Fecha Providencia | 03/08/2016 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez
Norma demandada: Decretos 1609 y 2316 de 2013, y 1512 de 2014
Demandante: Jorge Eliecer Prieto Riveros, Sofía Alejandra Gaviria Correa, Viviane Aleida Morales Hoyos, Horacio Serpa Uribe, Claudia Naiyibe López Hernández, Antonio Navarro Wolff, Alexander López Maya, Jorge Enrique Robledo Castillo, Iván Duque Márquez, Luis Evelis Andrade Casama, Jorge Iván Ospina y Nerthink Mauricio Aguilar Hurtado
Demandado: contra la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía
SIN EXTRACTO DE RELATORIA
CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación: 11001-03-27-000-2015-00044-00 (21848)
Demandantes: Jorge Eliecer Prieto Riveros y otros
Demandados: Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía-
Referencia: Medio de Control de Nulidad
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
Procede la Sala a decidir sobre la demanda interpuesta por los señores Jorge Eliecer Prieto Riveros, Sofía Alejandra Gaviria Correa, Viviane Aleida Morales Hoyos, Horacio Serpa Uribe, Claudia Naiyibe López Hernández, Antonio Navarro Wolff, Alexander López Maya, Jorge Enrique Robledo Castillo, Iván Duque Márquez, Luis Evelis Andrade Casama, Jorge Iván Ospina y Nerthink Mauricio Aguilar Hurtado, contra la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía, en la que solicitan la nulidad de los Decretos 1609 y 2316 de 2013, y 1512 de 2014, por medio de los cuales se aprobó y reglamentó el proceso de enajenación de la participación accionaria del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P.
ANTECEDENTES
En la demanda se pide la nulidad de los siguientes actos administrativos:
Así mismo, que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del CPACA.
Según la parte actora, los actos administrativos demandados son nulos porque incurren en falta de motivación, falsa motivación, expedición irregular y desviación y abuso de poder. Además, vulneran las siguientes normas:
El Decreto 1609 de 2013 carece de motivación ya que en los considerandos del acto no se expresaron motivos suficientes que justifiquen la venta de ISAGEN, ni se explica en qué serán invertidos los recursos que se obtengan con dicha enajenación, pues se usaron expresiones genéricas, sin contenido, que no permiten conocer los fines de la decisión ni su proporcionalidad.
Aunque el Decreto establece en su justificación tercera que el Consejo Nacional de Política Económica y Social emitió el documento CONPES 3281 del 19 de abril de 2004, en el que definió la estrategia para la enajenación de la participación del Estado en las empresas y el aprovechamiento de activos, lo cierto es que ese documento no es justificación válida ni suficiente para vender ISAGEN, pues se trata de un texto general, sin estudios o valoraciones cuantificables.
Tampoco resulta suficiente la alusión al CONPES 3761 de 2013, toda vez que está referido a los lineamientos de la política del programa de cuarta generación de concesiones viales, es decir, a un tema que no está relacionado directamente con la generación y comercialización de energía.
2.2.1.- Los motivos expresados en los actos demandados para justificar la venta de las acciones que la Nación posee en ISAGEN no son ciertos, toda vez que:
(i) Es falso que el programa de enajenación de ISAGEN se haya sustentado en estudios técnicos, como se manifiesta en los considerandos del Decreto 1609 de 2013, pues el único estudio realizado por el Gobierno Nacional fue el de la valoración financiera de la empresa.
No existen otros estudios técnicos previos que avalaran la viabilidad económica, necesidad y/o conveniencia de la venta, circunstancia que vulnera los principios de eficiencia, eficacia y moralidad administrativa, que rigen la función pública, establecidos en el artículo 209 de la Constitución, así como los principios de economía, planeación y de responsabilidad, consagrados en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.
(ii) La Ley 226 de 1995 no excluye la aplicación de la Ley 80 de 1993, razón por la cual el programa de enajenación de activos que la Nación tiene en ISAGEN debe cumplir con los principios de la contratación estatal, los cuales no guiaron al Gobierno en la expedición de los actos demandados.
2.2.2.- De otra parte, los motivos expresados en los actos demandados difieren de los manifestados por el Gobierno Nacional ante diferentes medios de comunicación y con ocasión del control político ejercido por el Congreso de la República.
De las diferentes intervenciones del Gobierno Nacional –Presidente de la República, Ministro de Hacienda y Crédito Público y Presidente del Fondo de Desarrollo Nacional– puede concluirse que la venta de ISAGEN está motivada en razones diferentes a las expresadas en los actos, a saber: (i) en la necesidad que tiene el Gobierno para financiar las vías 4G, ya que el dinero obtenido por la venta se entregará a la Financiera de Desarrollo Nacional o al FONDEX para apalancar el 10% del crédito del mega proyecto a los constructores; (ii) en el hecho de que la rentabilidad financiera de la inversión en infraestructura será mayor que la que generan los dividendos por la participación en ISAGEN y; (iii) en el hecho de que el Gobierno ya cumplió su ciclo en el sector eléctrico porque la capacidad de generación de energía eléctrica en el país es suficiente.
