100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033521AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-26-000-2010-00038-00 (39040)201009/12/2010AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-26-000-2010-00038-00 _ (39040)_2010_09/12/2010300335202010SUSPENSION PROVISIONAL - Finalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos de procedencia en acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Requisitos para la procedencia de la suspensión provisional La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, y que fue regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto 2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política, fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta. Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152 del C.C.A.). En este sentido, esta figura excepcional y restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, artículos 1, 6, 121 y 122 C.N.) y tiene por thelos sancionar, como lo ha señalado esta Corporación, la rebeldía de la Administración ante mandatos superiores. Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 152 del C.C.A. exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos: (i) Que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado. (ii) Que en tratándose de la acción de nulidad, basta que haya infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (iii) Que si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, manifiesta ilegalidad que puede deducirse mediante un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, o de la demostración que se haga con la solicitud, a través de documento público. NOTA DE RELATORIA: En relación a la finalidad que tiene la suspensión provisional, ver auto del Consejo de Estado, Sección Quinta, de octubre 26 de 1992, Exp. 825, C.P.: Jorge Penen Deltieure. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - PREAMBULO / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 238 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 NORMA DEMANDADA: DECRETO 2474 DE 2008 - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 76 (SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE INCISOS 2 Y 3) DECRETO 2474 DE 2008 - Suspensión provisional parcial del artículo 76. Contenido idéntico al de norma declarada nula / SUSPENSION PROVISIONAL - Manifiesta infracción con el ordenamiento superior / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia: artículo 76 del Decreto 2474 de 2008 / PLAN DE SEGUROS - Adjudicación a un solo intermediario / DOCUMENTO PUBLICO - Lo constituye sentencia judicial que anula decreto / SENTENCIA JUDICIAL - Es prueba de manifiesta infracción de normas legales En el sub lite, efectivamente el contenido normativo de los incisos 2 y 3 del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 es idéntico al de los incisos 2 y 3 del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998 que fueron declarados nulos por esta Sala en sentencia de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio, al razonar que la autonomía contractual únicamente puede ser restringida por el legislador, con arreglo a lo previsto por los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Sin que sea menester entrar a un análisis de fondo de la situación controvertida, se advierte la manifiesta infracción de los incisos 2º y 3º del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 a la normatividad superior, según se demuestra con la sentencia en cita aducida por el demandante en la solicitud. Cabe precisar que el numeral 2º del artículo 152 del CCA al regular los requisitos para que proceda esta medida cautelar establece que tratándose de la acción de simple nulidad basta con que haya manifiesta infracción con el ordenamiento superior, bien (i) por confrontación directa, ora (ii) mediante documentos públicos aducidos en la solicitud. Conviene destacar que el texto actual del artículo 152 del CCA proviene de la modificación introducida por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, que alude a “documentos públicos” y no a “pruebas aportadas”, como lo hacía el texto original, los que –como ha señalado esta Corporación- indudablemente ofrecen respecto de otras pruebas mayor seguridad sobre su origen y contenido. El evento paradigmático de esta segunda hipótesis, es justamente cuando el actor aduce –como sucede en el sub examine- un fallo judicial de esta Corporación que ya tuvo oportunidad de confrontar idéntico contenido normativo frente a las mismas disposiciones reglamentadas (la Ley 80 de 1993, en tanto en este punto la Ley 1150 no introdujo cambio alguno), o lo que es igual, no han desaparecido los fundamentos legales de la decisión anulatoria. En efecto, mediante sentencia de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio esta Corporación declaró la nulidad los incisos 2 y 3 del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998, preceptiva conforme a la cual: “(…) La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los términos de referencia del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal. La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso licitatorio o de contratación directa, sin perjuicio de que la entidad contratante, previo el cumplimiento de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación.” A su turno, al tenor de los incisos 2 y 3 del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 hoy acusados: “(…) La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario de seguros el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los pliegos de condiciones del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal. La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso de selección, sin perjuicio de que la entidad contratante, con el cumplimiento previo de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación”. Nótese que los textos normativos de los preceptos hoy acusados son idénticos a los que anuló esta Corporación en el referido fallo. De otra parte, la Sala destaca que las normas superiores que se invocan como infringidas, vale decir, los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, son las mismas que sirvieron de fundamento a esta Sala para declarar la nulidad de los segmentos acusados. En esa oportunidad razonó así: “cuando los incisos 2º y 3º del artículo 6º del decreto 1436 de 1998 establecen, sin fundamento legal alguno, limitaciones en cuanto al número de intermediarios de seguros que puede tener una entidad estatal, así como restringen el límite temporal de la vinculación del intermediario desbordan con creces el ámbito reducido de la potestad reglamentaria y atentan contra la libertad negocial, como una de las facetas características de la autonomía de la voluntad, que como se indicó tiene su sustento expreso en los artículos 40 y 32 de la ley 80 de 1993, arriba citados.” Este documento público que adujo el actor con su escrito de solicitud de suspensión provisional revela la manifiesta infracción de las disposiciones legales citadas. Por lo anterior, se accederá a la suspensión provisional de los efectos de los incisos 2º y 3º censurados del artículo 76 del decreto 2474 de 2008, en atención a que la sentencia aducida por el demandante [de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio], configura prueba de la infracción manifiesta de las normas legales infringidas, en tanto allí esta Sala decretó la nulidad de unos preceptos de contenido idéntico a los hoy acusados al razonar violación de preceptos legales (arts. 32 y 40 de la Ley 80 de 1993), que siguen vigentes y que fueron invocados como infringidos en el escrito de solicitud de suspensión provisional. NOTA DE RELATORIA: Respecto la declaración de suspensión provisional con fundamento en los documentos públicos aportados, consultar auto del Consejo de Estado, Sección Quinta, de octubre 26 de 1992, Exp. 825, C.P.: Jorge Penen Deltieure. El Consejo de Estado, declaró la nulidad de los incisos 2 y 3 del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998, de idéntico contenido con la norma que se demanda en este asunto; ver sentencia de octubre 7 de 2009, Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01, Exp. 18.509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. FUENTE FORMAL: DECRETO 1436 DE 1998 - ARTICULO 6 INCISO 2 / DECRETO 1436 DE 1998 - ARTICULO 6 INCISO 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 40 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 NUMERAL 2 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTICULO 31 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 NORMA DEMANDADA: DECRETO 2474 DE 2008 - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 76 (SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE INCISOS 2 Y 3) SUSPENSION PROVISIONAL - No procede respecto del inciso 1 articulo 76 Decreto 2474 de 2008 No ocurre lo mismo con respecto al inciso 1º eiusdem en atención a que este precepto no tiene una norma correspondiente de contenido idéntico frente al que la Sala haya producido decisión anulatoria de la que se pueda inferir una manifiesta contradicción con la normativa legal invocada como infringida y tampoco se aprecia esta circunstancia, por la confrontación directa con dichos mandatos superiores, por lo que será la sentencia la que se ocupe de establecer si media la infracción invocada. NORMA DEMANDADA: DECRETO 2474 DE 2008 - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 76 (SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE INCISOS 2 Y 3) SUSPENSION PROVISIONAL - Efectos en el tiempo Por último, la Sala precisa que la suspensión provisional que aquí se dictará no es la automática a que se refiere el artículo 158 del CCA (subrogado por el artículo 34 del Decreto 2304 de 1989), por cuanto este último mandato legal prevé las consecuencias que acarrea la reproducción de un acto suspendido o anulado, mientras que la situación analizada corresponde a una norma que con anterioridad a la decisión anulatoria fue expedida por el Gobierno Nacional, en uso de sus atribuciones constitucionales. Por manera que, en tanto no se está delante de una reproducción de una norma que haya sido sacada del ordenamiento jurídico, no hay lugar a comunicarse y cumplirse inmediatamente, tal y como lo ordena el inciso segundo del precepto mencionado, sino que como contra la decisión que se adopta con este proveído proceden los recursos de ley, sólo una vez en firme, habrá de cumplirse. FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 158 NORMA DEMANDADA: DECRETO 2474 DE 2008 - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 76 (SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE INCISOS 2 Y 3)
Sentencias de NulidadRuth Stella Correa PalacioNACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROSLEONARDO MONTENEGRO ORTIZ09/12/2010Decreto 2210 de 2004Identificadores10030128814true1222720original30126862Identificadores

