad de que se habla pertenece a éste régimen y viene reglamentada de vieja data en forma general por la ley, de suyo de las disposiciones del decreto vienen a ser parte de la dicha reglamentación general, originariamente emanada del Congreso de la República. En este sentido, el decreto cuestionado no hace cosa distinta a la de reglamentar una actividad que, atendida la mutabilidad y la flexibilidad del régimen aduanero, por razones de política económica su ejercicio ha sido atribuido al Gobierno por la Constitución, dentro de los preceptos y limitaciones prefijados por la respectiva ley marco de aduanas. El objeto de la regulación normativa en cuestión, a saber, la intermediación aduanera, es parte de la materia a cual está restringida dicha atribución, toda vez que es inmanente a la actividad aduanera su regulación, originaría se dió por la Ley 79 de 1931. Siendo, pues, parte del régimen aduanero, por la materia tratada, el Gobierno estaba investido de la necesaria competencia para expedir el decreto sub judice. El otro factor o requisito determinantemente de la competencia para ello, esta dado por el motivo que permita su ejercicio, esto es, que se contraiga a “razones de política comercial ”. A este respecto, ante la ausencia de una regulación específica que obligue al gobierno a expresar en cada decreto que dicte sobre la materia, las razones que lo inspiran, al demandante corresponde alegar y demostrar que el decreto enjuiciado fue expedido por razones distintas a las de política comercial, lo cual no se ha hecho. En efecto, la intermediación aduanera, en tanto actividad económica que es, goza de la libertad que le garantiza el artículo 333 en cita, más igualmente esta sometida a las limitaciones que el mismo prevé, entre ellos la de poder ser sometida a permisos previos y requisitos por autorización de la ley, autorización que en efecto ya la ley contemplada, amén de que el decreto demandado al entrar a modificar su reglamentación, atendió a la función específica que el Constituyente ha atribuido al Gobierno, de manera expresa y permanente, para modificar las disposiciones del régimen aduanero.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero Ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Santafé de Bogota, D.C., veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).
Radicación número: Expedientes acumulados números 3249, 3248, 3284, 3352, 3353 y 3354.
Actor: HUMBERTO VARGAS CARDENAS Y OTROS.
Por encontrarse surtido el trámite de ley, se procede a dictar sentencia en los procesos acumulados de la referencia, cuyo objeto es el Decreto 2532 de noviembre 16 de 1994, expedido por el Gobierno, por el cual se establecen los mecanismos para ejercer la actividad de intermediación aduanera.
I. ANTECEDENTES
1. Las demandas.
Las siguientes son las peticiones de los actores:
1.1. Humberto Tarazona Mejia, en demanda radicada con el número 3248, Carlos Manuel Suarez Camacho, cuya acció fue radicada bajo el número 3353, y Nidia Rosario Salazar de Hernann, el libelo radicado con el 3354, impetran la nulidad de todo el Decreto 2532 de 1994.
1.2. El ciudadano Humberto Vargas Cardenas, en sendas demandadas, radicadas bajo los números 3249 y 3351 respectivamente, solicita, de una parte, que se declare la nulidad de los artículos cuarto (4º) y quinto (5º) y su parágrafo inclusive, y, de otra, la de los artículos 6º, 7º, 11, 12, 16, 19 y 20, al tiempo que Andrés Martinez Martinez, bajo el expediente radicado con el número 3284, pide que se declare bajo nulidad de los artículos 4º, 5º, 6º y 7º del precitado decreto.
2. Normas invocadas como violadas y el concepto de violación.
Fueron expuestas y sustentadas por cada uno de los accionantes, como sigue:
2.1. Quienes piden la nulidad del decreto en su integridad, sostiene lo siguiente:
a. El apoderado del señor Humberto Tarazona Mejia señala como normas violadas los artículos 26, 84, 122, 123, 150, numeral 19, letra c) y 333 de la Constitución, así como el 20 del Código de Comercio, por razones, que previo análisis de las normas que le sirven de fundamento al decreto, sintetiza en el argumento de que el Gobierno carecía de facultades para dictarlo, ya que la intermediación aduanera no es una profesión, no es parte del régimen aduanero, pero sí una actividad económica,, que no puede ser limitada ni sujeta a requisitos sino mediante la ley.
b. La representante judicial del demandante Carlos Manuel Suárez Camacho indica como violadas por el decreto en cita, las siguientes disposiciones:
b. 1. De la Constitución:
El preámbulo, sin decir por qué. Se limitó a comentar el contenido del mismo.
— El artículo primero (1º), en razón a que al exigir cien millones de pesos capital social, el decreto va en detrimento de la dignidad de los profesionales en comercio internacional y, por tanto, en ejercicio de su profesión, así como su derecho al trabajo.
— El artículo segundo (2º), por cuanto el decreto ignora los valores fundamentales de la Constitución.
— El artículo cuarto (4º), por no haber respetado la Constitución y su prevalencia sobre el orden jurídico.
— El artículo sexto (6º), porque el Presidente “no tenía injerencia en reglamentar la actividad de particulares ”.
— El artículo 13, por cuanto la exigencia de cien millones de pesos capital social a las sociedades de intermediación aduanera atenta contra el derecho a la igualdad de las personas.
— El artículo 25, porque crea desigualdades para el ejercicio del derecho al trabajo que tienen los profesionales del ramo.
— El artículo 26, respecto del cual trajo apartes de una sentencia de la Corte Constitucional que identifica como 606 de 1992, porque la actividad de que se trata se encuentra regulada en el Código de Comercio, en el cual ya esta regulado el requisito del capital, en el capítulo de sociedades.
— El artículo 29, debido a que al ser expedido por el Ejecutivo y no por el Legislativo viola el debido proceso.
— El artículo 53, ya que restringe las oportunidades de trabajo a los profesionales del comercio exterior.
— El artículo 67, numeral segundo, en virtud de que por el hecho anterior irrespeta a tales profesionales sus derechos humanos.
— El artículo 84, por entrar a reglamentar sociedades comerciales que se encuentran reguladas en los códigos respectivos.
— El artículo 150, porque sólo el legislador puede expedir y reformar códigos.
— El artículo 189, numeral 25, porque esta norma no faculta al Presidente para reglamentar actividades de los particulares.
— El artículo 209, por cuanto con la exigencia del capital social aludido coloca a la intermediación aduanera en condiciones de inferioridad frente a las demás profesiones.
— El artículo 333, porque “coarta” las condiciones de igualdad y libertad a las sociedades comerciales, al crear un límite mínimo de capital no consagrado en el Código de Comercio.
b.2. Del Código de Comercio, los siguientes artículos:
— El 1º, en razón a que el decreto desconoce que los asuntos de comercio se rigen por la ley comercial.
— El 10º, porque siendo el intermediario aduanero un comerciante, sólo le es aplicable la ley comercial.
— El 19º, por cuanto el decreto fija obligaciones adicionales a las en él establecidas.
— El 20, por razones coincidentes con las precedentes.
— El 100, debido a que no puede existir legislación paralela en relación con las sociedades quese establezcan para la ejecucción de actos mercantiles.
— El 122, en virtud de que el decreto desconoce el derecho que en este artículo se da a los socios para fijar el capital social. El concepto complementa con apartes de la sentencia de la Corte Constitucional, que sólo identifica como fechada el 25 de enero de 1994, alusivo al artículo 333 de la Carta.
c. Nidia Rosario Salazar de Hernann, quien actúa en su propio nombre, le endilga al decreto atacado la infracción de las siguientes normas:
c.1. De la Constitución los artículos que a continuación se rela cionan:
— El 26, por cuanto con su expedición al establecer los mecanismos para ejercer la intermediación aduanera, que no es profesión, usurpa la potestad del Congreso en materia que se encuentra reservada a éste.