En tanto que en los actos demandados se adujeron únicamente i) las facultades legales de la Nación para decidir sobre la enajenación de sus activos, ii) la recomendación que en ese sentido hizo el documento CONPES 3281 de 2004, iii) la facultad concedida al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-Fonade para administrar el Programa de Aprovechamiento de Activos y Enajenación de Participaciones de la Nación, incluidas las de ISAGEN, iv) la realización de estudios técnicos no especificados, v) el concepto favorable del Consejo de Ministros, vi) la prohibición de aplicar la Ley 80 de 1993, vii) las obligaciones que debían cumplirse en curso del proceso de enajenación, de acuerdo con el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995, viii) el envío del programa de enajenación a la Defensoría del Pueblo y ix) la suscripción del Acuerdo de Accionistas.
Con esas contradicciones sobre la justificación, la necesidad y la destinación de los recursos obtenidos con la venta de acciones de ISAGEN, queda al descubierto la falsa motivación.
2.2.3.- Igualmente, analizado el contexto de las afirmaciones hechas por el Gobierno para justificar la venta de ISAGEN, se deduce que las mismas, además de contradecir la motivación de los actos demandados, son falsas y atentan contra los principios de razonabilidad, sensatez, responsabilidad, transparencia, economía, planeación, prudencia administrativa, proporcionalidad, conveniencia, oportunidad y legitimidad, por lo siguiente:
(i) La venta de ISAGEN no es necesaria para financiar las vías 4G, ya que existen otras alternativas para su financiamiento. Así lo reconoció el Presidente de la República en declaración del 14 de agosto de 2014 durante su intervención en la reunión del Consejo Nacional de Competitividad en el Palacio de Nariño.
Igualmente el Congreso de la República, el 15 de mayo de 2015, radicó ante el Ministerio de Hacienda un texto con 22 alternativas de financiación de las vías 4G, resultado de asesorías de expertos y reconocidos académicos, economistas y financieros[1]. Ese mismo día, el Ministro de Hacienda autorizó la financiación de las vías 4G mediante los Fondos de Pensiones, por una suma de 18 billones de pesos, equivalente al 10% de lo que tienen disponible dichas entidades para inversión; valor que supera en 4 veces los recursos que se obtendrían por la venta de ISAGEN.
(ii)No es claro el valor que se requiere para la financiación de las vías 4G ni cuánto de la venta de ISAGEN estaría destinado para dicho fin. Si bien el Ministro de Hacienda ha defendido que requiere para la tercera ola de las 4G 5 billones de pesos que provendrían de ISAGEN, el Presidente de la Financiera de Desarrollo Nacional ha manifestado que tan solo requiere 3 billones, “grave inconsistencia pues deja al descubierto que el resto de recursos que se obtengan de ISAGEN se quedarán sin destinación clara”.
(iii) Los entes de control han advertido sobre los riesgos de vender ISAGEN y los riesgos de invertir el dinero de la venta en vías. La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la Republica han advertido sobre la inoportunidad e inconsistencia de la venta, así como de su impacto negativo en las finanzas públicas, ya que los ingresos que la Nación obtenía por los dividendos de ISAGEN no serán reemplazados, por lo que su ausencia en el Presupuesto General de la Nación se vería reflejada en el mediano y corto plazo.
La Contraloría, en el boletín macro fiscal No. 7 del 15 de mayo de 2015, advirtió la existencia de un detrimento patrimonial con esta decisión, razón por la que propuso seis alternativas a la venta de ISAGEN. Igualmente, la comunidad académica ha rechazado la venta de ISAGEN en la medida en que existen otras alternativas para financiar las vías 4G.
(iv)No es cierto que la venta de ISAGEN sea necesaria para financiar las vías 4G. Cuando se expidió el Decreto 1609 del 30 de julio de 2013 las vías 4G no estaban diseñadas. Ese mes apenas se había creado el Fondo de Inversión Nacional para la financiación de la cuarta generación de concesiones en infraestructura y, el CONPES 3760, que aprueba las 4G, es de fecha del 20 de agosto de 2013.
(v) Es falso que con la venta de ISAGEN la Nación esté simplemente cambiando un activo por otro. No es cierto que se trate del simple cambio de un sector (energía) a otro (vías 4G), pues ambas inversiones no son equiparables, en la medida en que no existe certeza de que las vías como activo sean rentables.
(vi) Es incierta la destinación de los recursos que ingresen por la venta de las acciones que la Nación posee en ISAGEN. Mientras la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado informa que los recursos ingresarán al presupuesto para cumplir con los planes de desarrollo, el Ministro de Hacienda afirma que los recursos no harán unidad de caja con el Presupuesto General de la Nación.
(vii) No es cierto que la Nación haya cumplido su ciclo en el mercado de energía eléctrica y que este sector no requiera de la participación del Estado. La prestación de los servicios públicos domiciliarios, como lo es el de energía eléctrica, es una función inherente al Estado y, por tanto, es una inversión social necesaria para garantizar la expansión requerida para surtir la demanda futura, más cuando el mercado de la generación de energía eléctrica en el país es un oligopolio.
Colombia cuenta con 56 generadoras de energía eléctrica, de las cuales, según la UPME, solo cinco concentran el 76% de la energía generada en el país: EPM (22%), EMGESA (20%), ISAGEN (19%), GECELCA (8%) y EPSA (7%). Con la privatización de ISAGEN el Estado renuncia por completo a la posibilidad de determinar los precios en el mercado oligopólico de generación de energía eléctrica, incorporando unas reglas de juego de libre competencia a un sector que no es de competencia perfecta.
Por tal razón, la presencia del Estado es necesaria para tener un mecanismo efectivo de control de precios, de costos y del mercado.
