Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Silvio Escudero Castro

Norma demandada:  Decreto 107 del 13 de enero de 1994

Demandante:  ISMAEL ENRIQUE ARCINIEGAS BAEDECKER Y JOSE NOE TELLEZ MUÑOZ

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

DEROGATORIA DE NORMA - Improcedencia de Control Jurisdiccional / REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DE LA PROCURADURIA GENERAL Y DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO - Derogatoria del Acto antes de ser Demandado / SUSTRACCION DE MATERIA - Derogación de Norma / SUSTRACCION DE MATERIA - Improcedencia de Pronunciamiento de Fondo

Lo primero que advierte la Sala es que la parte actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el mes de septiembre de 1995 a demandar los artículos 3 y 18 del Decreto 107 del 13 de enero de 1994, proferido por el Presidente de la República, cuando ya había desaparecido del mundo jurídico, esto es, luego de que fuera derogado por virtud del artículo 31 del Decreto 26 del 10 de enero de 1995, razón por la cual no hay lugar a un pronunciamiento de mérito. Sobre el particular, en providencia del 28 de marzo de 1996, emanada de la Sección Segunda de esta Corporación, recaída dentro del expediente 7620, en la que actuó como ponente el doctor Joaquín Barreto Ruiz, se señaló: "Las pretensiones de simple nulidad de actos de contenido general ya derogados, como el acusado en el presente proceso, los cuales por sí mismos no producen efectos concretos, hacen inútil e inocuo un pronunciamiento jurisdiccional al respecto: como se ha dicho, cuando ha sido derogado el acto antes de ser demandado se presenta sustracción de materia y aunque haya sido ilegal, no era procedente su enjuiciamiento por haber desaparecido de la vida jurídica". Así las cosas, como los preceptos acusados carecen de vigencia hoy en día, y carecían de ella al momento de introducirse el libelo inicial, amén de que sus efectos cesaron desde hace varios años se considera que debe rechazarse su control jurisdiccional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: 12428

Actor: ISMAEL ENRIQUE ARCINIEGAS BAEDECKER Y JOSE NOE TELLEZ MUÑOZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Procede la Sala a decidir la demanda que en ejercicio de la acción pública de "nulidad por inconstitucionalidad", consagrada en el artículo 237 numeral 2 de la Constitución Política, interpusieron los ciudadanos ISMAEL ENRIQUE ARCINIEGAS BAEDECKER y JOSE NOE TELLEZ, quienes actúan en nombre propio, contra los artículos 3°, inciso 2°, y 18 del Decreto 107 del 13 de enero de 1994, expedido por el Presidente de la República “por el cual se dictan normas sobre régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones”, en cuanto dispusieron que la prima técnica y la prima especial allí desarrolladas, no tendrían carácter salarial.

LA DEMANDA

Como hechos sustentatorios de las súplicas, manifiestan los signatarios del libelo inicial que los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, facultaron al Congreso para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales; que estos preceptos que sirvieron de base para expedir la Ley 4° de 1992, no facultaban para dividir el salario de los servidores públicos del Estado, entre ellos, de los del Ministerio Público, con la prima especial y con la prima técnica "sin carácter salarial", tal y como se hizo con los artículos 3° inciso 2° y 18 del Decreto 107 del 13 de enero de 1994, ni para disminuir los factores de salario que se tienen en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, como las cesantías y la pensión mensual vitalicia de jubilación.

Señalan que los artículos 25, 46, 48, 53, 58, 150 numeral 19 literales e) y f), 280 y 27 transitorio de la Constitución Política, no facultaron al Ejecutivo Nacional, para crear primas especiales "sin carácter salarial", para así menguar el régimen de prestaciones sociales, sino que al contrario las normas citadas se establecieron para proteger los derechos adquiridos a favor de los servidores estatales, entre los que se encuentran los del Ministerio Público.

Aducen que en la Ley 4° de 1992, artículo 1°, se dice que "El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:…b) los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación la Organización electoral y la Contraloría General de la República"; que el artículo 2° de la misma dispone que "Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) el respeto a los derechos adquiridos a los servidores del Estado, tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales".