— Por la misma razón viola los artículos 113, 121, 122, 123 y 150 numeral 2.
— El numeral 19 literal c) del artículo 150, debido que estando limitado por esta norma el ejercicio de la atribución que en ella se le confiere al Gobierno, a razones de política comercial de los dispuesto en las Leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991, se puede concluir que el susodicho decreto que no se dictó por tales razones, amén que lo regulado en él no tiene nada que ver con la política comercial.
c.2. Del Código Civil, el inciso segundo del artículo 1568, y los artículos 2142, 2180 y 2186, de los cuales se limitó a hacer una breve reseña de sus respectivos contenidos y a darlos como violados por los artículos 10, 11 y 12 del Decreto 2532 de 1994, sin decir el porqué.
2.2. Quienes lo demandan parcialmente, aducen:
a.) Humberto Vargas Cardenas:
a. 1.) Que los artículos 4 y 5 del acto demandado son violatorios de los artículos 6, 113, 121, 150 numeral 2, 189 numeral 25 y 333 de la Constitución; de los artículos 110 numerales 2, 4 y 5, 122 y 123 del Código de Comercio, así como el 84 del C.C.A., por razones que expuso asi:
— Los preceptos 6º, 113 y 121 de la Carta resultan violados en razón a que el Gobierno al dictar los artículos demandados se arroga funciones exclusivas del Congreso, ya que la cláusula general de competencia que a aquél le confiere la Ley 6ª de 1971 está limitada a materias administrativas aduaneras sin que le permita introducir modificaciones a otras materias, como es el caso de las sociedades comerciales, reglamentadas en el Código de Comercio y que por tanto es está una función del Congreso.
— El artículo 333 ibidem resulta lesionado por cuanto es la Constitución y ley, más no el Gobierno, las que pueden limitar la libertad económica, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social, no pudiendo un decreto crear una nueva sociedad, limitar sus labores y exigir un patrimonio especial, sin fundamento legal que lo autorice.
— El numeral 4 del artículo 110 del Código de comercio resulta infringido debido a que las normas enjuiciadas limitan a las sociedades comerciales de intermediación aduanera la posibilidad de ejercer varias actividades principales.
— El numeral 2 ejusdem lo es también en tanto el inciso segundo del Decreto 2532 de 1994 obliga a las prenombradas sociedades a agregar a su razón social la expresión “sociedad de intermediación aduanera ” o la abreviatura “S. I. A.”, siendo que el Código de Comercio no regula este tipo de sociedades.
— Los artículos 122 y 123 del precitado Código, por cuanto el artículo 5 del decreto acusado fija un patrimonio no inferior a cien millones de pesos ($ 100. 000.000), siendo que los preceptos violados puntualizan que ningún asociado puede ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no estipula en el contrato social.
a. 2.) Que los artículos 6º, 7º, 11, 12, 16, 19 y 20 del referido decreto contraría los artículos 6º, 26, 113, 121, 122, 123, 150 numerales 2 y 19 literal c) y 333 de la Constitución; los artículos 1568, 2142, 2180 y 2186 del Código Civil; los artículos 14, 16, 20, 1262 a 1268 del Código de Comercio, así como el 84 del Código Contencioso Administrativo, cuyos respectivos conceptos de la violación, en resumen, los planteó así:
— De los artículos 6º, 26, 121, 122, 123, 133, y 333 de la Carta, hizo un resumen de lo dispuesto en ellos, después de lo cual termina diciendo que el Gobierno al reglamentar la actividad de intermediación aduanera, sin ley previa que la haya declarado como profesión, se encuentra usurpando las funciones del legislativo.
— Lo propio hizo con los artículos 1568, 2142, 2180 y 2186 del Código Civil, sin indicar en que consiste la violación de los mismos.
— Otro tanto de igual forma a la anterior procedió con los artículos 14, 20 y 1262 del Código de Comercio.
A reglón seguido, y en extenso, se detuvo en el análisis de los fundamentos jurídicos, tanto constitucionales como legales, invocados para la expedición del decreto en cuestión, de los cuales deduce nuevos argumentos para desvirtuar la competencia del Gobierno en relación con las disposiciones en él consagradas.
b.) Andrés Martinez Martinez, quien actúa en su propio nombre, le endilga los siguientes cargos a los artículos 4º, 5º, 6º, y 7o del pluricitado decreto:
b.1.) Lesionan los artículos 84 y 33 de la Constitución por cuanto la intermediación aduanera, en tanto actividad económica que goza de libertad en la iniciativa privada y en la asociación para ejercerla por los particulares no podía ser limitada con permisos como los previstos en las normas atacadas, ya que no tienen el carácter de la ley (folio 18).
b.2.) Violan los artículos 1º, 2o, 98, 110 numerales 2- 4- 5, y 122 del decreto Ley 410 de 1971, por las siguientes razones:
— Regulan asuntos de las sociedades comerciales que son propias de la ley.
— Determinan el consentimiento de los asociados en relación con el capital.
— Afectan de manera grave la “affectio societatis” por la cantidad de requisitos que imponen.
— Dan vida a un nuevo tipo de sociedad y regulan de manera arbitraria la Constitución de una sociedad comercial.
3. Actuación procesal.
Admitidas como fueron las demandas, se acumularon al expediente radicado 3249, por petición que hizo uno de los actores. Los antecedentes administrativos del acto objeto de la presente acción se trajeron al expediente.
a. Contestación de la demanda.
Surtida la notificación en debida forma a los demandados, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Comercio Exterior en representación de la Nación, le dieron contestación a tiempo, en términos que se resumen así:
a. 1. El Ministerio de Hacienda, manifestó:
— El Gobierno al expedir el decreto demandado, no se extralimitó en sus funciones por cuanto que, en razón a su naturaleza y finalidad para el cumplimiento de las normas y procedimientos jurídicos en materia de comercio exterior, es evidente que la actividad de intermediación aduanera tiene relación directa con el régimen de aduanas, es concerniente a él.
Este aserto lo complementa con el análisis dispuesto sobre el particular de los artículos 150-19-c, 189-25 de la Constitución, en concordancia con el artículo 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991.
— El decreto se expidió con el fin de regular una actividad que generaba serios traumatismos en el régimen aduanero, debido a la irresponsabilidad que se venía asumiendo por parte de los intermediarios, cuya falta de regulación implicaba alto riesgo para importadores y exportadores, así, como para la Administración de Aduanas, de modo que era una obligación del Gobierno establecer los requisitos mínimos para su ejercicio.
— No se viola el artículo 333 de la Carta por cuanto los requisitos establecidos son para fines estrictamente aduaneros y de comercio exterior, por lo cuanto no se requería elevarlos a categoría de ley. Además, no se está restringiendo la libertad económica por cuanto nada impide que cualquier persona, con el lleno de los requisitos establecidos, pueda dedicarse a la actividad en cuestión si así lo desea.
— Niega que se dé la infracción del Código de Comercio, ya que no es cierto que esten modificando la reglamentaciones de las sociedades comerciales. Simplemente se están estableciendo unos requisitos para aquéllas sociedades que se quieran dedicar a la intermediación aduanera. Tampoco se está creando un nuevo tipo de sociedad comercial, sino que al tener que adicionar la expresión o sigla “S. I.A.”simplemente se busca facilitar su identificación.