Fecha Providencia

09/12/2010

Fecha de notificación

09/12/2010

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Ruth Stella Correa Palacio

Norma demandada:  Decreto 2210 de 2004

Demandante:  LEONARDO MONTENEGRO ORTIZ

Demandado:  NACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS


SUSPENSION PROVISIONAL - Finalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos de procedencia en acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Requisitos para la procedencia de la suspensión provisional

La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, y que fue regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto 2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política, fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta. Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152 del C.C.A.). En este sentido, esta figura excepcional y restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, artículos 1, 6, 121 y 122 C.N.) y tiene por thelos sancionar, como lo ha señalado esta Corporación, la rebeldía de la Administración ante mandatos superiores. Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 152 del C.C.A. exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos: (i) Que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado. (ii) Que en tratándose de la acción de nulidad, basta que haya infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (iii) Que si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, manifiesta ilegalidad que puede deducirse mediante un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, o de la demostración que se haga con la solicitud, a través de documento público.

NOTA DE RELATORIA: En relación a la finalidad que tiene la suspensión provisional, ver auto del Consejo de Estado, Sección Quinta, de octubre 26 de 1992, Exp. 825, C.P.: Jorge Penen Deltieure.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - PREAMBULO / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 238 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2474 DE 2008 - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 76 (SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE INCISOS 2 Y 3)

DECRETO 2474 DE 2008 - Suspensión provisional parcial del artículo 76. Contenido idéntico al de norma declarada nula / SUSPENSION PROVISIONAL - Manifiesta infracción con el ordenamiento superior / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia: artículo 76 del Decreto 2474 de 2008 / PLAN DE SEGUROS - Adjudicación a un solo intermediario / DOCUMENTO PUBLICO - Lo constituye sentencia judicial que anula decreto / SENTENCIA JUDICIAL - Es prueba de manifiesta infracción de normas legales