(viii) Existe incertidumbre sobre la administración de los recursos que se obtengan por la venta de ISAGEN. No hay estudios de riesgo serios que determinen o garanticen que el FONDES será la solución.
La improvisación del Gobierno en el tema se evidencia en el hecho de que aún no se ha definido ni siquiera el porcentaje de apalancamiento que se requiere para iniciar los proyectos de las vías 4G y, mucho menos, los proyectos específicos a los que serán destinados dichos recursos. Eso “demuestra absoluta carencia de estudios, de rigor, de planeación”.
(ix) No es cierto que ISAGEN, como activo, no pueda salir del país. El Gobierno Nacional oculta que en la Cuarta Adenda al Reglamento de la Segunda Etapa de la venta de las acciones que la Nación posee en ISAGEN, publicado el 3 de marzo de 2015, se obliga al futuro inversionista a conservar el domicilio social de la empresa sólo durante siete años, contados de la fecha de cierre, tal como se desprende del inciso h del numeral 6.4.1.
Así las cosas, “el nuevo propietario extranjero podrá cambiar el domicilio de ISAGEN a cualquier paraíso fiscal, en el cual no solo quedarán los beneficios económicos usufructuados de nuestro mercado nacional de energía, sino también la jurisdicción a la que debe responder, afectando gravemente el control jurídico sobre la empresa y para efectos de práctica litigiosa saliendo del alcance por parte del Estado colombiano, de tal suerte que si el nuevo dueño decide vender energía a países vecinos sin priorizar nuestro mercado interno, lo podría hacer, poniendo en grave riesgo de desabastecimiento a los ciudadanos colombianos”.
Los actos demandados incurren en desviación y abuso de poder porque persiguen una finalidad distinta al bien común y al interés general, circunstancia que vulnera los artículos 29, 83, 114, 209, 224, 365 y 366 de la Constitución por cuanto el proceso de enajenación no cumple con el debido proceso administrativo consagrado en la Ley 226 de 1995.
Y eso “se evidencia al analizar la proporcionalidad de la decisión, al ponderar el tipo de activo a vender, el posicionamiento del mercado del activo en venta, el tipo de destinación de los recursos a recibir y el impacto de la venta. Es decir, los efectos fiscales, financieros, sociales, ambientales, jurídicos, laborales, de continuidad del servicio, de soberanía, el impacto prospectivo en el desarrollo del sector, la economía en general, entre otros”.
No puede perderse de vista, además, que el Gobierno Nacional no ha tomado ninguna medida que permita corregir los riesgos que se evidenciaron en el estudio “Second Review of Firm Energy Auctions in Colombia”, contratado por la CREG en el año 2012. Por el contrario, “ha tomado decisiones que podrían aumentar aún más el riesgo de no poder garantizar la demanda de energía al decidir poner en venta la empresa ISAGEN”.
Igualmente, los derechos de los administrados se ponen en riesgo con la venta de ISAGEN porque “los usuarios de los servicios de energía, se ven abocados a riesgos y cambios que afectan su calidad de vida, por ser un mercado oligopólico, lo cual pone en peligro la expansión, la confiabilidad y las tarifas”, más cuando ninguna empresa privada ha invertido, en los últimos 10 años, en proyectos de generación de más de 500 MW.
Los decretos cuestionados fueron expedidos en forma irregular, pues no estuvieron precedidos de los correspondientes estudios técnicos. Además, porque violan la regla fiscal y el criterio de sostenibilidad fiscal, ya que alteran en forma negativa las cuentas fiscales de la Nación en la medida en que el Estado deja de percibir las utilidades que reporta la compañía.
Así mismo, porque la venta de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN no fue incluida en el Marco Fiscal a Mediano Plazo, el Proyecto de Ley de Presupuesto General de la Nación, el Plan de Inversiones del Plan Nacional de Desarrollo, instrumentos estos de materialización de la regla fiscal.
También hay irregularidades en la expedición, si se tiene en cuenta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público carecía de competencia para diseñar el programa de enajenación de las acciones de ISAGEN, pues el autorizado para tales efectos era el Ministerio de Minas y Energía, titular de la participación accionaria.
Adicionalmente, porque no se le dio la oportunidad a la Defensoría del Pueblo de que ejerciera control sobre el programa de enajenación.
Finalmente, alegan que “las firmas presidenciales de los tres decretos demandados no coinciden. (Tacha de Falsedad)”.
3.1.1.- El medio de control de nulidad no es el escenario para exponer, por razones de conveniencia, las inconformidades de los ciudadanos con las decisiones de la administración, pues para eso existen otros mecanismos de participación social y política. La vía judicial no puede servir como instancia adicional de las decisiones de la administración comoquiera que su propósito es analizar la conformidad de los actos administrativos al ordenamiento normativo.
En consecuencia, como la demanda está encaminada a hacer un juicio político respecto de la enajenación de las acciones del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P., ese asunto escapa de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Además, la necesidad y/o conveniencia de la venta de la participación accionaria del Estado en ISAGEN fue adoptada antes de la expedición de los actos acusados: los actos solo concretan la forma en que debe llevarse a cabo la enajenación. La decisión de vender los activos, que es lo que discuten los demandantes, no se tomó en los decretos demandados, pues estos solo regulan el procedimiento que debe surtirse para tal fin.
