Fecha Providencia | 30/08/2012 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno
Norma demandada: Artículo 1, 2 y 3 del Decreto 1900 de junio 12 del 2006
Demandante: ANGEL GABRIEL ARRUBLA ORTIZ
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
POTESTAD REGLAMENTARIA / LICENCIA AMBIENTAL - Requisitos previstos por la Ley
Por resultar pertinente se trae a colación la sentencia C-220 de 2011 , que se refirió al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y a la obligación de destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. En esa oportunidad la Corte señaló como elementos básicos de la citada obligación: (i) El obligado que es el propietario de un proyecto que involucra en su ejecución el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales, para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria; (ii) La causa de la carga es el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales; (iii) El monto de la obligación es “no menos del 1% del total de la inversión”; (iv) La base a la que se aplica ese porcentaje es el valor de la inversión; (v) La forma de cumplimiento es la realización de obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca, de conformidad con el plan de manejo de la cuenca y las instrucciones de la autoridad ambiental respectiva. De la lectura del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 y de la jurisprudencia transcrita se deduce claramente que en el mismo se impone una carga social que se desprende de la función social de la propiedad, en cuyo cumplimiento cumple un papel importante la autoridad ambiental, que es la llamada a definir en la respectiva licencia las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca, que debe realizar el propietario de un proyecto que involucra en su ejecución el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales, para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, destinando para ello no menos del 1% del valor total de la inversión. A lo anterior hay que añadir, que habiéndose expresado en el parágrafo del artículo 43 citado una regulación básica el Gobierno quedaba facultado para ejercer la potestad reglamentaria, consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con el ”propósito de posibilitar la cumplida ejecución de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos puntuales que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución”.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11 / LEY 99 DE 1993 - ARTICULO 43 PARAGRAFO
NORMA DEMANDADA: DECRETO 1900 DE 2006 (12 de junio) - APARTE ARTICULO 1 / DECRETO 1900 DE 2006 (12 de junio) - ARTICULO 2 / DECRETO 1900 DE 2006 (12 de junio) - ARTICULO 3 - PRESIDENTE DE LA REPUBLICA (NO ANULADOS)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00398-00
Actor: ANGEL GABRIEL ARRUBLA ORTIZ
Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
Referencia: ACCION DE NULIDAD
El ciudadano ANGEL GABRIEL ARRUBLA ORTIZ, con base en lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instaura acción de nulidad contra el aparte del Artículo 1:”…y que esté sujeto a la obtención de licencia ambiental”, y los artículos 2 y 3 del Decreto 1900 de junio 12 del 2006, por medio del cual se reglamenta el Parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
I.FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.1. El demandante considera quebrantados el Artículo 150 numeral 1 de la Constitución Política, Artículo 189 numeral 11 de la Constitución Nacional del cual emana la potestad reglamentaria del Presidente de la República.
1.2. El concepto de la violación se resume a continuación:
Las normas acusadas y claramente establecidas anteriormente, quebrantan la Ley 99 de 1993, toda vez que el Gobierno nacional se ha excedido en el uso de su facultad reglamentaria, esto es, se ha extralimitado en la Potestad que le confiere la Carta Constitucional ya que introduce requisitos no contemplados en la ley reglamentada, eximiendo así a aquellos proyectos que no requieren licencia ambiental, exenciones tales, que en caso de darse, sólo podrían establecerse y ser determinadas por el mismo legislador.
Si el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 establece la contribución del 1% del total de la inversión, para todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, no puede el Gobierno nacional bajo la potestad reglamentaria entrar a condicionar los proyectos y mucho menos los costos que generan tal contribución sin desbordar tal potestad, porque la Ley es clara, no condiciona ni exceptúa; la única cualidad en que involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales. Hace énfasis en que las palabras “Todo Proyecto” y “Total de la Inversión”, son palabras claras, precisas y concisas de la ley y no puede recaer sobre ellas, entonces, ninguna cualidad, ningún condicionamiento, sin tornarse, a todas luces, contrario a la legalidad y al orden jurídico.
Son estas las razones y este el concepto de la violación para todas las normas acusadas y para concluir entonces, que no se puede exceder o desbordar la norma reglamentada, ni reducir o restringir sus alcances, sin que se constituya un claro exceso de la potestad reglamentaria.