Expresan que no obstante lo anterior, en los artículos 3° inciso 2° y 18 del Decreto No. 107 de enero 13 de 1994, se establecen una prima especial y una prima técnica "sin carácter salarial", dividiendo así y con violación de normas superiores, el salario para disminuir el régimen de prestaciones reguladas por los Decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978 en los artículos 9° y 135 respectivamente, que enseñan que para el efecto de la liquidación de las cesantías y la pensión mensual vitalicia de jubilación, se excluyen únicamente los viáticos recibidos por los funcionarios y empleados del Estado, cuando sean transitorios, si ellos tienen el carácter de permanentes deben tenerse en cuenta como factores salariales. Además el artículo primero inciso segundo de la Ley 33 de 1985 enseña que "No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones".

Como fundamento de sus asertos se apoyan en concepto del 26 de marzo de 1992, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, con Ponencia del doctor HUMBERTO MORA OSEJO; concepto del 17 de mayo de 1968, Sala de Consulta y servicio Civil, con Ponencia del doctor ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA; sentencia de la Sección Segunda, del 28 de octubre de 1993, recaída en el expediente No. 5244, actor María Cifuentes Rico, en la que actuó como ponente la doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION

Como tales señalan los artículos 150 numeral 19 literales e) y f), 25, 46, 48, 53, 58, 280 y 27 transitorio de la Constitución Política; 2° de la Ley 4° de 1992; 2° y 3° de la Ley 65 de 1946; parágrafo 1° del Decreto 1160 de 1947; 2° de la Ley 5° de 1969; 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 y 127 del C.C.A.

Los actores exponen que en el presente caso se ejerció la acción de "nulidad por inconstitucionalidad", consagrada en el artículo 237 numeral 2° de la Carta; que se quebrantó el artículo 25 de la Constitución Política ya que al establecer los artículos 3°, inciso 2° y 18 del Decreto 107 de 13 de enero de 1994, primas "sin carácter salarial" el Estado está menguando notoriamente el régimen prestacional de los trabajadores a su servicio, especialmente lo relativo a cesantías y pensiones.

Arguyen también, que se violaron los artículos 46 y 48 ibídem, por cuanto, la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Justicia Penal Militar, traían régimen prestacional, liquidados sobre la remuneración total mensual más elevada, más las duodécimas partes de las primas, y ahora, se liquidan solamente sobre una parte del salario, lo que conduce a una desprotección para las personas de la tercera edad. Y agregan “Esta norma Constitucional, si bien predica los derechos adquiridos son de tipo individual y no general, cabe hacerse esta pregunta: ¿ acaso no hay Leyes que vulneren el artículo 58 en cuanto a los derechos adquiridos con arreglo a las mismas . Sería un caso excepcional de norma Constitucional inviolable.” (Folio 12).

Afirman que de lo expresado por la Sala de Revisión 6 de la H. Corte Constitucional, en sentencia T-471 del 17 de julio de 1992 con Ponencia del doctor SIMON RODRÍGUEZ, se entiende que existe una relación estrecha entre la seguridad y las pensiones, y éstas últimas, al ostentar un poder de compra digno, le van a reportar a su titular beneficios de índole económico y social.

Por otro lado, consideran que el artículo 53 de la Carta Política establece el principio fundamental de: "…situación más favorable al trabajador…", el cual es vulnerado por los artículos demandados, ya que era más favorable la liquidación de las prestaciones sociales, en cuanto a las cesantías y pensiones, sobre la totalidad de la remuneración permanente como contraprestación del servicio.

Anotan que "El Decreto 107 está ajustado a los artículos 14 y 15 de la ley 4° de 1992, demandados ante la Corte Constitucional en las frases similares a las que se demandan de aquel Decreto, pero obsérvese que viola flagrante y ostensiblemente no solo las normas constitucionales en cita, sino además el artículo 2°, literales. a) de la referida ley que enseña: ‘a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;’ “.

Muestran que el artículo 53 ibídem, también consagra los principios de "…Primacía de la realidad sobre formalidades…" y de la "…garantía a la Seguridad Social …", que fueron desconocidos al disminuirse el régimen salarial y prestacional de los funcionarios; al igual que acontece con el inciso 3° del mismo artículo que establece que "El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".

Consignan que el artículo 150 constitucional, en sus literales e) y f), no facultó al Congreso para disminuir el sistema prestacional, y mucho menos “…al Ejecutivo Nacional para que así proveyera en la expedición del Decreto 107 de 1994”.

Citan el artículo 27 inciso tercero parte final, transitorio de la Constitución Política, que reza: "…El Procurador General señalará la denominación, funciones y sedes de éstos servidores públicos y podrá designar a quienes venían ejerciendo dichos cargos, conservando su remuneración y régimen prestacional".