En el sub lite, efectivamente el contenido normativo de los incisos 2 y 3 del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 es idéntico al de los incisos 2 y 3 del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998 que fueron declarados nulos por esta Sala en sentencia de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio, al razonar que la autonomía contractual únicamente puede ser restringida por el legislador, con arreglo a lo previsto por los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Sin que sea menester entrar a un análisis de fondo de la situación controvertida, se advierte la manifiesta infracción de los incisos 2º y 3º del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 a la normatividad superior, según se demuestra con la sentencia en cita aducida por el demandante en la solicitud. Cabe precisar que el numeral 2º del artículo 152 del CCA al regular los requisitos para que proceda esta medida cautelar establece que tratándose de la acción de simple nulidad basta con que haya manifiesta infracción con el ordenamiento superior, bien (i) por confrontación directa, ora (ii) mediante documentos públicos aducidos en la solicitud. Conviene destacar que el texto actual del artículo 152 del CCA proviene de la modificación introducida por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, que alude a “documentos públicos” y no a “pruebas aportadas”, como lo hacía el texto original, los que –como ha señalado esta Corporación- indudablemente ofrecen respecto de otras pruebas mayor seguridad sobre su origen y contenido. El evento paradigmático de esta segunda hipótesis, es justamente cuando el actor aduce –como sucede en el sub examine- un fallo judicial de esta Corporación que ya tuvo oportunidad de confrontar idéntico contenido normativo frente a las mismas disposiciones reglamentadas (la Ley 80 de 1993, en tanto en este punto la Ley 1150 no introdujo cambio alguno), o lo que es igual, no han desaparecido los fundamentos legales de la decisión anulatoria. En efecto, mediante sentencia de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio esta Corporación declaró la nulidad los incisos 2 y 3 del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998, preceptiva conforme a la cual: “(…) La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los términos de referencia del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal. La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso licitatorio o de contratación directa, sin perjuicio de que la entidad contratante, previo el cumplimiento de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación.” A su turno, al tenor de los incisos 2 y 3 del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 hoy acusados: “(…) La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario de seguros el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los pliegos de condiciones del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal. La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso de selección, sin perjuicio de que la entidad contratante, con el cumplimiento previo de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación”. Nótese que los textos normativos de los preceptos hoy acusados son idénticos a los que anuló esta Corporación en el referido fallo. De otra parte, la Sala destaca que las normas superiores que se invocan como infringidas, vale decir, los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, son las mismas que sirvieron de fundamento a esta Sala para declarar la nulidad de los segmentos acusados. En esa oportunidad razonó así: “cuando los incisos 2º y 3º del artículo 6º del decreto 1436 de 1998 establecen, sin fundamento legal alguno, limitaciones en cuanto al número de intermediarios de seguros que puede tener una entidad estatal, así como restringen el límite temporal de la vinculación del intermediario desbordan con creces el ámbito reducido de la potestad reglamentaria y atentan contra la libertad negocial, como una de las facetas características de la autonomía de la voluntad, que como se indicó tiene su sustento expreso en los artículos 40 y 32 de la ley 80 de 1993, arriba citados.” Este documento público que adujo el actor con su escrito de solicitud de suspensión provisional revela la manifiesta infracción de las disposiciones legales citadas. Por lo anterior, se accederá a la suspensión provisional de los efectos de los incisos 2º y 3º censurados del artículo 76 del decreto 2474 de 2008, en atención a que la sentencia aducida por el demandante [de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio], configura prueba de la infracción manifiesta de las normas legales infringidas, en tanto allí esta Sala decretó la nulidad de unos preceptos de contenido idéntico a los hoy acusados al razonar violación de preceptos legales (arts. 32 y 40 de la Ley 80 de 1993), que siguen vigentes y que fueron invocados como infringidos en el escrito de solicitud de suspensión provisional.

NOTA DE RELATORIA: Respecto la declaración de suspensión provisional con fundamento en los documentos públicos aportados, consultar auto del Consejo de Estado, Sección Quinta, de octubre 26 de 1992, Exp. 825, C.P.: Jorge Penen Deltieure. El Consejo de Estado, declaró la nulidad de los incisos 2 y 3 del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998, de idéntico contenido con la norma que se demanda en este asunto; ver sentencia de octubre 7 de 2009, Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01, Exp. 18.509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1436 DE 1998 - ARTICULO 6 INCISO 2 / DECRETO 1436 DE 1998 - ARTICULO 6 INCISO 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 40 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 NUMERAL 2 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTICULO 31 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2474 DE 2008 - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 76 (SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE INCISOS 2 Y 3)

SUSPENSION PROVISIONAL - No procede respecto del inciso 1 articulo 76 Decreto 2474 de 2008

No ocurre lo mismo con respecto al inciso 1º eiusdem en atención a que este precepto no tiene una norma correspondiente de contenido idéntico frente al que la Sala haya producido decisión anulatoria de la que se pueda inferir una manifiesta contradicción con la normativa legal invocada como infringida y tampoco se aprecia esta circunstancia, por la confrontación directa con dichos mandatos superiores, por lo que será la sentencia la que se ocupe de establecer si media la infracción invocada.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2474 DE 2008 - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 76 (SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE INCISOS 2 Y 3)