3.1.2.- Excepciones:
Inepta demanda por indebida formulación de los cargos: los demandantes cuestionan el contenido de los actos demandados y en forma paralela acusan una presunta irregularidad en la expedición de los mismos. Los cargos debieron presentarse como subsidiarios, pues es claro que el análisis del fondo de los decretos acusados solo procede una vez se ha descartado la existencia de irregularidades en su expedición.
Cosa juzgada: En sentencia del 10 de septiembre de 2015 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la nulidad de los Decretos 1609 y 2316 de 2013 porque i) en su expedición se cumplieron los mandatos del artículo 60 de la Constitución y la Ley 226 de 1995 y, ii) los cargos apuntaban a desvirtuar la pertinencia –en términos económicos- de la enajenación, así como los posibles efectos que tal determinación pudiera tener, asuntos ajenos al juicio de legalidad.
3.2.1.- No existe relación entre el contenido de los decretos acusados y los argumentos de la demanda. Si bien se busca la nulidad de los actos que fijaron el procedimiento de enajenación de las acciones del Estado en ISAGEN, los cargos se relacionan con la conveniencia de la decisión de vender esa participación accionaria.
3.2.2.- La demanda no cumple con la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, ya que el concepto de la violación se limita a hacer afirmaciones sin sustento e invocar normas sin indicar las razones por las que fueron desconocidas.
3.2.3.- No es cierto que el Decreto 1609 de 2013, por el que se aprobó el plan de enajenación de los activos del Estado en ISAGEN, debiera incluir las normas fiscales y presupuestarias que dieran cuenta de la destinación de los recursos obtenidos con la venta, pues se trata de un acto reglamentario que debe sujetarse a las pautas fijadas en los artículos 7, 10 y 11 de la Ley 226 de 1995, normas que no se refieren a dicha obligación.
No existe norma que consagre como requisito de validez de los actos que regulan el procedimiento de enajenación de la participación accionaria estatal, la explicación del destino que se dará a los recursos de la venta.
3.2.4.- Los posibles efectos de un acto administrativo no son objeto del análisis que corresponde hacer con ocasión del medio de control de nulidad, de manera que deben desestimarse los planteamientos relativos a las presuntas consecuencias negativas de la enajenación en la producción de energía del país.
3.2.5.- No hay falsa motivación porque las referencias que hicieron los demandantes a entrevistas y otras manifestaciones públicas versan sobre declaraciones y noticias posteriores a la expedición de los actos demandados, que en todo caso, no provienen de los encargados de adoptar la decisión de enajenar los activos del Estado en ISAGEN.
Las aparentes contradicciones entre dichas manifestaciones y los fundamentos de los actos nada dicen sobre la legalidad de los mismos, pues aquellas están dirigidas a cuestionar la destinación del dinero producto de la venta, asunto que es irrelevante en el juicio de legalidad. Además, por tratarse de reportes periodísticos e informaciones provenientes de terceros, su valor probatorio depende de la ratificación que sus autores hagan de los mismos, carga probatoria que en este caso no se cumplió.
De otro lado, las razones políticas que motivaron la adopción de venta de ISAGEN no debían incluirse en la justificación del Decreto 1609 de 2013, dada la naturaleza discrecional de la decisión de enajenación.
3.2.6.- Si bien en los procedimientos de enajenación de activos de la Nación no se aplica la Ley 80 de 1993, por expresa disposición de la Ley 226 de 1995 sí deben respetarse los principios de la función administrativa a que se refieren la Constitución Política, el CPACA, la Ley 489 de 1998 y la misma Ley 80, y así se hizo en este caso.
3.2.7.- El supuesto desconocimiento de la regla fiscal ya fue objeto de un pronunciamiento judicial con efectos de cosa juzgada: sentencia del 10 de septiembre de 2015, proferida en el proceso No. 21025.
En su calidad de interviniente en el proceso solicitó que se negara la nulidad de los actos demandados, con fundamento en los siguientes argumentos:
4.1.- No es competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo realizar un juicio político sobre los actos demandados –excepción de falta de competencia-.
Además, la demanda es inepta por ausencia de concepto de la violación respecto de los Decretos 2316 de 2013 y 1512 de 2014, y por falta de certeza, especificidad y pertinencia del concepto de la violación.
4.2.- Las declaraciones hechas por funcionarios del Gobierno en debates de control político, así como los reportes y noticias periodísticos sobre la destinación de los recursos generados por la venta de las acciones en ISAGEN, no pueden servir de criterio para determinar la legalidad de los actos acusados, comoquiera que esta se establece en relación con normas legales.
4.3.- Los procesos de enajenación de los activos de la Nación se rigen por la Ley 226 de 1995, que expresamente prohíbe la aplicación de la Ley 80 de 1993.
4.4.- El cargo relativo a la falsedad en la firma del Presidente de la República en los decretos cuestionados no fue sustentado y carece de prueba, razón por la que no puede ser analizado. En todo caso, la tacha de documentos debió hacerse de conformidad con las reglas fijadas en los artículos 269 y 270 del Código General del Proceso y no a manera de especulaciones sin fundamento.
4.5.- La presunta falta de estudios técnicos que respalden los actos demandados fue objeto de la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2015 por la Sección Cuarta en el proceso No. 21025 (acumulado); luego, se trata de un asunto cobijado por la figura de cosa juzgada respecto del cual no podría hacerse manifestación alguna.
La misma conclusión –existencia de cosa juzgada– cabe respecto de los argumentos expuestos para sustentar la expedición irregular de los actos.
5.1.- Los demandantes presentaron alegatos de conclusión en los que, en términos generales, reiteraron los cargos expuestos en la demanda.