Agrega que no se desconoce la faculta de los socios para aumentar o disminuir el capital, sólo dedicandose a la actividad de marras, deben tener presente que el capital no puede ser inferior a la suma que ya se ha anotado.
a.2. El Ministerio de Comercio Exterior, por su parte respondió a los cargos con los planteamientos que se sintetizan de la siguiente manera:
— El acto acusado recoge en su definición lo que hasta el momento se ha venido dando en la práctica de lo que es la intermediación aduanera la cual si bien es cierto no había sido definida antes, se le ha hecho mencion en las normas aduaneras, relacionándola siempre con la función públi ca de la actividad aduanera, materia regulada por el régimen aduanero dentro del cual se encuentra el Decreto 1909 de 1992, en cuyos artículos 2º y 3º se definen las obligaciones aduaneras en la importación y los responsables de las mismas, entre quienes se encuentra el intermediario.
Antes de la expedición del Decreto 2532 de 1994, no existía en la normatividad límite alguno para el ejercicio de la intermediación aduanera, por lo tanto, con su expedición lo que hizo fue modificar lo pertinente a ella, atribución que le está dada al Gobierno por la Constitución y la ley.
Lo anterior lo explicó ampliamente a partir de los preceptos jurídicos atinentes, aludiendo de paso a que el propósito de tales mandatos es poner a tono nuestra legislación con el ritmo de desarrollo del comercio internacional, el que a su vez busca alcanzar un alto grado de simplificación y de armonización de los regímenes aduaneros, observándose que el régimen aduanero internacional regula lo concerniente a los agentes de aduana, que corresponde a lo que en la legislación nacional son los intermediarios aduaneros, cuya regulación le ha sido dejada a la legislación interna.
— No se trata de la creación de una nueva sociedad, sino de parámetros dados a toda persona que quiera constituir una sociedad para la prestación del servicio correspondiente, estando el decreto en consonancia con el Código de Comercio, sobre todo en lo que respecta al objeto social, puesto que prevé un concreto.
b. Alegatos para el fallo.
b.1. De las partes.
Como no hubo pruebas que practicar se dispuso correr traslado a las partes y al procurador Delegado ante la Corporación.
En esta oportunidad los organismos vinculados al litigio en representación de la Nación se pronunciaron en sendos memoriales, en los cuales reiteraron los argumentos defensivos ya expuestos, complementándolos con un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional, de Febrero 25 de 1993, alusiva a los principios de orden económico y social que orienta el Estatuto supremo, al igual que con la transcripción de otros alusivos al control del contrabando tomados del plan que la DIAN presentó al Consejo Superior de Comercio Exterior, en el cual se sugiere hacer de la intermediación aduanera un instrumento al servicio de los negocios, pero esencialmente del Gobierno para el cabal cumplimiento de sus labores.
Los demandantes Humberto Vargas Cardenas y Nidia Rosario Salazar de Hernann también se hicieron presentes, mediante escritos en los que de manera breve insisten en sus cargos. La segunda aportó copia simple de la sentencia de la Corte Constitucional C 510 de septiembre 3 de 1992, mediante la cual se declaró inexequible el Decreto 2183 de 1991‘.
El apoderado del señor Humberto Tarazona igualmente se manifestó en esta oportunidad procesal, en cuyos alegatos controvierte las razones de la defensa, a la que le atribuye un desenfoque conceptual sobre la legalidad y constitucionalidad del decreto.
b. 2. Del Ministerio Público.
El Procurador Delegado ante la Sala, tras analizar normas jurídicas tanto de orden constitucional como legal sirven de soporte a la expedición del decreto demandado, así como varias de las que se dicen infringidas conceptúa que las súplicas no deben acogerse, puesto que atendiendo la definición y el papel de la actividad regulada en el decreto, las normas atacadas hacen parte del régimen de aduanas, y l Gobierno está facultado para regular esta actividad así como la de comercio exterior, sin que se pueda predicar que con aquellas se haya creado un nuevo tipo de sociedad comercial, ya que éstas no fueron afectadas en ningún sentido, y que la reglamentación cuestionada obedece al sano propósito de frenar el contrabando.
III. CONSIDERACIONES
1. Conceptos básicos.
Para proveer, antes que todo se impone precisar, como un marco de referencia, las características y el alcance de las atribuciones gubernamentales en materia aduanera y de comercio exterior bajo el nuevo ordenamiento constitucional, así como los conceptos de régimen aduanero y de intermediación aduanera, y la relación entre ellos, fundamentales para la adopción de la decisión que resuelva la cuestión, puesto que alrededor de tales tópicos gravitan todos los cargos.
En este orden de ideas se tiene que las facultades que se invocan en el decreto acusado son las previstas en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, según se lee en el encabezamiento del mismo, el que a letra dice:
“El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades consagradas en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991.
DECRETA:”.
Atendiendo el canon constitucional invocado, la expedición del decreto cuestionado corresponde al ejercicio de atribucciones constitucionales del Presidente de la República, que comprenden diversas materias de índole económica, dentro de las cuales están la de modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, así como la de regular el comercio exterior, para el caso, emergen del acto demandado dada la remisión que en él se hace a las Leyes 6ª de 1971 (ley marco sobre el régimen de aduanas) y 7ª de 1991 (ley marco para el comercio exterior).
Sobre el alcance de estas facultades cabe anotar que él está determinado por el artículo 150 numeral 19 de la Constitución, así:
En lo que hace el comercio exterior la facultad llega hasta regularlo, como lo prevé el literal b) de esta norma, sin más limitaciones específicas que las contenidas en la respectiva ley de marco, que actualmente es la 7a. de 1991.
En tanto que sobre el régimen de aduanas, comprende modificar sus disposiciones, mediante la limitación adicional a las ya contenidas en la ley marco, de que las modificaciones que adopte el Gobierno deben obedecer a razones de política comercial.
De modo que las disposiciones que adopte el Gobierno el relación con el régimen de aduanas resultan constitucionalmente viables bajo dos supuestos, como lo son la preexistencia de un conjunto de normas que lo conforman, y un motivo específico que corresponda a la política comercial, lo que equivale a decir que con tales disposiciones únicamente se pueden modificar las disposiciones vigentes, por motivo de la demanda política, de índole económica.
Pese a la invocación que se hace en la Ley 7ª de 1991 en el decreto sub judice, la materia por él regulada corresponde más al régimen de aduanas que al de comercio exterior, no obstante la estrecha relación con éste. Por ello no conviene analizar el campo atinente al régimen de aduanas, establecer si dentro del mismo encuadra y ya viene previsto el asunto de que se ocupa el decreto, la intermediación aduanera, toda vez que ello determina, en últimas, uno de los fundamentos común a los cargos como es el de la competencia para adoptarlos.
Si se atiende la acepción del vocablo régimen que trae el Diccionario de la Lengua Española en el sentido de “conjunto de normas gobiernan o rigen una cosa o una actividad ”, habría que decir, para el caso, que es el conjunto de normas jurídicas que rigen la actividad aduanera, la cual, a su vez, es la que tiene como objeto el control por parte del Estado de las mercancías importadas o exportadas, en orden a asegurar que se cumpla con las exigencias, limitaciones, fines, políticas, etc. establecidas para el efecto, como manifestación de la soberanía de cada Estado sobre su territorio.
Lo anterior supone entonces unos hechos que sirven de base para el control, como son los de importar o exportar mercancías, los que a su vez generan unas obligaciones, derechos, procedimientos, operaciones y eventuales sanciones, por razón de las exigencias, requisitos y demás aspectos de dicho control, al igual que unos sujetos que intervienen en tales hechos, ya como ejecutores o ya como controladores, los cuales a su turno pasan a se sujetos pasivos y sujetos activos de la actividad aduanera, de allí que como se aprecia en la Ley 79 de 1931, en el Decreto 2666 de 1984, conocido como Estatuto Aduanero y en los decretos subsiguientes que lo han modificado, en especial los números 1657 de 1988 y 1909 de 1992, sus disposiciones discurren sobre tales aspectos.