Y advierten: “Entonces, si eso es así, al establecer la ley parte del salario mensual, habitual y permanente ‘sin carácter salarial’ y ‘no tendrán carácter salarial’, no conservó el régimen prestacional -Cesantías y Pensiones- , si no que se liquidan solamente sobre una parte del sueldo, salario o remuneración mensual permanente como contraprestación al servicio.”

Finalmente, proponen la excepción de inconstitucionalidad con relación a los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y manifiestan que puede ser aplicada por cualquier miembro de la administración y no únicamente por los jueces de la república, para lo cual se apoyan en las sentencias de 18 de agosto de 1994, proferida por la Corte Constitucional recaída en el expediente No. 8794, con Ponencia del doctor Jorge Enrique Valencia; y en la de 26 de febrero de 1990, emanada de la Sección Primera del Consejo de Estado, con Ponencia del doctor Simón Rodríguez.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por medio de apoderado judicial, como primera medida advirtió que el Decreto 107 de 1994, fue derogado por el Decreto 26 de 1995, sin que esté produciendo aquél efecto alguno, razón por la cual, establece que no cabe pronunciamiento de fondo por parte de la Corporación. Advierte que es un acto administrativo que ya salió del ordenamiento jurídico en virtud de su derogación, razón por la cual considera que no es procedente por contrariar principios de lógica jurídica, pretender que el acto sea nuevamente excluido del mismo.

Señala que el Decreto 107 de 1994 en la parte demandada dentro de este proceso, solo desarrolla los mandatos de la Ley 4° de 1992, que crea la prima especial sin carácter salarial, por consiguiente, manifiesta que no se puede estudiar la constitucionalidad del Decreto en la parte demandada sin hacer lo propio respecto de la ley marco, asunto para el cual no tiene competencia constitucional o legal alguna el Consejo de Estado.

Considera que toda la argumentación de los demandantes parte del equívoco de asimilar los conceptos de régimen salarial y de salario cuando analiza el artículo 150 numeral 19, literal e) y f) de la Constitución Política, puesto que estima que el primero es el género mientras que el segundo es la especie; el primero es sinónimo de derechos laborales del servidor público mientras que el segundo es parte integrante de tales derechos sin constituir la totalidad de los mismos, lo que conduce a identificar el todo con cada una de sus partes.

Argumenta que el régimen salarial de los servidores públicos lo conforma no solo su salario sino también la prima especial sin carácter salarial, creada por la Ley 4° de 1992 y desarrollada parcialmente por el Decreto 107 de 1994; así el contenido del artículo 150 numeral 19 de la Constitución implica un conjunto de derechos para los servidores públicos, mas no la restricción para la sola existencia del salario.

Objeta la afirmación de la parte actora, según la cual no puede existir un derecho nuevo y adicional para los servidores públicos, "como lo es la prima especial sin carácter especial".

Considera que el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, además de los derechos de que eran titulares antes de expedirse la Ley 4° de 1992, también incluye los creados con base en ésta misma.

Estima que con las disposiciones demandadas no se disminuyen los factores salariales para liquidar prestaciones sociales, pues la prima en la Ley 4° de 1992 "ya carece de carácter salarial, de donde se desprende que el Decreto por la misma naturaleza de las cosas, no le puede cercenar una característica que no tiene " (fl:46).

Comenta que la Corte Constitucional en sentencia C-408 de 15 de septiembre de 1994 con Ponencia del doctor FABIO MORÓN DÍAZ, declaró exequible el artículo 193 de la Ley 100 de 1993 que establece que el "Gobierno podrá establecer un régimen de estímulos salariales y no salariales, los cuales en ningún caso constituirán salario", para los trabajadores y profesionales de la salud.

Agrega como consecuencia de todo lo anterior, que las asignaciones referidas en el Decreto demandado no sólo se mantuvieron incólumes sino que se incrementaron significativamente con la prima especial.

ALEGATOS

Dentro del término oportuno el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, alegó de conclusión, añadiendo a lo expuesto en la contestación de la demanda que "si se considera que la prima especial a que se refiere la Ley 4° de 1992 forma parte del salario de los respectivos servidores nada obsta para que la misma no sea tenida en cuenta como un factor para la fijación de las prestaciones sociales de los mismos". Apoyó su concepto en sentencia C-470 de 19 de octubre de 1995, proferida por la Corte Constitucional, con Ponencia del doctor Antonio Barrera Carbonell.