SUSPENSION PROVISIONAL - Efectos en el tiempo

Por último, la Sala precisa que la suspensión provisional que aquí se dictará no es la automática a que se refiere el artículo 158 del CCA (subrogado por el artículo 34 del Decreto 2304 de 1989), por cuanto este último mandato legal prevé las consecuencias que acarrea la reproducción de un acto suspendido o anulado, mientras que la situación analizada corresponde a una norma que con anterioridad a la decisión anulatoria fue expedida por el Gobierno Nacional, en uso de sus atribuciones constitucionales. Por manera que, en tanto no se está delante de una reproducción de una norma que haya sido sacada del ordenamiento jurídico, no hay lugar a comunicarse y cumplirse inmediatamente, tal y como lo ordena el inciso segundo del precepto mencionado, sino que como contra la decisión que se adopta con este proveído proceden los recursos de ley, sólo una vez en firme, habrá de cumplirse.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 158

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2474 DE 2008 - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 76 (SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE INCISOS 2 Y 3)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00038-00 (39040)

Actor: LEONARDO MONTENEGRO ORTIZ

Demandado: NACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

Referencia: Acción pública de simple nulidad

Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional contra el artículo 76 del Decreto 2474 de 2008, presentadas por el ciudadano Leonardo Montenegro Ortiz.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El ciudadano LEONARDO MONTENEGRO ORTIZ, actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 de la C.C.A. presentó el 15 de julio de 2010, demanda para que se declare la nulidad del artículo 76 del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, conforme al cual:

“Artículo 76. Oportunidad del concurso y término de vinculación. La selección de intermediario de seguros deberá realizarse en forma previa a la escogencia de la entidad aseguradora. En casos excepcionales debidamente justificados por la entidad estatal, podrá efectuarse esta selección de manera concomitante.

La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario de seguros el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los pliegos de condiciones del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal.

La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso de selección, sin perjuicio de que la entidad contratante, con el cumplimiento previo de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación”.

A juicio del actor la citada norma reglamentaria vulnera el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

2. La solicitud de suspensión provisional

En el mismo escrito, el actor solicitó de modo expreso la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada, al estimar que excedió la potestad reglamentaria en infracción manifiesta de los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

2.1 En su criterio, a través de una sencilla comparación, salta a la vista sin necesidad de ninguna reflexión más profunda la ilegalidad de los incisos segundo y tercero de la norma demandada. Resaltó que el texto de estos es idéntico al de los incisos 2 y 3 del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998, luego “si estos últimos fueron declarados nulos por violar ostensiblemente el principio de autonomía que gobierna los contratos estatales al amparo de la Ley 80 de 1993, la conclusión lógica y evidente es que los incisos aquí demandados son también ilegales por violar el mismo ordenamiento”.

2.2 Adicionalmente, en su criterio el inciso primero del artículo 76 también limita indebidamente la autonomía de la voluntad “al obligar a las entidades estatales a realizar la selección de intermediarios de seguros previa o concomitante a cualquier proceso de selección de aseguradoras, cuando la época en que cada entidad debe seleccionar a su intermediario de seguros debería ser determinada en función de las particulares necesidades de asesoría en la materia, en concordancia con el principio de economía y el deber de planeación integral de los contratos estatales”.

II. CONSIDERACIONES

Para la decisión de este asunto, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: i) la competencia; ii) la admisión de la demanda; y iii) la suspensión provisional solicitada.

1. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de la demanda del sub examine (artículo 237 numeral 1 C.P. en concordancia con el artículo 128 del C.C.A.).

En efecto, se pretende la nulidad de una norma de naturaleza reglamentaria, contenida en el Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones, acto de carácter general y administrativo, expedido por el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.

Cabe señalar, igualmente, que el conocimiento de este asunto corresponde a esta Sección, dado que el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992[1], modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, en cuanto a la distribución de los negocios entre las distintas secciones, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

2. La admisión de la demanda

La demanda será admitida, teniendo en cuenta que la norma acusada hace parte de un acto que fue expedido por una autoridad del orden nacional (Decreto 2474 de 2008) y que cumple con los requisitos de ley (artículos arts. 128, 137,138, 139,142 y 143 del C.C.A).