En lo que concierne a la intermediación aduanera, objeto del decreto demandado, se observa que la Ley 79 de 1931 la regulaba, bajo la denominación de agencia aduanera por lo tanto y dada su participación en la actividad aduanera, necesariamente forma parte de la materia propia del régimen correpondiente.
En efecto, las normas pertinentes de la Ley precitada, las cuales continuaron vigentes después del Decreto 2666 de 1984, por expreso mandamiento del artículo 335 de este último, son los artículos 400 a 406, cuyo contenido es el siguiente:
— El 400 prescribe que “ nadie podrá trabajar como agente de aduana sin licencia especial expedida de conformidad con esta sección.
“La expresión agente de aduana comprende a toda persona que se entienda con la aduana en nombre y representación de terceros ”.
— La siguiente se ocupa de señalar quién y como se expide la licencia de agente de aduana (401) las condiciones o requisitos para dicha licencia (402), los requisitos del poder para actuar en representación del importador y las responsabilidades que le acarrea (403), a si como de las fianzas que debían otorgar para poder actuar (404 a 406).
Luego vino el Decreto 1467 de 1951, cuya vigencia también salvo el Decreto 2666 de 1984, en el cual trató sobre la competencia para sancionar a los agentes de aduanas y procedimientos pertinentes; decreto que, junto a los artículos de la Ley 79 de 1931 atrás comentados, fue derogado por el 1657 de 1988, que entró a reglamentar el tema, ahora bajo la denominación de intermediación aduanera, que la definió como “las intervenciones procesales efectuadas en nombre y por encargo de terceros, por importadores o exportadores, para adelantar y culminar trámites, operaciones, procesos de despacho, almacenamiento y tránsito de mercancías, ” además precisó y amplió aspectos de tipo procedimental, requisitos o condiciones para operar como tal, controles a que quedaban sujetos, responsabilidades, sanciones de que podían ser objeto quienes lo ejercían, como aspectos esenciales del mismo.
Por último, el Decreto 1909 de 1992 en su artículo 3º tiene el intermediario como uno de los responsables de las obligaciones aduaneras, al igual que lo hacia el Decreto 2666 de 1984 en su artículo 2º, bajo la denominación de agente de aduana.
La intermediación aduanera es, entonces, una actividad a la cual la legislación aduanera, esto es, régimen aduanero, viene tratando como parte de su materia, lo que encuentra fundamento suficiente en el hecho de que aquélla, por su naturaleza, viene a ser parte del proceso propio de la actividad aduanera y, por consiguiente queda absorvida, por el proceso administrativo correspondiente. De ahí que quienes la ejercen se constituyen en indiscutibles sujetos del mismo.
2. El acto acusado.
Por medio del Decreto 2532 de 1994, dictado en virtud de las facultades que el Presidente de la República confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución, en sujeción de los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991, al Gobierno Nacional proveyó a establecer los mecanismos para ejercer la actividad aduanera, en los siguientes términos:
“Artículo 1º La Intermediación Aduanera es una actividad de naturaleza mercantil y de servicio orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dicha actividad.
“La Intermediación Aduanera constituye una actividad auxiliar a la función pública aduanera, sometida a las regulaciones especiales establecidas en este Decreto y demás normas legales que se expidan.
“Artículo 2º. Finalidad de la intermediación aduanera. La intermediación aduanera tiene como fin principal colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivadas de la misma.
“Artículo 3º. Sujetos. Podrán actuar ante la Dirección de Impuestos de Aduanas Nacionales, con el objeto de adelantar los procedimientos de importación, exportación o tránsito aduanero:
“ a) Los importadores o exportadores, cuando desarrollen una operación aduanera en forma personal y directa. En este caso, las Personas Jurídicas deberán actuar exclusivamente a través de sus representantes legales.
“b) Las Personas Jurídicas que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hubiere calificado como usuarios aduaneros permanentes, en los términos que establezca esta entidad; y
“c) Las Sociedades de Intermediación Aduanera: Quienes actúan en nombre propio y por encargo de los terceros a que se refieren los literales anteriores, debidamente registradas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo con los requisitos que ésta señale.
“Artículo 4º Objeto Social. Las Sociedades de Intermediación Aduanera deberán preveer en su Estatuto social que la persona jurídica se dedicará principalmente a la actividad de Intermediación Aduanera.
“ Igualmente estas sociedades deberán agregar a su razón o denominación social, la expresión «Social de Intermediación Aduanera» o la abreviatura «S.I.A.».
“Bajo ninguna circunstancia podrán realizar labores de consolidación o desconsolidación de carga, transporte de carga o depósito de mercancías.
“Artículo 5º. Patrimonio requerido. El Patrimonio de las Sociedades de Intermediación Aduanera, establecido en la forma señalada es este artículo, no será inferior a cien millones de pesos (100.000.000).
“Para efectos de establecer este patrimonio, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
“a) Al menos el cincuenta por ciento (50%) del mismo, deberá estar constituido por el capital pagado debidamente deducido en las pérdidas acumuladas;
“b) Hasta un cincuenta por ciento (50%) del mismo, podrá estar representado en equipos y activos fijos de propiedad de la sociedad;
“c) No se computarán las reservas ni las valorizaciones.
“Parágrafo. Estos valores serán reajustados anualmente, a partir del 1º de enero de 1996, mediante resolución que expedira el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en un porcentaje no inferior al índice de precios al consumidor, correspondiente al año inmediatamente anterior.
“Artículo 6º. Pérdidas que afecten la base del patrimonio. si al cabo de un ejercicio anual resultaren pérdidas que afecten la base del patrimonio a que se refiere el artículo anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales requerirá al representante legal de la sociedad para que en un plazo improrrogable de sesenta días (60) proceda a subsanar el faltante de patrimonio. De no hacerlo inmediatamente la autorización otorgada quedará sin efecto y la sociedad no podrá continuar actuando ante las autoridades aduaneras.
“Artículo 7º. Régimen transitorio. Las Sociedades de Intermediación Aduanera podrán, previa presentación ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de una garantía bancaria o de compañía de seguros que garantice el cumplimiento del programa de capitalización y fortalecimiento patrimonial exigido por este Decreto, diferir hasta el 30 de junio de 1995, la acreditación de los montos mínimos de patrimonio.
“En este caso, la sociedad sólo podrá funcionar hasta esa fecha, en las citadas condiciones. Aquellas sociedades que para entonces no hubieren acreditado el cumplimiento de este requisito, no tendrán derecho a seguir actuando ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como Intermediarios Aduaneros.
“Artículo 11. Responsabilidad de las Sociedades de Intermediación Aduanera. De acuerdo con las normas legales correspondientes, las Sociedades de Intermediación Aduanera responderán frente a sus clientes hasta por culpa leve en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior sin perjuicio de que se acuerde entre la Sociedad y su cliente mayores responsabilidades.
“Artículo 12. Responsabilidad frente a los tributos aduaneros. Las Sociedades de Intermediación Aduanera serán responsables administrativamente por el pago de tributos aduaneros cuando estos no sean cancelados en debida forma y conforme a las normas legales correspondientes, responderán penalmente por los valores que reciban de sus clientes para el pago de los tributos aduaneros cuando no se dé a éstos la destinación acordada.