Adicionalmente, señalaron que no se configura la excepción de cosa juzgada porque: i) no hay identidad de partes, comoquiera que se trata de actores diferentes y, ii) las pretensiones y cargos son diferentes, pues en este caso se pide la nulidad completa del Decreto 1609 de 2013 y los actos que lo modificaron, por falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder; en tanto que en el proceso anterior se solicitó la nulidad parcial de los Decretos 1609 y 2316 de 2013, por indebida notificación al Congreso de la República y el Defensor del Pueblo.
Así mismo, indicaron que se vulneró su derecho al debido proceso porque no se acumuló el presente proceso al adelantado ante el Despacho del Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 21025, pese a tratarse de asuntos similares. Por eso, tampoco es aplicable la sentencia dictada en ese proceso, pues “se produjo existiendo una indebida acumulación[2]”.
Finalmente, insistieron que el Decreto 1609 de 2013 fue el acto en el que se concretó la decisión de enajenar la participación accionaria del Estado en ISAGEN, pues antes de este no existe ninguna otra determinación en ese sentido.
5.2.- El Ministerio de Minas y Energía reiteró la existencia de cosa juzgada en el caso concreto, en vista de que en la sentencia de septiembre 10 de 2015 la Sección Cuarta se pronunció sobre la legalidad de los Decretos 1609 y 2316 de 2013, también objeto de este proceso.
5.3.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda.
El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por lo siguiente:
6.1.- No es posible acusar los decretos demandados de falta de motivación y falsedad en los motivos porque se trata de causales de nulidad excluyentes, en la medida en que un acto que carece de motivación no puede al mismo tiempo adolecer de falsedad. Por lo tanto, el examen de legalidad debe circunscribirse a los cargos por falsa motivación, comoquiera que al exponer tal causal, los demandantes reconocen que los actos cuestionados sí fueron motivados.
6.2.- Existe cosa juzgada en relación con la falta de estudios técnicos, la vulneración de la regla fiscal, la no inclusión de la venta en el Presupuesto General de la Nación y en el Plan Nacional de Desarrollo, y la presunta falta de competencia del Ministerio de Hacienda, porque tales aspectos fueron decididos por el Consejo de Estado en la providencia dictada en el proceso 21025 (acumulado).
6.3.- La Ley 80 de 1993 no es aplicable al caso objeto de estudio pues así lo ordena en forma expresa el artículo 2 de la Ley 226 de 1995.
6.4.- La legalidad de los actos administrativos se analiza en relación con las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA, de manera que las presuntas inconsistencias entre los motivos de los decretos demandados y las afirmaciones y noticias a que se refirieron los actores no tienen valor en el presente proceso[3].
6.5.- No se acreditó que los actos demandados fueron expedidos con desviación de poder. Para demostrar tal circunstancia era necesario probar que “mediante el programa de enajenación de acciones el Gobierno [perseguía] una finalidad distinta al bien común, por el hecho de no tener como propósito mejorar la prestación del servicio de energía a cargo de ISAGEN”.
CONSIDERACIONES
Le corresponde a la Sala determinar la legalidad de los Decretos 1609 y 2316 de 2013 y 1512 de 2014, por los cargos de falta de motivación, falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular.
De acuerdo con los argumentos expuestos por las partes y la fijación del litigio, los problemas jurídicos específicos que debe resolver la Sala son los siguientes:
2.1.- Para la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado existe cosa juzgada con base en la sentencia proferida por esta Sección el 10 de septiembre de 2015 en el proceso No. 21025[5].
2.2.- El fenómeno de la cosa juzgada garantiza el principio de unidad y seguridad jurídica, de modo que solo haya un pronunciamiento sobre la misma materia. Por tal razón, cuando se produce una decisión jurisdiccional definitiva que pone fin a un conflicto, esta se vuelve intangible, por lo que ningún otro juez puede volver sobre el asunto.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 del C.P.A.C.A., la sentencia que niega la nulidad del acto demandado produce efectos de cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
En esas condiciones, la configuración del fenómeno de cosa juzgada requiere: a) que el proceso recaiga sobre el mismo objeto y, b) que exista identidad de causa. Debe existir plena coincidencia en la razón o motivos por los cuales se demanda, esto es, en las normas violadas y el concepto de la violación.
2.3.- En la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2015, dictada en el expediente con radicado 11001-03-26-000-2014-00054-00 (21025) –acumulado-, se declaró la legalidad de los Decretos 1609 y 2316 de 2013, demandados en este proceso, con fundamento en los siguientes argumentos:
El medio de control de nulidad no es el mecanismo adecuado para ejercer un control político o social frente a las decisiones del Estado, ni para evaluar su incidencia económica o la afectación futura y aún incierta de las finanzas públicas.
Tampoco se trata de un juicio para examinar desde un punto de vista extrajurídico si es correcta y conveniente la política de enajenación de un activo para invertir en un proyecto específico, ni es un juicio frente a la gestión fiscal de los recursos que obtenga el Gobierno Nacional como consecuencia de la enajenación de ISAGEN.
De acuerdo con el artículo 60 de la Constitución Política, el Estado puede disponer libremente de su participación en una empresa, siempre que adopte medidas para ofrecerla de manera preferente a los trabajadores y organizaciones solidarias, en los términos señalados por la Ley 226 de 1995.