II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
2.1-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL por medio de apoderado contestó la demanda con los argumentos que se resumen a continuación:
2.1.1. Afirma el autor que con ocasión de la expedición del decreto referido el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria en el entendido que se están exigiendo más requisitos de los establecidos en la Ley reglamentada (Parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.)No obstante es claro que el accionante transcribió el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 de forma incompleta al no incluir el aparte donde menciona que “…El propietario del proyecto deberá invertir el 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto…”
Como se observa en la parte omitida por el actor, el mismo parágrafo condiciona la exigencia de la inversión para la cuenca determinada en la LICENCIA AMBIENTAL, razón por la cual en el artículo 2 del decreto 1900 de 2006, se establecieron las condiciones que deben acreditarse tanto por el interesado, como por la autoridad ambiental para luego determinar la exigibilidad de inversión forzosa, entre las que se estableció que el proyecto debe contar con licencia ambiental, siendo este el único instrumento de manejo y control que se menciona en el parágrafo objeto de reglamentación.
En estos términos no existe la pregonada restricción a la exigencia de la inversión forzosa del 1%, pues simplemente en respeto de la norma legal señaló que sería exigible respecto de todo proyecto que involucre en su ejecución el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales y que sea objeto de licencia ambiental.
Ahora bien, el artículo tercero establece los ítems a tener en cuenta por los usuarios al momento de liquidar el monto de la inversión, situación que facilita a la autoridad ambiental precisar los costos del proyecto y confrontar la información que la soporte. Liquidación que es producto de considerar los costos de adquisición de: terrenos e inmuebles, obras civiles, adquisición y alquiler de maquinaria y equipo en las obras civiles y constitución de servidumbres.
Como se observa para establecer el valor de la inversión se evalúa el guarismo correspondiente a la adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles, contrario a lo sostenido por el actor cuando pregona que fueran omitidas en la reglamentación. Téngase en cuenta que lo correspondiente a montajes y controles del proyecto hacen parte de la obra civil.
2.1.2. Excepciones de Mérito
2.1.2.1. Inepta Demanda
El artículo 137 del decreto 01 de 1994 “Código Contencioso Administrativo” establece el contenido de las demandas administrativas, debiendo resaltar el señalamiento de las normas violadas y el concepto en que se funda.
En la demanda no se logra establecer cuál es el cargo, en consideración a que el cuestionamiento es desproporcionado y se basa en implicaciones fruto de una interpretación subjetiva, que no obedece al contenido real de las expresiones acusadas, sino a los que el demandante considere.
En el Sub lite el cargo formulado contra el aparte del artículo 1, 2 y 3 del Decreto 1900 de 2006 carece de fundamento, por cuanto el actor cuestiona un contenido normativo incompleto, dando lugar a una premisa falsa que no deviene del texto, sino de la imaginación.
2.1.2.2. Falta de Ilegalidad del acto demandado
En el marco de un análisis ponderado de los cargos de ilegalidad esbozados por el actor, se tiene que no son acertados y contrario sensu las normas demandadas fueron expedidas de conformidad con lo establecido en la Constitución y en la Ley.
En dicha actividad reglamentaria no se excedió en la facultad reglamentaria, pues se actuó conforme al pensamiento del legislador y marco contextual de la norma legal, sin sobrepasar ya sea por acción u omisión el umbral permitido en el artículo 189, numeral 11 Superior.
III- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo solicita a esta Corporación no acceder a las súplicas de la demanda con los argumentos que se resumen a continuación:
Los cargos formulados por el actor se ubican en el desbordamiento de la potestad reglamentaria del ejecutivo por lo que se analizará únicamente la violación del artículo 189 (numeral l1) de la Constitución Política.
Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reglamento debe aportar los detalles, los pormenores de ejecución o aplicación de la ley; hace lo implícito en ella; facilita su entendimiento y comprensión, por lo que no puede establecerse más allá del ámbito de aquella, no puede contener disposiciones que le están reservadas al legislador, ni puede adicionarla, cambiarla o recortarla en su esencia.