3. La suspensión provisional solicitada

La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política[2], y que fue regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto 2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política[3], fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta.

Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152 del C.C.A.).

En este sentido, esta figura excepcional y restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, artículos 1, 6, 121 y 122 C.N.) y tiene por thelos sancionar, como lo ha señalado esta Corporación, la rebeldía de la Administración ante mandatos superiores[4].

Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 152 del C.C.A. exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos:

(i) Que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado.

(ii) Que en tratándose de la acción de nulidad, basta que haya infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud (se subraya).

(iii) Que si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, manifiesta ilegalidad que puede deducirse mediante un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, o de la demostración que se haga con la solicitud, a través de documento público.

En el sub lite, efectivamente el contenido normativo de los incisos 2 y 3 del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 es idéntico al de los incisos 2 y 3 del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998[5] que fueron declarados nulos por esta Sala en sentencia de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio, al razonar que la autonomía contractual únicamente puede ser restringida por el legislador, con arreglo a lo previsto por los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Sin que sea menester entrar a un análisis de fondo de la situación controvertida, se advierte la manifiesta infracción de los incisos 2º y 3º del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 a la normatividad superior, según se demuestra con la sentencia en cita aducida por el demandante en la solicitud.

Cabe precisar que el numeral 2º del artículo 152 del CCA al regular los requisitos para que proceda esta medida cautelar establece que tratándose de la acción de simple nulidad basta con que haya manifiesta infracción con el ordenamiento superior, bien (i) por confrontación directa, ora (ii) mediante documentos públicos aducidos en la solicitud.

Conviene destacar que el texto actual del artículo 152 del CCA proviene de la modificación introducida por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, que alude a “documentos públicos” y no a “pruebas aportadas”, como lo hacía el texto original, los que –como ha señalado esta Corporación- indudablemente ofrecen respecto de otras pruebas mayor seguridad sobre su origen y contenido[6].

El evento paradigmático de esta segunda hipótesis, es justamente cuando el actor aduce –como sucede en el sub examine- un fallo judicial de esta Corporación que ya tuvo oportunidad de confrontar idéntico contenido normativo frente a las mismas disposiciones reglamentadas (la Ley 80 de 1993, en tanto en este punto la Ley 1150 no introdujo cambio alguno), o lo que es igual, no han desaparecido los fundamentos legales de la decisión anulatoria.

En efecto, mediante sentencia de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio esta Corporación declaró la nulidad los incisos 2 y 3 del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998, preceptiva conforme a la cual:

“(…) La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los términos de referencia del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal.

La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso licitatorio o de contratación directa, sin perjuicio de que la entidad contratante, previo el cumplimiento de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación.”

A su turno, al tenor de los incisos 2 y 3 del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 hoy acusados:

“(…) La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario de seguros el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los pliegos de condiciones del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal.

La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso de selección, sin perjuicio de que la entidad contratante, con el cumplimiento previo de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación”.

Nótese que los textos normativos de los preceptos hoy acusados son idénticos a los que anuló esta Corporación en el referido fallo.

De otra parte, la Sala destaca que las normas superiores que se invocan como infringidas, vale decir, los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, son las mismas que sirvieron de fundamento a esta Sala para declarar la nulidad de los segmentos acusados. En esa oportunidad razonó así:

“cuando los incisos 2º y 3º del artículo 6º del decreto 1436 de 1998 establecen, sin fundamento legal alguno, limitaciones en cuanto al número de intermediarios de seguros que puede tener una entidad estatal, así como restringen el límite temporal de la vinculación del intermediario desbordan con creces el ámbito reducido de la potestad reglamentaria y atentan contra la libertad negocial, como una de las facetas características de la autonomía de la voluntad, que como se indicó tiene su sustento expreso en los artículos 40 y 32 de la ley 80 de 1993, arriba citados.”[7]

Este documento público que adujo el actor con su escrito de solicitud de suspensión provisional revela la manifiesta infracción de las disposiciones legales citadas.