De ahí que “la decisión adoptada hace parte de una política económica de financiación que le permite al Estado decidir discrecionalmente qué activos optimiza o cuáles otros enajena, en el ámbito de las competencias del Gobierno Nacional”. Aspecto reforzado por los CONPES 3281 de 2004 y 3760 de 2014 en los que se formuló recomendación para adelantar una estrategia coordinada entre las diferentes entidades estatales con el fin de identificar los activos de la Nación que podrían ser objeto de aprovechamiento o enajenación.
Las restricciones fijadas en los actos demandados para el acceso de las personas naturales destinarias de condiciones especiales –como el límite impuesto en relación con el número de acciones que se podían adquirir– no desconocen el derecho de preferencia, pues son medidas administrativas tendientes a evitar conductas que resultan contrarias a los principios generales de la Ley 226 –como la participación de testaferros o con fines especulativos–, lo que hace posible, precisamente, el desarrollo del principio de democratización.
La Ley 226 de 1995 exige que la enajenación de participación accionaria estatal se realice con base en estudios técnicos que valoren la entidad, las acciones y todas las condiciones del mercado. Por tal razón, no deben realizarse estudios que examinen y determinen la conveniencia y oportunidad de negociar una propiedad accionaria específica.
Los estudios exigidos sí se realizaron: el programa de enajenación se elaboró con base en el avalúo técnico-financiero de la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink, el cual fue avalado mediante el concepto técnico rendido por Valfinanzas Banca de Inversión.
La expedición de los actos demandados garantizó la continuidad del servicio prestado por ISAGEN. El programa de enajenación estableció reglas para contratar un operador idóneo en caso que los destinatarios de las condiciones especiales adquirieran más del 50% de las acciones en circulación. En la segunda etapa también se fijaron requisitos para garantizar que el adquiriente tuviera capacidad financiera y experiencia técnica en el sector energético.
Además, el objeto social de la compañía se seguirá desarrollando, independientemente de la composición accionaria.
El Defensor del Pueblo no debe intervenir de forma previa y obligatoria en el diseño de un programa de enajenación de acciones estatales. En todo caso, el proyecto sí fue remitido y el Defensor se pronunció en relación con el diseño de los reglamentos y formuló las observaciones que consideró necesarias.
El Gobierno Nacional presentó ante el Congreso de la República el plan de enajenación anual en forma global con los avalúos preliminares. En ese plan se remitió toda la información relativa al programa de enajenaciones para la vigencia 2013, en la que se incluyó la venta de ISAGEN.
El precio de la acción fue estimado en $3.178, esto es, dentro del rango de valoración del activo ($2.224 a $3.178) que se hizo antes del proceso de enajenación.
Así mismo, no hubo irregularidades en la determinación del precio, porque este fue fijado antes de que iniciara la primera etapa del proceso, es decir, antes de la oferta pública, por lo que “se mantuvo durante la vigencia de la primera etapa para garantizar la preferencia de los destinatarios de las condiciones especiales”.
Con los recursos percibidos por la enajenación, el Estado evita recurrir al endeudamiento y, por ende, no aumenta el déficit fiscal máximo previsto en el artículo 5 de la Ley 1473 de 2011. De esa manera, se procura mantener sanas las finanzas públicas.
Tampoco se vulnera la regla fiscal ya que: i) la venta de la participación accionaria de ISAGEN no debía incluirse de manera expresa en el marco fiscal de mediano plazo ni en el proyecto de ley de presupuesto general de la Nación, pues bastaba con que se incluyera de manera general la venta de activos como política de financiación del Estado, la que fue aprobada mediante la Ley 1687 de 2013[7]; ii) el hecho de que el Estado deje de percibir los dividendos que reporta ISAGEN no implica una afectación negativa de las finanzas públicas porque, a pesar de representar un ingreso importante, no es significativo frente a los ingresos totales del Estado y, por ende, no tiene la entidad suficiente para afectar el resultado fiscal estructural, y, iii) la decisión adoptada por el Gobierno Nacional cumplió con la valoración previa del activo (art. 7 L. 226), único estudio que ordena la ley para adelantar el programa de enajenación accionaria.
No era necesario que en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 se incluyera de manera específica la enajenación de la participación accionaria que la Nación poseía en ISAGEN. En el Plan Nacional de Desarrollo se fijan políticas públicas generales; no se requiere un grado de detalle de cada una de las operaciones en las que se concreten las políticas del Gobierno Nacional[8].
De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que existe cosa juzgada respecto de las materias sobre las que se pronunció esta Sección en sentencia del 10 de septiembre de 2015, por lo que debe estarse a lo decidido frente a: i) la facultad del Gobierno Nacional para enajenar su participación accionaria en ISAGEN, ii) el cumplimiento de los mandatos de democratización, preferencia, protección al patrimonio público y continuidad del servicio, iii) el respeto de las normas de procedimiento de la Ley 226 y, iv) la improcedencia de examinar la conveniencia de la política económica de enajenación de activos estatales en esta sede judicial.
Todo, porque se registra una identidad de causa entre lo decidido por la Sección y algunos de los cargos formulados en la presente demanda, específicamente con: i) los elementos que estructuran el vicio de expedición irregular, esto es, la violación de la sostenibilidad fiscal y de la regla fiscal, ausencia de estudios de conveniencia de la enajenación, incompetencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para elaborar el programa de enajenación y la pretermisión de la etapa para el control de la Defensoría y, ii) la falsa motivación fundada en argumentos de conveniencia u oportunidad de la decisión de enajenar las acciones que la Nación posee en ISAGEN o, en los términos de la demanda, el cambio de un activo por otro.