Frente a los límites de esta potestad del Presidente de la República se ha pronunciado la Corte Constitucional en la Sentencia C-432, M.P. Dr. Rodrigo Gil Escobar, al manifestar:
“[…] 21. Ahora bien, la doctrina y la práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensión de la ley. De suerte que, ante menos claridad de materia regulada en la ley, existe un campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa. […]”
En el problema jurídico que plantea el presente asunto, se encuentra que de la confrontación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 con al disposición demandada contenida en el artículo 1° del Decreto 1900 de 2006, se puede concluir que no se está introduciendo elemento alguno que restrinja el alcance de la norma reglamentada, porque si bien para el citado parágrafo, todos los proyectos que involucren en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales, sin establecer distinción alguna, tendrán la obligación de realizar la inversión forzosa mencionada, con posterioridad el mencionado artículo señala que el propietario del proyecto deberá invertir ese porcentaje en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto, lo que impone concluir que la palabra todos, se refiere a todos los proyectos que requieran licencia ambiental.
De la confrontación del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 con el artículo 2º del Decreto 1900 de 2006, se puede concluir igualmente que no se ha violado el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, toda vez que no se han introducido requisitos o condiciones que no están establecidas en la norma reglamentada y en el artículo 1° que ya se ha analizado, siendo la reproducción de aquellas.
Finalmente analiza por confrontación el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 1900 de 2006 y considera el Ministerio Público que la norma reglamentada no establece lo que debe entenderse por inversión en el contexto de la ejecución del proyecto que utilizará el recurso natural. Señala el demandante que “[…] al determinar los parámetros que componen el costo se están excluyendo los equipos, máquinas, montajes y controles que son precisamente los que determinan el proyecto, los que lo hacen viable económicamente, a tal punto que sin ellos no hay proyecto [...],” no obstante lo indicado no está explícito en la norma, por lo que, tal y como lo indica la jurisprudencia, la extensión de la potestad reglamentaria es inversamente proporcional a la extensión de la ley, y si la ley no otorga los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de estos detalles, como lo son en este caso, la definición de lo que en contexto de la norma debe entenderse por inversión, derivada de la ejecución del proyecto, razón por la cual el cargo de violación del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia no tiene vocación de prosperidad.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:
1.- Las excepciones propuestas por la parte demandada.
1.1.-Ineptitud de la demanda
La entidad demandada ha propuesto la excepción de ineptitud de la demanda porque:(i) la alegada violación de las normas superiores descansa sobre supuestos e irrealidades jurídicas no establecidas en las normas señaladas; (ii) en la demanda no se logra establecer cuál es el cargo, en consideración a que el cuestionamiento se basa en implicaciones fruto de una interpretación subjetiva, que no obedece al contenido real de las expresiones acusadas, sino a los que el demandante considere; (iii) el cargo formulado contra el aparte del artículo 1, y los artículos 2 y 3 del Decreto 1900 de 2006 carece de fundamento, por cuanto el actor cuestiona un contenido normativo incompleto, dando lugar a una premisa falsa que no deviene del texto, sino de la imaginación.
De acuerdo con el criterio de esta Sección “el requisito establecido en el numeral 4° del artículo 137 del C.C.A., se entiende cumplido con el hecho de invocar una norma violada y expresar el concepto de su violación, así éste sea incorrecto, ambiguo o impreciso”[1].
Al respecto la Sala observa que en el texto de la demanda se expresa claramente que las disposiciones demandadas quebrantan la Ley 99 de 1993, toda vez que el Gobierno nacional se excedió en el uso de su facultad reglamentaria, ya que introduce requisitos no contemplados en la ley reglamentada, eximiendo de la inversión del 1% a aquellos proyectos que no requieren licencia ambiental.
En consecuencia, considera la Sala que el actor sí cumple con el requisito de indicar la norma que considera violada exponer el concepto de la violación, de allí que la excepción de inepta demanda no prospera.
1.2. Falta de Ilegalidad del acto demandado.
Frente a la excepción de falta de ilegalidad de las normas acusadas que la parte demandada funda en que las mismas fueron expedidas de conformidad con lo establecido en la Constitución y en la Ley, debe precisarse que ese argumento no constituye excepción alguna, por cuanto se refiere a los fundamentos jurídicos de las pretensiones, y para llegar a determinar la legalidad o ilegalidad de las disposiciones demandadas, es preciso efectuar un análisis de fondo que es propio de la sentencia.
Por lo anterior no está llamada a prosperar.