CONCEPTO FISCAL

El Procurador Ad - hoc delegado ante ésta Corporación, expresa que: "el termino salarial es lo relativo al salario, mientras que señalar un régimen salarial es tanto como aludir a todas las materias, que por una parte tienen que ver con la clasificación de empleos y por la otra, con todos los elementos que han de tenerse en consideración para remunerarlos".

Añade que para los servidores públicos la Constitución Política no señala reglas expresas determinantes del concepto de salario, por lo que le ha correspondido a la jurisprudencia deducir la noción de salario en ese campo y concretamente su significado como retribución al servicio que se presta, teniendo en cuenta el principio constitucional a trabajo igual, salario igual.

Considera igualmente que aunque la Constitución Política consagra la diferencia entre quienes son servidores públicos y las personas que laboran en circunstancias distintas, no existe razón para diferenciar lo referente al concepto salarial entre estas dos clases de trabajadores.

Afirma que la validez jurídica de una norma está subordinada a la Ley de leyes, que es lo que viene a legitimar su aparición, entonces no se presta a equívocos que si la Ley 4° de 1992 al consagrar la normatividad del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y Fuerza Pública, y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, descartó algunos de los elementos que conforman la remuneración a favor de los servidores públicos, desquició el foco generador de la ley general autorizada por el constituyente que lo que ordenó fue “fijar el régimen salarial y prestacional”, pero no que se le diera al adjetivo de salarial una connotación gramatical que es muy distante de la real.

Por todo lo anterior concluye que se debe acceder a las súplicas impetradas en el libelo inicial.

CONSIDERACIONES:

Lo primero que advierte la Sala es que la parte actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el mes de septiembre de 1995 (folios 18 vto. y 19 fte.) a demandar los artículos 3° y 18 del Decreto No. 107 del 13 de enero de 1994, proferido por el Presidente de la República, cuando ya había desaparecido del mundo jurídico, esto es, luego de que fuera derogado por virtud del artículo 31 del Decreto No. 26 del 10 de enero de 1995, razón por la cual no hay lugar a un pronunciamiento de mérito.

Sobre el particular, en providencia del 28 de marzo de 1996, emanada de la Sección Segunda de esta Corporación, recaída dentro del expediente No. 7620, en la que actuó como ponente el doctor Joaquín Barreto Ruiz, se señaló:

“Las pretensiones de simple nulidad de actos de contenido general ya derogados, como el acusado en el presente proceso, los cuales por sí mismos no producen efectos concretos, hacen inútil e inocuo un pronunciamiento jurisdiccional al respecto: como se ha dicho, cuando ha sido derogado el acto antes de ser demandado se presenta sustracción de materia y aunque haya sido ilegal, no era procedente su enjuiciamiento por haber desaparecido de la vida jurídica.”

Así las cosas, como los preceptos acusados carecen de vigencia hoy en día, y carecían de ella al momento de introducirse el libelo inicial, amen de que sus efectos cesaron desde hace varios años, se considera que debe rechazarse su control jurisdiccional.

Con todo, resumiendo, no sobra agregar que el fundamento jurídico de las pretensiones gira en torno a que se declare la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, los cuales, a su turno, fueron el sustento normativo de las normas atacadas. De allí coligen los demandantes, al establecerse que las primas contenidas en las referidas normas no tendrán carácter salarial, que no se cumple la especial protección del Estado, que hay desprotección de los derechos de las personas de la tercera edad, y una clara violación de los preceptos constitucionales invocados, al menguarse notoriamente el sistema prestacional de los trabajadores a su servicio, especialmente en lo relativo a cesantías y pensiones.

Veamos:

Las normas que contienen los apartes acusados, contenidas en el Decreto 107 de 1994, proferido por el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, son del siguiente tenor:

“Artículo 3°. A partir del 1° de enero de 1994 la remuneración mensual del Procurador General de la Nación y del Defensor del Pueblo será de dos millones setecientos veintidós mil quinientos pesos ($2’722.500) moneda corriente, discriminados así: asignación básica novecientos ochenta mil cien pesos ($980.100) moneda corriente, y gastos de representación un millón setecientos cuarenta y dos mil cuatrocientos pesos ($1.742.400) moneda corriente.

La prima especial de servicios sin carácter salarial a que se refiere el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, es aquélla que sumada a los demás ingresos laborales iguale a los percibidos en su totalidad por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere.

Los funcionarios con esta remuneración mensual únicamente tendrán derecho a disfrutar de prima de navidad, la cual se cancelará conforme lo establecen las normas legales vigentes.