“Artículo 16. De los concursos. A apartir de septiembre 1º de 1995, sólo podrá ser autorizados como representantes o auxiliares de las Sociedades de Intermediación Aduanera, quienes hubieren presentado y aprobado los exámenes de conocimientos que realizará la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
“Artículo 19. Inhabilidades e incompatibilidades de los empleados de las Sociedades de Intermediación Aduanera. No podrán obstentar la presentación de la Sociedad de Intermediación Aduanera ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, las personas naturales que se encontraren incursas en cualquiera de las siguientes situaciones:
“a) Haber sido condenados por la comisión por un delito, con excepción de los culposos o políticos.
“b) Haber sido sancionado por violaciones al régimen aduanero, tributario o cambiario, durante los últimos cinco (5) años;
“c) Haber sido sancionado disciplinariamente en cualquier época, estando al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales;
“d) Ser cónyuge, compañero permanente, pariente hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad o 1º civil, de funcionarios al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales;
“e) ser funcionario público, representante, socio o empleado de empresa transportadora de carga, depósito habilitado o autorizado o de cualquier empresa que de alguna manera esté relacionada en forma directa con la operación aduanera.
“Artículo 20. Incompatibilidad sobreviviente. Cuando una persona acceda a un cargo directivo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y tenga vinculos en el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad 1º civil, con una persona que este ejerciendo la actividad de Intermediación Aduanera en calidad de Representante Legal de una Sociedad de Intermediación Aduanera, se presentará incompatibilidad de esta última, para actuar en trámites aduaneros ante esta entidad, en calidad de representante de la sociedad”.
(... Los artículos en cursiva son los demandados, con independencia de la totalidad del decreto).
3. De los cargos.
En primer lugar, y de conjunto, se abordará el exámen de los cargos que atacan la validez total del decreto.
3.1. Quienes pretenden la nulidad de todo el Decreto 2532 de 1994, tienen en común que señalan como normas infringidas con su expedición los artículos 26, 84, 150 numerales 2 y 19, 189 numeral 25 y 333 de la Constitución Política, por estimar que el Gobierno carecía de facultades para dictarlo, ya que la intermediación aduanera no es una profesión, no es parte del régimen aduanero, pero sí una actividad económica que no puede ser limitada ni sujeta a requisitos sino mediante la ley.
Respecto de estos cargos se considera:
a. En relación con el artículo 26 de la Carta, la Sala no encuentra que el decreto demandado le sea contrario por el hecho de regular la intermediación aduanera, por cuanto de una parte no le ésta dando carácter de profesión u oficio, y de otra lo que hace es regularla como actividad económica, tanto que la forma que establece para desarrollarla es la empresarial. En este sentido, visto globalmente el objeto del decreto, su materia no guarda correspondencia con la norma suprema bajo exámen y por consiguiente su expedición no tiene como ser violatoria de la misma. De allí que el cargo no prospera.
b. Tratándose del artículo 84 de la Constitución, la Sala estima que tampoco le resulta lesivo la promulgación del decreto enjuiciado, en razón a que estando el Gobierno debidamente autorizado, tanto por el Constituyente como por el legislador, para modificar las normas que sean parte del régimen aduanero, y que, como quedó demostrado, la actividad de que se habla pertenece a éste régimen y viene reglamentada de vieja data en forma general por la ley, de suyo las disposiciones del decreto vienen a ser parte de dicha reglamentación general, originariamente emanada del Congreso de la República.
En este sentido, el decreto cuestionado no hace cosa distinta a la de reglamentar una actividad que, que atendida la mutabilidad y flexibilidad del régimen aduanero, por razones de política económica su ejercicio ha sido atribuido al Gobierno por la Constitución, dentro de los preceptos y limitaciones prefijados por la respectiva ley marco de aduanas.
La sección Primera de la Sala, en sentencia de febrero 23 de 1996, consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, proferida en el expediente número 3550, sobre el particular dejó consignadas las siguientes consideraciones, que por ser pertinentes resultan aplicables al caso sub lite:
“Tanto el Constituyente de 1968 como el de 1991 procuraron dotar al régimen jurídico colombiano de un sistema ágil y expedito para enfrentar situaciones que requiriesen decisiones inmediatas, y que dada su naturaleza, no pueden dar tregua a que se surtan todos los trámites de expedición de una ley ordinaria. El establecimiento de esta clase de leyes, como lo señala la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. 73 de 18 de septiembre de 1986, «encuentra justificación en la condición esencialmente mutable de aquéllos fenómenos que exigen una regulación flexible o dúctil que se adecue a las cambiantes circunstancias del suceder aludido, de tal manera que sólo el gobierno incumbe crear la normatividad jurídica que aquellos fenómenos reclaman y lo hace por medio de decretos que deben ajustarse a los parámetros o ‘marcos’ dados por el legislador, quien al señalarlos, queda con aptitud legislativa recortada en las materias que la precitada disposición constitucional enuncia» ”.
c. Con relación en el artículo 122 de la Constitución, la Sala no halla correspondencia entre su contenido y el hecho de la expedición del decreto enjuiciado, ya que ni el ejercicio de la facultad constitucional para la promulgación de éste, ni la modificación que introduce a las normas reguladoras de la intermediación aduanera en tanto actividad privada, tiene que ver con los principios, exigencias y obligaciones que en relación con los empleos públicos, el ingreso a ellos y el retiro de los mismos establece dicho artículo. Por tal razón lógica el cargo no puede prosperar.
d. El cargo alusivo al artículo 123 ejusdem responde a la sindicación que hace el actor en el sentido de que el Gobierno carecía de facultades para dictar el decreto de marras por ser la ley que puede limitar una actividad económica, con lo cual estaría contrariando la segunda parte del inciso segundo de la norma, según la cual “Los servidores públicos... ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento ”. Como este cargo guarda estrecha relación con el que sigue, se dejará para su estudio junto con el mismo.
e. Violación del artículo 150 numeral 19 literal c) y 189 numeral 25. El primero de éstor prevé que el Gobierno puede “modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas ” con sujección a las normas generales dictadas por el Congreso y a los objetivos y criterios en ellas señaladas (artículo 189, numeral 25 ibidem).
Acerca de la presunta violación de estas normas, cabe decir que ella no se configura, habida consideración de la atribución que dichas disposiciones conlleven, conforme al marco de referencia expuesto al comienzo de este capítulo, como premisa general para el estudio de los cargos.
En efecto, el objeto de la regulación normativa en cuestión, a saber, la intermediación aduanera, es parte de la materia a la cual esta restringida dicha atribución, toda vez que es inmanente a la actividad aduanera y su regulación originada se dio por la Ley 79 de 1931. Siendo, pues, parte del régimen aduanero, por la materia tratada, el Gobierno estaba investido de la necesaria competencia para expedir el decreto sub judice.
El otro factor o requisito determinante de la competencia para ello, está dado por el motivo que permite su ejercicio, esto es, que se contraiga a “razones de política comercial ”. A este respecto, ante la ausencia de una regulación específica que obligue al Gobierno a expresar en cada decreto que dicte sobre la materia, las razones que lo inspiran, al demandante corresponde alegar y demostrar que el decreto enjuiciado fue expedido por razones distintas a las política comercial, lo cual no se ha hecho.
Sin embargo, como el punto forma parte de otros cargos en el mismo sentido, ha de señalarse que aunque el decreto en cuestión no contiene una parte considerativa expresa, como si la traen otros de su misma naturaleza, en los que se enuncian previamente los motivos del acto, la inexistencia de dicha parte pero no significa que el decreto sub lite los tenga.
Lo procedente, en consecuencia, en virtud de las súplicas del accionante, es auscultar cual de esos motivos, en orden a verificar la conformidad o desconformidad de lo dispuesto con los mismos.