Por lo anterior, se accederá a la suspensión provisional de los efectos de los incisos 2º y 3º censurados del artículo 76 del decreto 2474 de 2008, en atención a que la sentencia aducida por el demandante [de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio], configura prueba de la infracción manifiesta de las normas legales infringidas, en tanto allí esta Sala decretó la nulidad de unos preceptos de contenido idéntico a los hoy acusados al razonar violación de preceptos legales (arts. 32 y 40 de la Ley 80 de 1993), que siguen vigentes y que fueron invocados como infringidos en el escrito de solicitud de suspensión provisional.

No ocurre lo mismo con respecto al inciso 1º eiusdem en atención a que este precepto no tiene una norma correspondiente de contenido idéntico frente al que la Sala haya producido decisión anulatoria de la que se pueda inferir una manifiesta contradicción con la normativa legal invocada como infringida y tampoco se aprecia esta circunstancia, por la confrontación directa con dichos mandatos superiores, por lo que será la sentencia la que se ocupe de establecer si media la infracción invocada.

Por último, la Sala precisa que la suspensión provisional que aquí se dictará no es la automática a que se refiere el artículo 158 del CCA (subrogado por el artículo 34 del Decreto 2304 de 1989), por cuanto este último mandato legal prevé las consecuencias que acarrea la reproducción de un acto suspendido o anulado, mientras que la situación analizada corresponde a una norma que con anterioridad a la decisión anulatoria fue expedida por el Gobierno Nacional, en uso de sus atribuciones constitucionales.

Por manera que, en tanto no se está delante de una reproducción de una norma que haya sido sacada del ordenamiento jurídico, no hay lugar a comunicarse y cumplirse inmediatamente, tal y como lo ordena el inciso segundo del precepto mencionado, sino que como contra la decisión que se adopta con este proveído proceden los recursos de ley, sólo una vez en firme, habrá de cumplirse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda interpuesta por el ciudadano LEONARDO MONTENEGRO ORTIZ, contra el artículo 76 del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE personalmente al agente del Ministerio Público.

TERCERO: NOTIFÍQUESE personalmente este auto a los señores: Ministro del Interior y de Justicia, Ministro de Hacienda y Crédito Público, Ministro de Transporte y Director del Departamento Nacional de Planeación.

CUARTO: FÍJESE en lista por el término de diez (10) días.

QUINTO: DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de los incisos 2º y 3º del citado artículo 76 del Decreto 2474 de 2008.

SEXTO:SEÑÁLESE la suma de cien mil pesos ($100.000,oo) como gastos ordinarios del proceso a cargo de la parte actora, suma que será consignada a órdenes de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la respectiva cuenta, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de ésta providencia. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice.

SÉTIMO: SOLICÍTESE por secretaría, a las entidades demandadas el envío, en copia íntegra y auténtica, de todos los antecedentes administrativos del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, en especial de la disposición demandada, dentro del término de 10 días, y con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo constituye falta disciplinaria.

OCTAVO:TÉNGASE al ciudadano LEONARDO MONTENEGRO ORTIZ como parte demandante, y por tratarse de una acción pública RECONÓCESE personería para actuar a nombre propio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

DANILO ROJAS BETANCOURTH

[1] En desarrollo de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 de la Carta Política.

[2] Artículo 238 C.P.: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".

[3] El artículo 193 de la Constitución Nacional de 1886 ya la consagraba.

[4] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 28 de junio de 1990, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

[5] DIARIO OFICIAL No. 43351 de julio 31 de 1998.

[6] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Auto de 26 de octubre de 1992, Exp. 825, CP Jorge Penen Deltieure.

[7] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, sentencia de 7 de octubre de 2009 Radicado: 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) CP Correa Palacio