(…)

Artículo 18. La prima técnica y la prima especial de que trata el presente Decreto no tendrá carácter salarial.” (Los apartes resaltados son los que se demandan).

Ahora bien, los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, preceptúan:

“Artículo 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y contencioso Administrativo, agentes del ministerio público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1°) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del registrador nacional de estado civil, los registradores del Distrito Capital y los niveles directivo y asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Parágrafo. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.

Artículo 15. Los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial, que sumada a los demás ingresos laborales, iguales a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere. El Gobierno podrá fijar la misma prima para los ministros del despacho, los generales y almirantes de la fuerza pública.”

Se lee en la exposición de motivos de la Ley 4ª de 1992, sobre el tema en comento lo siguiente:

“La opinión pública sabe que si no hay justicia no hay país. Y es consciente de la necesidad de pagar unos salarios adecuados a la importancia del trabajo de Magistrados y Jueces y a las crecientes dificultades para cumplir sus labores.

Por eso se ordena que, al realizar los reajustes correspondientes a este año, el Gobierno elimine las descompensaciones en la escala de remuneración de la rama judicial.

El factor de las desproporciones ha sido la prima técnica, establecida en virtud del artículo 2° de la Ley 60 de 1990 para Magistrados de la Corte, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario. Al volverla exclusiva de ellos, los Magistrados de Tribunales y los Jueces quedan en una escala salarial distinta.

Para eliminar esta injusticia, el Gobierno debe extender esta prima técnica a Magistrados de Tribunales y Jueces. Su exclusión en 1990 fue una disposición inequitativa. Rompió la proporcionalidad en las remuneraciones, y colocó a la administración de justicia en situación de inferioridad frente a los funcionarios de la rama Ejecutiva, a los cuales se les reconoció la posibilidad de recibirla.

La primas técnica y el reajuste producirán sus efectos a partir del 1° de enero de 1992.

(…)

En aras a la equidad y con el propósito de crear un equilibrio dentro de la rama judicial acogiendo el espíritu de sus diversas jerarquías se presenta un nuevo artículo que cobija tales pretensiones en su conjunto, obviamente, tomándose en cuenta el factor de los recursos presupuestales”. (Páginas 340, 341 y 350, Historia de las Leyes, tomo 3, 1991-1992).

Frente a la censura endilgada, bastaría señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-279 del 24 de junio de 1996 declaró exequibles las frases “sin carácter salarial” contenidas en los artículos 14 y 15 de la ley marco precitada, para lo cual discurrió dentro del siguiente universo:

“La ciudadana MARIA TERESA GARCES LLOREDA señala que los apartes de los artículos 1 del decreto 1016 de 1991, el numeral 3 del artículo 2 de la ley 60 de 1990, de los artículos 14 y 15 de la ley 4 de 1992 demandados establecen a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y una prima especial, que no constituye factor salarial, connotación, esta última, que implica, según la demandante, una violación a la especial protección de que goza el derecho al trabajo, y un menoscabo a los derechos de los trabajadores.

(…)

El sr. Procurador, y varios de los opositores, señalan el contrasentido evidente de las afirmaciones que censuran la creación de primas, en favor de ciertos trabajadores, por oponerse, presuntamente, a las reglas constitucionales que protegen el trabajo. Ninguna norma que tenga como efecto principal aumentar el ingreso disponible de un trabajador puede lesionar las reglas sobre protección especial al trabajo.

De otra parte, no es fácil aceptar que la reiterada práctica legal en el tratamiento de la remuneración al trabajo, adquiera fuerza suficiente como para considerarse expresión necesaria de los mandatos constitucionales que regulan esa materia, hasta el punto de que tal práctica pueda convertirse en argumento constitucional para descalificar otras decisiones que, con criterio distinto, adopte luego el Congreso.

En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal. Las normas legales acusadas bien podrían entonces disponer que no se consideran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquél.

De otra parte, como anotó el interviniente CESAR AUGUSTO LOPEZ BOTERO, la actora ha confundido los conceptos de régimen salarial y salario, pues como afirma aquél en su escrito ‘el primero es el género, mientras que el segundo es la especie. El primero, dentro del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, es sinónimo de derechos laborales del servidor público mientras que el segundo es parte integrante de tales derechos sin constituir la totalidad del mismo’. La Constitución dispone que, previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar ‘el régimen salarial’ esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales. No es razonable suponer que un instrumento como la ley marco a la que se refiere el literal ‘e’ del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución pudiera utilizarse solo para fijar salarios.