En el presente caso, sirven de elementos de juicio, además del contenido del decreto que es obvio y fundamental, sus antecedentes administrativos, observandose como un motivo sobresaliente para su expedición, el de hacer de la intermediación aduanera un instrumento al servicio de los negocios de comercio exterior, pero escencialmente del Gobierno, para el cabal cumplimiento de sus labores, en relación con tales negocios, como se enuncia en el documento que bajo el título de Plan de Lucha contra el Contrabando allegó el Ministerio de Hacienda, como antecedente administrativo del decreto (folio 92) Tal motivo ha de calificarse como de política comercial.
Además, incorporada su regulación como instrumento el referido plan, de suyo para a obedecer a la razones del mismo, que igualmente son de política comercial, en cuanto que con él se busca atacar “uno de los más serios problemas para la estructura productiva del país” (folio 84), ya que hablar de política comercial es hablar de política económica que comprende tanto la producción en todos sus niveles, como la comercialización propiamente dicha.
En concordancia con lo anterior, el articulado decreto visto globalmente no se aparta de tal propósito, tanto que desde el artículo primero asé se recoge, al definir la intermediación aduanera como “una actividad de naturaleza mercantil y de servicio orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia en importaciones, exportaciones, tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dicha actividad.”
En consecuencia, los cargos de violación de los artículos 123 y 150 numeral 19 literal c) no prosperan, ya que queda claro que la expedición del decreto cumple con los presupuestos que prescribe la norma.
f. Violación del artículo 333 del Estatuto Supremo. El cargo se estructura a partir de la consideración de la intermediación aduanera como una actividad económica, y con la prédica que como tal no puede ser limitada sino por la ley. Esta inculpación al decreto se encuentra también en otros cargos, por razones que en el fondo son las mismas, por lo cual, las consideraciones que ahora se hagan servirán en lo posible para despachar aquéllos.
El citado artículo reza:
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir prmisos previos ni requisitos, sin autorización de ley.
“La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
“La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
“El Estado, por mandato lety, impiderá que se obstruya o se restringa la libertad económica y evitará o contralará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su pocisión dominante en el mercado nacional.
“La ley delimitara el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”.
El texto trascrito ante todo garantiza la libertad económica, al tiempo que le permite a la ley autorizar la exigencia de permisos previos y requisitos, y la sujeta a unos principios generales como el del bien común, el de su ejercicio responsable, el de la función social que genera obligaciones para quienes la ejercen, entre otros.
En lo que hace a los permisos y requisitos, que es lo que motiva el cargo, se evidencia que la situación es similar a la que examinó a propósito del artículo 84 de la Carta. Por lo tanto le son aplicables las consideraciones que entonces se hicieron.
En efecto, la intermediación aduanera, en tanto actividad económica que goza de la libertad que garantiza el artículo 333 en cita, más igualmente esta sujeta a las limitaciones que el mismo prevé, entre ellas la de poder ser sometida a permisos previos y requisitos por autorización de la ley, autorización que en efecto ya la ley contemplaba, amén de que el decreto demandado al entrar a modificar su reglamentación, atendió a la función específica que el Constituyente ha atribuido al Gobierno, de manera expresa y permanente, para modificar las disposiciones del régimen aduanero.
De suerte que de cuando de actividades económicas cobijadas por el régimen aduanero se trata, las normas que expida el Gobierno en uso de las facultades que la Constitución y las leyes de marco le dan en relación con el mismo, forman parte de la normatividad originariamente contentiva de dicho régimen, en tanto lo adicionan o lo complementan, le derogan parcialmente, le cambian sus preceptos o reglas, todo ello como formas indiscutibles de la acción de modificar que comportan tales facultades, las que en últimas se traducen en la posibilidad que se tiene de dar un nuevo modo de existir a la sustancia material, según acepción que del vocablo de la Real Academia de la Lengua, en la edición 1992 del Diccionario de la Lengua Española.
En conclusión por ser la intermediación aduanera parte del régimen aduanero, por medio del decreto demandado y con las limitaciones ya conocidas, bien podía el Gobierno modificar lo que en dicho régimen correspondiera a la referida intermediación aduanera, aún considerada bajo la perspectiva de actividad económica, incluyendo lo relativo a permisos previos y requisitos, o lo que es igual, a sus aspectos de procedimiento.
Ello, a más de ser viable, es la única forma de hacerlo puesto que escapa al Congreso modificar por razones de política comercial el mentado régimen, atendiendo la distribución de competencia que entre él y el Gobierno estableció el constituyente en relación con la materia, tal como atrás se precisó.
Distribución de competencias que aplicando al caso las consideraciones de la Corte Constitucional en su Sentencia C 465 de julio 16 de 1992, con ponencia del magistrado doctor Ciro Angarita Barón, permite concluir que consiste en que “... Al Gobierno incumbe concretar la normatividad jurídica (vale decir, las modificaciones) que dichas materias reclaman...”, teniendo unos lineamentos generales fijados por el legislador en lo que se conoce como ley marco ”.
De no ser así, devendrían en inocuas, por inaplicables las facultades reguladoras que la Constitución le confiere al Presidente de la República, incluso con mayor amplitud, en muchas actividades económicas, como son las de comercio exterior, financiera, bursatil, etc.
El cargo por consiguiente no prospera.
3.2. Asimismo, para demandar la totalidad del Decreto 2532 de 1994, se predica de éste violación de otras preceptos constitucionales y legales a saber:
a) Violación del Preámbulo de la Constitución. Dado que quien propuso este cargo no explicó el concepto de la Violación, como lo exige el artículo 137, numeral 4 del C.C.A., lo cual impide la correspondiente confrontación, él se desestimará.
b) Violación del artículo 1º de la Constitución. La violación la hace radicar en el hecho de que el decreto va en detrimento de la dignidad de los profesionales en comercio internacional y por tanto de su profesión, así como de su derecho al trabajo, al exigir cien millones de pesos de capital social. El cargo como ataque a la validez global del decreto no prospera, por la incogruencia lógico jurídica que presenta, puesto que pretende sustentar la nulidad de todo el decreto sobre un posible defecto de una de sus partes. En efecto, el vicio de nulidad que pudiera tener alguna de las disposiciones no tienen porque afectar la validez o firmeza jurídica del acto, de manera que siendo la exigencia cuestionada apenas una de las diversas disposiciones de éste. de ninguna manera la suerte que ella corra arrastra en sí misma la suerte del decreto en su globalidad. De ella no es posible derivar la nulidad de todo el decreto.
c) Violación del artículo 2º de la Constitución. Se dice que la infracción se da por cuanto el decreto viola los valores fundamentales de la Constitución.
Es tal la generalidad de lo expuesto como concepto de la violación, que prácticamente no es posible tenerlo como tal, por cuanto no se puede extraer de ello la más mínima concreción del cargo, amén de que el artículo citado antes de consagrar valores lo que hace es señalar los fines esenciales del Estado y de sus autoridades, lo cual pone de presente la no correspondencia del impreciso concepto de la violación con el contenido de dicho artículo. El cargo no prospera.
d) Violación del artículo 4º de la Constitución afirma que el decreto viola este precepto por no haber respetado la Constitución y su prevalencia sobre el orden jurídico. El cargo carece de fundamento desde luego que como ha analizado, no existe incompatibilidad alguna entre el decreto acusado y la Constitución, antes bien el decreto cuestionado comporta el desarrollo de normas constitucionales.