2. Las normas demandadas
La demanda se presentó contra el aparte del Artículo 1 que dice:”…y que esté sujeto a la obtención de licencia ambiental”, y los artículos 2 y 3 del Decreto 1900 de junio 12 del 2006, cuyo tenor es:
(junio 12)
Por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993,
DECRETA:
Artículo 1°. Campo de aplicación. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales y que esté sujeto a la obtención de licencia ambiental, deberá destinar el 1% del total de la inversión para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica; de conformidad con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
Artículo 2°. De los proyectos sujetos a la inversión del 1%. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se considera que un proyecto deberá realizar la inversión del 1% siempre y cuando cumplan con la totalidad de las siguientes condiciones:
a) Que el agua sea tomada directamente de una fuente natural, sea superficial o subterránea;
b) Que el proyecto requiera licencia ambiental;
c) Que el proyecto, obra o actividad utilice el agua en su etapa de ejecución, entendiendo por esta, las actividades correspondientes a los procesos de construcción y operación;
d) Que el agua tomada se utilice en alguno de los siguientes usos: consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria.
Parágrafo 1°. La inversión a que hace referencia el artículo 1° del presente decreto, será realizada por una sola vez, por el beneficiario de la licencia ambiental.
Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el presente decreto no aplica para aquellos proyectos que tomen el agua directamente de la red domiciliaria de acueducto operada por un prestador del servicio.
Artículo 3°. Liquidación de la inversión. La liquidación de la inversión del 1% de que trata el artículo 1° del presente decreto, se realizará con base en los siguientes costos:
a) Adquisición de terrenos e inmuebles;
b) Obras civiles;
c) Adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles;
d) Constitución de servidumbres.
Parágrafo. Los costos a que se refieren los literales anteriores corresponden a las inversiones realizadas en la etapa de construcción y montaje, previa a la etapa de operación o producción. De igual forma, las obras y actividades incluidas en estos costos serán las realizadas dentro del área de influencia del proyecto objeto de la licencia ambiental.
3.- El análisis de los cargos
El problema jurídico alrededor del cual gira la presente controversia, se relaciona con la presunta violación del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 por haber rebasado el ejecutivo la potestad reglamentaria, al incluir requisitos no previstos en la ley y excluir de la inversión del 1% los proyectos que no requieran licencia ambiental.
Por lo anterior, resulta necesario analizar las normas objeto de reglamentación a través acusadote las disposiciones acusadas, para determinar si efectivamente, como lo sostiene el demandante, el Gobierno Nacional excedió los límites de su competencia.
El Decreto 1900 de 2006 invoca como fundamento la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
El parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 es del siguiente tenor:
PARAGRAFO. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto.
Por resultar pertinente se trae a colación la sentencia C-220 de 2011[2] , que se refirió al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y a la obligación de destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica.
En esa oportunidad la Corte señaló como elementos básicos de la citada obligación: (i) El obligado que es el propietario de un proyecto que involucra en su ejecución el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales, para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria; (ii) La causa de la carga es el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales; (iii) El monto de la obligación es “no menos del 1% del total de la inversión”; (iv) La base a la que se aplica ese porcentaje es el valor de la inversión; (v) La forma de cumplimiento es la realización de obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca, de conformidad con el plan de manejo de la cuenca y las instrucciones de la autoridad ambiental respectiva.
En la misma providencia la Corte Constitucional precisa:
Teniendo en cuenta estas características y como precisó esta Corporación en la sentencia C-495 de 1996[3], el parágrafo del articulo 43 de la Ley 99 prevé “(…) una carga social que [se] desprende de la función social de la propiedad” (negrilla fuera del texto) y no de una obligación tributaria
(…)
Aunque en el caso de la obligación bajo examen la autoridad ambiental debe impartir instrucciones sobre el tipo de obras y actividades que debe desarrollar el obligado para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, esta relación de supervisión, vigilancia y control no la convierte en sujeto activo de la obligación, pueslas actividades que realiza el obligado no incrementan actual o potencialmente su patrimonio
(…)
La Sala recuerda que en materia de cargas públicas que no constituyen tributos no hay lugar a una aplicación tan rigurosa de los principios de reserva de ley y legalidad, de modo que es posible reservar un espacio de mayor discrecionalidad a la autoridad encargada de concretar la obligación.
En este sentido, la Corte ha señalado que en materias en las que no existe una reserva de ley estricta, el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige solamente a la ley haber configurado previamente “(…) una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno [pueda] ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, (...)”[4] (negrilla fuera del texto), lo que significa que no es necesario que el Legislador defina en detalle todos los elementos de la regulación; lo contrario conllevaría la anulación de la función reglamentaria del Ejecutivo prevista en el artículo 189-10 superior. Al respecto, la Corte expresó lo siguiente en la sentencia C-690 de 2003[5]:
“La existencia de ese principio de legalidad, no implica, sin embargo, que el legislador deba agotar la regulación de todas las materias hasta el detalle, puesto que, como lo ha señalado la Corte, cuando la regulación de determinada materia corresponda primariamente al Legislador, en virtud de la cláusula general de competencia, ‘... la ley no tiene que desarrollar integralmente la materia, pues puede delimitar el tema y permitir su concreción por medio de reglamentos administrativos.[6]”.