La Corte Suprema de Justicia, en uno de sus recientes fallos sobre las modificaciones que en materia salarial en el sector privado introdujo la ley 50 de 1990, y en relación con la naturaleza jurídica de las primas, afirmó que:

‘En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son ‘salario’ pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.).

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquida sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter’.

Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que ‘el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución.

Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos.

Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.

(…)

Para la demandante el hecho de que las normas acusadas establezcan a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y una especial, que no constituye factor salarial, lesiona el derecho a la igualdad constitucional en el campo del trabajo.

La Corte Constitucional ha desarrollado ya una jurisprudencia rica en contenido y en matices, acerca del derecho a la igualdad, y no parece necesario emular en este fallo con algunos de los muchos que contemplan este tema. Basta en síntesis, recordar que el derecho a la igualdad se predica entre iguales, la Corte Constitucional afirma que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos.

El Ministerio Público señala que los convenios Internacionales del Trabajo admiten que las calificaciones exigidas para un empleo ocasionen exclusiones distinciones o preferencias. Con mayor razón pueden servir para establecer distinciones al otorgar la prima técnica fundada en la evaluación del desempeño.”

Por su parte, ya esta Corporación, en caso análogo fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, sostuvo:

“…considera la Sala que los artículos 6° y 7° del Decreto 106 de 1994 no desconocen derechos prestacionales de los funcionarios allí determinados, y tampoco violan las normas que nacional e internacionalmente han definido el salario.

Lo anterior por cuanto, en primer lugar la mencionada prima especial no existía con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, y en segundo lugar las normas acusadas se limitan a determinar que cierta porción del salario no será factor de liquidación de las prestaciones, lo cual está dentro de las facultades del Gobierno, y se ajusta a lo prescrito por el legislador en la Ley 4ª de 1992 artículos 14 y 15, declarados exequibles por la Corte Constitucional.

De otra parte, la Ley 4ª de 1992 ordenó establecer una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, es decir que, en efecto, desde entonces se tuvo claro que tal porción no tendría efecto como factor salarial.

La expresión ‘sin carácter salarial’ tiene trascendencia cuando de liquidar prestaciones sociales se trata, y como la ley sí puede excluir determinados pagos para efecto de la liquidación de las prestaciones, mal pueden haberse vulnerado el derecho al trabajo y consecuentemente derechos prestacionales. Las disposiciones acusadas tienen como fundamento la Ley Marco expedida por el Congreso Nacional para establecer los criterios que el Gobierno debe tener en cuenta al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores estatales.

Por último cree la Sala necesario precisar que no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo.” (Sentencia de la Sección Segunda del 19 de septiembre de 1996, Consejera Ponente doctora Clara Forero de Castro, actor Eustorgio M. Aguado y otros, expediente No. 10850).

Así las cosas, se advierte que al expedirse los preceptos que contienen los apartes acusados, no se incurrió en violación de derechos adquiridos; ni se desconoció la especial protección que el Estado debe a sus asociados; ni la situación más favorable al trabajador. Las normas constitucionales y legales facultaron al ejecutivo nacional para crear primas especiales (mas no generales) sin carácter salarial, con el ánimo no de desproteger a determinados funcionarios públicos, sino, con la intención de buscar favorecerlos en consideración a sus singulares calidades. Se pretendió no reducir su salario, sino por el contrario, beneficiar su remuneración, por tal razón no hay una merma antijurídica en el régimen de prestaciones sociales de los servidores del Ministerio Público, ni de su régimen transitorio especial de seguridad social, ni se desecharon criterios vigentes en el cuerpo normativo anterior.

Ellos es así, si se tiene en cuenta, de un lado, que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal, ni a la intangibilidad de una legislación y, de otro, que el Congreso y el Gobierno Nacional gozan de la atribución de determinar que cantidades constituyen parte del salario y cuales no, y cuales factores pueden tenerse en cuenta para liquidarse determinadas prestaciones sociales.

A más de lo anterior, cabría agregar que a la luz de la preceptiva jurídica hoy vigente no se da la alegada mengua pensional de que habla la parte actora en su demanda, pues, el artículo 1° de la Ley 332 de 1996, fue enfático al señalar que “La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.”

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1°) Declárase que no hay lugar a un pronunciamiento de mérito por sustracción de materia.

COPIESE , NOTIFIQUESE y CUMPLASE

Una vez ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día