La expedición del decreto que aquí se examina no establece situación alguna que corresponda a cualquiera de los supuestos que obligan a la aplicación del artículo invocado. El cargo no prospera.
e) Violación del artículo 6º de la Constitución, en alusión a la competencia para la expedición del acto acusado, reiterando que el cargo de que el Presidente asumió para sí una competencia propia del Congreso, con extralimitaciones de sus funciones. Las consideraciones hechas en relación con las facultades que la propia Constitución confiere al Presidente de la República para modificar el régimen de aduanas, dentro de los límites que fije la respectiva ley marco, permiten sin necesidad de análisis adicionales, desestimar el cargo.
En efecto los artículos 150 numeral 19 literal c) y 150 numeral 25 de la Constitución facultan al Presidente para reglamentar la materia de que trata el decreto, por consiguiente al contrario de lo afirmado en el cargo, él si tenía “injerencia en reglamentar ” la susodicha actividad, así fuera particular o privada, como se dice.
f. Violación del artículo 29 de la Constitución. En lo que hace a este artículo, es también notoria la impertinencia del cargo, en tanto no se está frente a un proceso o actuación administrativa propiamente dicha que se encuentre sujeta a formalidades tales que den pie para reclamar el debido proceso; así como su carencia de fundamento, ya que la idea de violación del debido proceso por incompetencia carece de sentido cuando, como se ha analizado, el Presidente de la República esta facultado para modificar el régimen de aduanas, siendo entonces la Constitución la fuente directa de su competencia.
g. Violación de los artículos 13, 25, 53, 67 y 209 de la Constitución, derivada de la exigencia de un exhorbitante capital funcionamiento para las sociedades de intermediación aduanera, contrario a la igualdad, al derecho al trabajo, a la educación y a los principios que rigen la función administrativa.
Al respecto, caben iguales consideraciones a las hechas al dilucidar la presunta violación del artículo 1º de la Constitución, en cuanto al decreto no puede ser invalidado en su totalidad por la eventual contrariedad de una de sus disposiciones con la Carta. Además, el punto será examinado al momento de verificar la conformidad de las normas específicas demandadas con el ordenamiento jurídico.
h)Violación del artículo 113, 12, 122 y 123 de la Constitución, por cuanto al reglamentar la intermediación aduanera, que no es profesión, el Presidente usurpa la potestad del Congreso en materia que se encuentra reservada a éste y porque no se dictó por razones de política comercial ni lo regulado tiene que ver con dicha política.
Como quiera que los argumentos en que se fundan los cargos resultan jurídicamente desacertados en tanto no corresponden a la realidad normativa que sobre el punto de la competencia y de los presupuestos para su ejercicio en relación con el asunto ha dejado en claro, tanto en la parte general de las presentes consideraciones como el análisis de cargos con argumentos sustancialmente iguales, aquéllos se desestimarán sin consideraciones adicionales, por no ser necesarias.
3.3. Finalmente, como motivo de nulidad de todo el Decreto 2532 de 1994, se predica la violación de normas legales, a saber:
a) De los artículos 1º, 10, 19, 20, 100 y 122 del Código de Comercio. En principio conviene aclarar que dadas las características de la facultad de objeto de examen, no es dable predicar violación material de una norma de rango legal, distinta de las previstas en las leyes de marco, por parte de una expedida con fundamento de dicha facultad, ya que la situación más que de jerarquía es de distribución de competencias, como se ha dejado en claro.
En relación con estos cargos, según se puede apreciar en el respectivo concepto de la violación que de ellos se expuso en los antecedentes, salta a la vista su inconsistencia, habida cuenta de que se basan en proposiciones o en presunciones falsas, todas las cuales se pueden resumir en una pretendida exclusividad de la legislación comercial para regular las actividades comerciales, la cual no esta consagrada en ninguna de las disposiciones que se dicen infringidas, ni en ninguna otra, amén de que son muchas las actividades comerciales que por autorización de la Constitución se pueden regular por actos distintos de la ley en sentido formal, como lo son las de comercio exterior, las financieras, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, todas ellas comprendidas en el listado que contiene el artículo 20 del Código de Comercio como actos, operaciones y empresas que han de tenerse como mercantiles, y que bien son susceptibles de regulación por el Gobierno mediante decretos sujetos a leyes marco, esto es, decretos reglamentarios, según las voces de los literales b) y d) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta.
De allí que no sean ciertas afirmaciones como las siguientes: Que el artículo primero haya sido violado en razón a que el decreto desconoce que los asuntos de comercio se rigen por la ley. Igualmente el diez (10) dizque porque siendo el intermediario aduanero un comerciante sólo le es aplicable la ley comercial.
Resulta infundado afirmar que se lesionan los artículos 19, 20 y 100 por cuanto el decreto fija obligaciones adicionales establecidas por dicho artículo, y no pueda existir legislación paralela en la relación con las sociedades que se establezcan para la ejecución de actos mercantiles, puesto que se ha dejado sentado el decreto sí puede hacerlo en tanto se den los presupuestos constitucionales que lo autorizan, lo que a su vez da lugar a una legislación complementaria o adicional, más no paralela.
En lo que concierne el artículo 122 del Código de Comercio, por aludir a una de las distintas disposiciones del decreto, como es relativa al patrimonio o capital social, el cargo adolece del defecto que sirvió para desestimar los cargos que el mismo actor formula en relación con los artículos primero, 13, 25 y otros de la Constitución, por tanto igualmente se desestima, con la salvedad que sobre ellos se hizo en tanto se puede tomar como demanda de nulidad parcial de decreto.
Los cargos anteriores por consiguiente no prosperan.
b) Violación de los artículos 1568 inciso segundo, 2142, 2180 y 2186 del Código Civil, por los artículos 10, 11 y 12 del decreto en cuestión. Estos cargos también se desestimarán por la sencilla razón de que respecto de ellos no se expuso el concepto de violación, pues sólo se enuncio el contenido de los mismos, sin indicar el porque de la infracción. Los cargos no prosperan.
3.4. Los demandantes Humberto Vargas Cardenas y Andrés Martínez Martínez piden la nulidad del Decreto 2532 de 1994, en cuanto sólo atacan la validez de sus artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 16, 19 y 20, cargos que se examinarán agrupándolos en atención del ordenamiento en que se encuentran las normas que se predican violadas.
a) Normas constitucionales que dicen ser violadas.
Los actores afirman que dichos artículos violan los preceptos 6o, 26, 84, 113, 121, 122, 123, 150 numerales 2 y 19 literal c), 189 numeral 25 y 333 de la Carta.
En cuanto a los artículos 6º, 26, 113, 121, 122, 123, y 133 de la Carta, los actores explican su violación diciendo, por una parte, que el Gobierno al reglamentar la actividad de intermediación aduanera sin ley previa que la haya declarado como profesión se encuentra usurpando las funciones del legislativo, y de otra, que el Gobierno se arrogó funciones exclusivas del Congreso, por cuanto la cláusula general de competencia que le confiere a la Ley 6a de 1971 esta limitada en materias administrativas aduaneras, sin que le sea permitido introducir modificaciones a otras materias, como es el caso de las sociedades comerciales, reglamentarias en el Código de Comercio, siendo está una función del Congreso.
El argumento está montado sobre un juicio implícito falso, en el sentido de que las normas atacadas modifican el régimen de las sociedades comerciales, y por tanto no han excedido las materias administrativas aduaneras, a las cuales se limita la cláusula general de competencia, que más que general es una cláusula de reserva, la que no se origina en la Ley 6ª de 1971, sino en los artículos del Estatuto Supremo ya conocidas.