En ese orden de ideas, se declarará probada la excepción de cosa juzgada respecto a dichos argumentos, bajo el entendido de que no se requería la identidad de partes pues cualquier persona está habilitada para la interposición del medio de control de nulidad (art. 137).
4.1.- La lectura de los considerandos de los actos demandados permite concluir que éstos se sustentaron en circunstancias fácticas y jurídicas, no en expresiones genéricas y sin contenido, como lo afirman los demandantes.
Los hechos que sustentan las decisiones adoptadas en los actos demandados corresponden a los siguientes: (i) la Nación es propietaria de la mayoría de las acciones de ISAGEN; (ii) existe un convenio interadministrativo para realizar la gerencia del programa de enajenación de la participación accionaria de la nación en las diferentes empresas, previsto por el documento CONPES 3281 de 2004; (iii) existe concepto favorable de los Ministros; (iv) la Defensoría del Pueblo conoce el programa de enajenación de ISAGEN; (v) se suscribió una oferta de acuerdo de accionistas de ISAGEN; (vi) existe un amplio interés del mercado en participar en el proceso de enajenación de ISAGEN y; (vii) la Sección Cuarta del Consejo de Estado suspendió el proceso de enajenación pero luego fue levantada la medida.
Normativamente, las decisiones adoptadas en los decretos acusados se fundamentan, esencialmente, en los artículos 60 y 189-11 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y en el documento CONPES 3281 de 2004.
Así las cosas, no se puede predicar falta de motivación de los actos enjuiciados, pues sí existieron motivos, los cuales, por demás, se orientaron a la implementación del procedimiento para la venta de las acciones que la Nación posee en ISAGEN, fijar su plazo y el valor de las acciones.
4.2.- Agréguese a ello, que en los actos no debía plasmarse la destinación de los recursos obtenidos con la enajenación ya que no existe norma que prevea esta obligación: la Ley 226 no dispone este deber dentro de los principios y reglas aplicables a los programas de enajenación que establece.
Luego, como no era necesario que se indicara en los actos demandados la forma en que serían invertidos los recursos que generara la venta de ISAGEN, no es posible predicar la falta de motivación alegada en la demanda.
5.1.- Para los demandantes el vicio se configura porque la Ley 226 de 1995 no excluye la aplicación de la Ley 80 y porque los motivos de los actos demandados no coinciden con las declaraciones del Gobierno Nacional, las que, además, califican de falsas.
5.2.- La Ley 80 de 1993 no es aplicable a los procesos de enajenación de la participación accionaria pública. Así lo dispone el artículo 2 de la Ley 226, según el cual:
“ARTÍCULO 2o. DEMOCRATIZACIÓN. Todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. La Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria”. (Subrayas fuera del texto).
Por lo tanto, como la norma reglamentaria ratifica lo dispuesto por el legislador, mal podría afirmarse que se trata de un argumento falso o inventado por el Gobierno Nacional.
Como se ha dicho, la inaplicación de la Ley 80 de 1993 no implica que se desconozcan los principios de la función administrativa: el proceso de enajenación de la participación accionaria de la Nación en una empresa debe estar guiado por los principios propios de la administración pública, pues estos rigen todas las actuaciones de las autoridades, al margen del régimen legal al que estén sometidas.
5.3.- De otro lado, la indicación ante medios de comunicación y en sede de control político de una serie de argumentos que justifican la venta de ISAGEN, que no fueron expuestos en los actos acusados, no da lugar a la existencia de un vicio por falsa motivación, pues se trata de aspectos que dan razón de la conveniencia de la decisión. Pero ellos no hacen parte del objeto del juicio de legalidad que compete hacer a esta jurisdicción.
Por esa razón, no es necesario examinar la veracidad, o no, de las afirmaciones realizadas por el Gobierno Nacional ante los medios de comunicación y en sede de control político.
Así las cosas, el cargo no prospera.
La desviación de poder supone la utilización de los poderes, atribuciones o competencias para el logro de una finalidad contraria a los fines para los cuales se otorgaron. Se trata de un vicio que se predica de quien expide el acto administrativo por lo que su prueba requiere de la acreditación de los motivos personales o subjetivos que permearon la expedición del acto.
En ese sentido, los cuestionamientos sobre la idoneidad, conveniencia y eficacia de la venta de las acciones del Estado en ISAGEN no permiten determinar la existencia del vicio: una cosa es que los actores consideren que la venta de ISAGEN no es una vía idónea, ni conveniente de obtener recursos para desarrollar proyectos del Gobierno Nacional –como lo sería la financiación de las vías 4G– y otra, distinta, que esa sola circunstancia demuestre una desviación de poder.
La omisión de informar en los actos que regulan el proceso de enajenación sobre el uso que se dará al dinero obtenido con la venta tampoco es muestra de una desviación de poder. Tal cuestión no era obligatoria en los actos y, en todo caso, escapa del objeto del juicio de legalidad por ser una decisión discrecional de política pública.
7.1.1.- En el concepto de la violación los demandantes afirmaron que “las firmas presidenciales de los tres decretos demandados no coinciden(Tacha de Falsedad)”.
Sobre ese tema no se hizo ninguna aseveración en la demanda ni en las intervenciones posteriores (audiencia inicial y alegatos de conclusión). No obstante, la Sala entiende que la afirmación estaba dirigida a que se indagara sobre la autenticidad de la firma del Presidente de la República en los actos demandados.