Este argumento adquiere más fuerza en relación con asuntos tan técnicos como el que es materia de examen y que requieren un conocimiento muy especializado que solamente está en cabeza de las autoridades ambientales.
De la lectura del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 y de la jurisprudencia transcrita se deduce claramente que en el mismo se impone una carga social que se desprende de la función social de la propiedad, en cuyo cumplimiento cumple un papel importante la autoridad ambiental, que es la llamada a definir en la respectiva licencia las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca, que debe realizar el propietario de un proyecto que involucra en su ejecución el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales, para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, destinando para ello no menos del 1% del valor total de la inversión.
A lo anterior hay que añadir, que habiéndose expresado en el parágrafo del artículo 43 citado una regulación básica el Gobierno quedaba facultado para ejercer la potestad reglamentaria, consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con el ”propósito de posibilitar la cumplida ejecución de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos puntuales que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución”[7].
En el caso que ocupa la atención de la Sala, la expresión ”…y que esté sujeto a la obtención de licencia ambiental” contenida en el artículo primero del decreto 1900 de 2006, no introduce la licencia ambiental como elemento restrictivo de la norma reglamentada, pues es el mismo parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 el que incluye la licencia ambiental como un aspecto importante del cumplimiento de la carga pública allí impuesta, en tanto es la autoridad ambiental en la respectiva licencia la que define a que ha de destinarse el 1% de la inversión con miras a la recuperación, preservación y conservación de la cuenca, como bien lo señala el Ministerio Público.
Por su parte el artículo 2 acusado determina las condiciones que debe cumplir in proyecto para que deba realizar la inversión del 1% , las cuales repiten las fijadas en el parágrafo del artículo 43 en cuanto a que: (i) el agua sea tomada directamente de una fuente natural, precisando que esta puede ser superficial o subterránea; (ii) el proyecto requiera licencia ambiental; (iii) el agua tomada se utilice en alguno de los siguientes usos: consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria; (iv) el proyecto, obra o actividad utilice el agua en su etapa de ejecución, detallando aquí que se entiende por ésta la que comprende actividades correspondientes a los procesos de construcción y operación.
Igualmente los parágrafos del artículo 2 se encuentran dentro de los límites fijados por la norma reglamentada, pues prevén que la inversión debe hacerse por una sola vez y que no aplica para aquellos proyectos que tomen el agua directamente de la red domiciliaria de acueducto operada por un prestador del servicio, todo lo cual se encuentra en armonía con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 que no exige que la inversión se haga por más de una vez y que precisa que el proyecto sujeto a la carga social de la inversión debe tomar el agua de una fuente natural.
A su turno el artículo 3 del Decreto 1900 de 2006, define los costos que han de servir de base para la liquidación del monto de la inversión del 1%, que se entiende corresponden a las inversiones realizadas en la etapa de construcción y montaje, previa a la etapa de operación o producción y se refieren a las obras y actividades realizadas dentro del área de influencia del proyecto objeto de la licencia ambiental.
Tal disposición no contraviene el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, pues al establecerse la carga social de destinar no menos de un 1% del total de la inversión a todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, era necesario reglamentar el procedimiento para que la liquidación de ese porcentaje se realice con un criterio uniforme, por lo cual no puede predicarse la existencia de ningún vicio de exceso en la potestad reglamentaria, ni la presencia de contradicción alguna que pueda dar lugar a la anulación de este artículo.
Así pues, las disposiciones acusadas, no contravienen los mandatos del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, sino que permiten su cumplida ejecución, por lo cual la sala denegará las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
MARIA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Presidenta
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009). Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00198-00. Actor: Asociacion de Profesionales del Cambio de Bogotá y Cundinamarca.
[2] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[3] M.P. Fabio Morón Díaz.
[4] Cfr. sentencia C-474 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[5] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6] “Ibid [sentencia C-710 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño]”.
[7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009). Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lamont Pianeta. Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00242-01. Actor: Orlando Parada Díaz.