En la lectura de las disposiciones demandadas no se observa la alegada modificación, sino que en armonía con la naturaleza de la atribución constitucional en juego, lo que se hace es recoger a título de modificación del régimen aduanero, estipulaciones especiales para las sociedades mercantiles que quieran desarrollar la actividad, igualmente mercantil, de intermediación aduanera, contentivas de permisos previos, requisitos y formalidades, que les habiliten para intervenirr en dicha actividad, que no es otra cosa que intervenir ante la administración en desarrollo de procesos administrativos, propios del giro de la actividad aduanera.
Ya quedó claro que el intermediario o agente aduanero es un sujeto de dicha actividad, por consiguiente, las prescripciones que regulen las circunstancias y condiciones de su intervención de dicho proceso de cara a la administración y a la función correspondiente, queda en la órbita de lo administrativo aduanero.
Así las cosas, la regulación que trae el Código de comercio sobre las sociedades mercantiles en general, de ningún modo se puede dar como modificado por las normas cuestionadas, y que lo estipulado en ellas sólo le es esplicable a aquéllas que quieran desarrollar el negocio comentado, como ocurre otro tanto en relación con las que quieran dedicarse a actividades que también están sujetas a regulaciones especiales, como el caso de las financieras, bursátiles, etc.
Lo que acontece es que el Código de Comercio contiene el marco jurídico general aplicable a las sociedades mercantiles, las cuales a su vez además pueden estar sujetas, y de hecho lo están, a regulaciones especiales en razón de su objeto social, que como tales se suman a las del citado código.
Por lo mismo el cargo no está llamado a prosperar.
Los demandantes coinciden, además, en invocar la violación del artículo 333, así como en los argumentos del ataque, y uno de ellos adiciona el artículo 84 con las mismas razones, las cuales confluyen en que la intermediación aduanera, en tanto que actividad económica que goza de libertad en la iniciativa privada y en la asociación para ejercerla por los particulares, no podía ser limitada con permisos como los previstos en las normas atacadas, ya que no tienen el carácter de la ley. Son la Constitución y la ley más no el Gobierno, las que pueden limitar la libertad económica, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública, o interés social, no pudiendo un decreto crear una nueva sociedad, limitar sus labores y exigir un patrimonio especial, sin fundamento legal que lo autorice.
Las razones de esta inculpación se encuentran ya suficientemente desvirtuadas. En efecto, atrás se pudo concluir que en tanto el Gobierno puede modificar las disposiciones del régimen aduanero y éstas conllevan autorizaciones para fijar permisos previos, requisitos, y en general limitaciones, de suyo el Gobierno puede adoptar reglas de derecho que prevean tales limitaciones, ya sea adicionado o ampliando las partes pertinentes del régimen aduanero, dentro de lo cual cabe que se pueda fijar restricciones al objeto social de las personas jurídicas que opten por la intermediación aduanera como negocio, y que se les exija un capital social mínimo.
Además de ser ello jurídicamente viable, responde a razones de fondo, que históricamente le sirven de explicación o si se quiere de justificación, como que dicha actividad conlleva al manejo o la administración de intereses, derechos y bienes cuya magnitud demanda un grado de responsabilidad y de confialidad tal, que hace necesario precaver las mejores condiciones posibles para que dichos intereses, tanto público como privados, corran el menor riesgo que sea del caso cuando se le confíen a terceros, y sean atendidos con la eficacia, eficiencia y moralidad necesaria, siendo los intermediarios o agentes aduaneros un grupo muy importante de ellos.
b) Violación de normas del Código de Comercio.
Sin perder de vista la aclaración que a propósito de cargos como estos se hizo con anterioridad, se pasan a examinar los cargos, entendiendo, según dicha aclaración, que llevan implícitos la tacha de ser lesivos de las normas constitucionales que son pertinentes.
Del referido estatuto mercantil se afirma que han sido violados los artículos 1º, 2º, 14, 20, 98, 110 numerales 2- 4 -5; 122, 123 y 1262, por las prescripciones que los artículos demandados consagrados en relación con la razón social, el objeto social, el capital o patrimonio.
Al respecto, no se evidencia que tales disposiciones del decreto sean contrarias a las del Código de Comercio invocadas, más si complementarias, cuando se trata de constituir sociedades con el fin de explotar la actividad de marras, complementación que, por originarse en atribucción constitucional y ser específica, goza de suficiente asidero jurídico, siguiendo el orden de ideas ya expuesto, lo cual está dentro de las limitaciones que el legislador puede imponer a la libertad económica, y que por lo mismo pueden estar previstas en el régimen aduanero por vía de decretos como el enjuiciado.
De otro lado, no es verídico que se este creando un nuevo tipo de sociedad mercantil, que es lo que da a entender el actor. Si se observan los artículos 3º y siguientes del decreto, se ve a las claras que las sociedades de intermediación aduanera puede tener cualquiera de las formas previstas en el Código de Comercio, sin que la adición que les exige en su razón social les trasmute su forma o tipo. Sencillamente se trata de elementos distintos para facilitar la identificación de su objeto o su actividad social principal, lo que nada tiene que ver con el carácter tipo de la sociedad.
A lo expuesto se agrega que la pretendida violación de los artículos 14, 20 y 1262 no fue sustentada. En consecuencia, los cargos no prosperan.
Lo propio sucede con los cargos relativos a los artículos 1568, 2142, 2180 y 2186 del Código Civil y 84 del Código Contencioso Administrativo, según se advirtio en su enunciación, por consiguiente han de desestimarse.
4. Consideraciones finales.
Por último, como quiera que en general se le han endilgado al decreto de la violación de normas constitucionales consagratorias de derechos como el de dignidad, la igualdad, la libertad de trabajo y oficio, no obstante a las deficiencias de los cargos respectivos, conviene acordar que la regulación especial que el decreto impugnado estableció para las sociedades de intermediación aduanera, no significa discriminación ni maltrato a persona o grupo de personas alguno que lesione su dignidad, su derecho al trabajo ni su libertad para escoger oficio, ya que se deja abierta la posibilidad a todos los particulares, de acceder a la actividad comentada, previo el cumplimiento de los requisitos que señala.
En Colombia son muchas las actividades que están sometidas a condiciones o requisitos similares, por cierto todas de interés general como la que aquí ocupa la Sala, sin que ello implique desconocimiento de los referidos derechos.
En la providencia de la Sección Primera de la Corporación ya citada, en relación con el punto se dijo:
“... como lo ha reiterado la Sala en diversos pronunciamientos, la reglamentación general de los derechos y las actividades a que se refiere el artículo 84 de la Carta Política no es solamente la contenida en las disposiciones de orden legal, sino también que hacen parte de ella las reglamentaciones que se expidan a través de otras normas que se desarrollen, como es precisamente el caso del decreto cuya declaratoria de nulidad parcial se impetra; con mayor razón tratándose de un decreto dictado en desarrollo de leyes de marco”.
De esta forma es claro que los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la libre empresa, a la libre iniciativa privada a la libertad de asociación, a la libre competencia, al trabajo, no resultan violados por la circunstancias de que el decreto contengan normas que regulan una actividad económica a la cual se hayan ligados, de manera directa, quienes ostentan la condición de profesionales en comercio exterior, ya que el mecanismo utilizado para ello es idóneo, y con lo preceptuado no se han discriminado a ninguna persona natural o grupos de ellas, como tampoco a ninguna persona jurídica frente a las demás en relación con la posibilidad de dedicarse a la intermediación aduanera.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
DENIEGANSE las pretensiones de las demandas.
DEVUELVASE los depósitos constituidos para gastos ordinarios del proceso por no haber sido utilizados.
Cópiese, notifíquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado, Cúmplase.
Se deja en constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 29 de agosto de 1996.
Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.