En este caso, en la audiencia de pruebas se ordenó exhortar al Presidente de la República para que certificara si reconocía las firmas plasmadas en tales decisiones. En respuesta, la Secretaría Jurídica de Presidencia remitió copia de los decretos demandados, con la precisión de que se trataba de copias auténticas.
Luego, por ese aspecto no existe ningún vicio.
En los alegatos de conclusión, los demandantes manifestaron el desconocimiento de su derecho al debido proceso porque el Despacho del Consejero Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, pese a tratarse de asuntos idénticos, no acumuló el presente proceso al expediente conformado por los procesos Nos. 21025, 21047 y 20946.
Las inconformidades respecto de la decisión adoptada mediante auto del 21 de julio de 2015, en el que se rechazó por extemporánea la solicitud de acumulación del presente proceso, debieron ser planteadas en la oportunidad procesal que la ley establece para tal fin, esto es, en el término de ejecutoria de la providencia.
Luego, como esa determinación quedó en firme porque los hoy demandantes guardaron silencio, mal puede discutirse en esta instancia, razón por la que no se configura la afectación del debido proceso.
En el presente proceso también se demanda el Decreto 1512 de 2014, que no fue demandado en el proceso resuelto mediante sentencia del 10 de septiembre de 2015, respecto de la cual se declaró la cosa juzgada.
Frente a este decreto los demandantes no expusieron cargos concretos que cuestionaran su contenido, esto es, la prórroga de la vigencia del programa de enajenación de ISAGEN, de ahí que la decisión de los vicios alegados frente a los otros decretos demandados resulta aplicable para este.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
1.- Estarse a lo resuelto en la sentencia del 10 de septiembre de 2015, proferida por esta Sección en el proceso 110010326000201400054 00 (21025) (acumulado), toda vez que en relación con la misma existe COSA JUZGADA parcial, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2. -Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.
3.- No se condena en costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
4.- Se acepta la renuncia presentada por el abogado Mateo Floriano Carrera, apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía (fl. 912 cuaderno principal 2).
5.- Cópiese, comuníquese a las autoridades públicas interesadas y cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en audiencia de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Presidente de la Sección
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[1] Las 22 alternativas a la venta de ISAGEN para financiar las vías 4G fueron las siguientes: “1) Usar las utilidades sobre las reservas internacionales. En 2014 hubo un superávit de 21 billones de pesos a 2014 sobre las reservas. 2) Adquisición de las acciones de ISAGEN por diversas empresas públicas nacionales. 3) Enfrentar la Evasión Fiscal. 4) Traer 2.500 Millones de dólares de las Reservas Internacionales. 5) Emisión de Bonos de Infraestructura que permita captar recursos de Fondos de Pensiones. 6) Usar 2 billones de la Reserva de regalías de las regiones. 7) Emitir Deuda en Pesos (TES) con grado de inversión de Colombia. 8) Emitir Deuda en Dólares (BONOS YANKEES). 9) Procurar la participación de Organismos Multilaterales Internacionales como el BID, la CAF (Corporación Andina de Fomento), la IFC (Corporación Financiera Internacional) y el Banco Mundial. 10) Emisión de Bonos Fogafin. 11) La Titularización de Dividendos de diversas entidades como Isa, ISAGEN, Ecopetrol, Telecom, Eléctricas Regionales, etc. 12) Usar un porcentaje de los Recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización. 13) Vender Empresas no Estratégicas tales como Telefónica Telecom. 14) Usar las Cuentas abandonadas. 15) Priorizar el gasto. 16) Capitalización a través de deuda de la financiera de desarrollo nacional. 17) Hacer que ISAGEN sea socia de la financiera Nacional de Desarrollo. 18) Colombia también puede explorar garantías parciales de Banca Multilateral, al igual que emplear mejores métodos de Financiamiento Estructurado de Proyectos. 19) Titularizar los flujos de ISAGEN. 20) La nación cuenta con grado de inversión y calificación crediticia. 21) La Contraloría General de la Republica ha propuesto enajenar otros activos como Ecopetrol o Bancoldex. 22) Organizar el esquema de ejecución.” (Fl. 6-7 del cuaderno de medidas cautelares).
[2] Fl. 821. Cuaderno principal 2.
[3] Fl. 909. Cuaderno principal 2.
[4] Aunque fue propuesta como excepción previa, no se decidió sobre la misma en la audiencia inicial habida cuenta de que no estaba conformada la Sala de Decisión y por su naturaleza mixta (puede ser previa o de fondo), bien podía ser objeto de pronunciamiento en la sentencia.
[5] C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
[6] El Ponente de este proceso se apartó de la posición adoptada por la mayoría al considerar que las limitantes autorizadas por la Ley 226 de 1995 están referidas únicamente a la negociabilidad de las acciones adquiridas y el monto máximo de acciones que pueden comprar las personas que ejerzan cargos en el nivel directivo de la empresa. Sin embargo, la decisión mayoritaria es la que debe seguirse al constituir el precedente aplicable sobre el particular.
[7] Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2014.
[8] La estrategia financiera sustentada en la gestión de activos sí estaba definida en el Plan Nacional de Desarrollo correspondiente al cuatrienio 2010–2014, lo que le permitía al Gobierno Nacional elegir autónomamente los bienes objeto de enajenación o consolidación.