Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Martha Teresa Briceño De Valencia

Norma demandada:  Decreto 4650 de 2006

Demandante:  ALEJANDRO RODRÍGUEZ ZÁRATE

Demandado:  LA NACION- MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

IVA – Causación / BASE GRAVABLE DEL IVA / TARIFA DEL IVA

Según el artículo 420 del Estatuto Tributario, el IVA se causa por la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente (literal a); la prestación de servicios en el territorio nacional (literal b); la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente (literal c) y las ventas en los juegos de suerte y azar (literal d). La base gravable general de IVA para la venta y prestación de servicios es el valor total de la operación (artículos 447 y 448 del Estatuto Tributario), que nunca puede ser inferior al valor comercial de los bienes o servicios (artículo 463 ibídem). No obstante, existen bases gravables especiales, como en la venta de gasolina motor (artículo 466 ibídem), o de otros derivados del petróleo (artículo 467 del mismo Estatuto). La tarifa general de IVA tanto para bienes como para servicios (artículo 468 del Estatuto Tributario), es del dieciséis por ciento (16%). Sin embargo, existen tarifas especiales como la del artículo 462-1 ibídem, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 448 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 467

IVA PARA EL SECTOR COOPERATIVO – Antecedentes legislativos / COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Los servicios prestados de aseo, vigilancia y empleo temporal por éstas están gravados a la tarifa preferencial de IVA del 1.6 por ciento.

En la ponencia para segundo debate en el Senado del proyecto 43 de 2006 Senado, 39 de 2006 Cámara, los ponentes expusieron las principales modificaciones al texto aprobado en primer debate. En relación con el tema en estudio, señalaron:“[…], las Comisiones de Ponentes designados para el estudio del proyecto, analizaron concienzudamente el tratamiento del IVA para el sector cooperativo, especialmente en lo relacionado con los servicios de aseo, vigilancia privada y empleo temporal, concluyendo que como una medida técnica debe mantenerse la base gravable general establecida para los servicios en el Estatuto Tributario, con el fin de no generar distorsiones entre los diferentes sectores, pero así mismo es conveniente reconocer que en estos servicios es muy alto el componente laboral, por lo que se decidió que para dichos servicios la tarifa del IVA será del dos por ciento (2%), aceptando que a este tratamiento podrán acceder las cooperativas de trabajo asociado, siempre que en todos los casos se cumpla con los aportes a la parafiscalidad obligatoria.” Al precisar los ajustes al articulado que se aprobó en primer debate en el Senado, los Ponentes dijeron: “Se modifica el artículo 32 referente a los servicios de aseo, vigilancia privada y de empleo temporal, con el fin de mantener la base gravable general de los servicios contenida en el Estatuto Tributario, estableciendo para estos servicios una tarifa del dos por ciento (2%), con el fin de reconocer el alto componente laboral que integra la estructura de costos para la prestación de estos servicios. Así mismo se establece que para la aplicación de esta tarifa preferencial es indispensable que se acredite el pago de los aportes parafiscales a la seguridad social.” Idénticas precisiones se hicieron en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes. En las actas de plenaria del Senado de la República, relativas a la votación del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1111 del 2006, el Coordinador de Ponentes de la Comisión Tercera del Senado, concluyó: “[…] se modifica el tratamiento del IVA para el sector cooperativo dedicado a los servicios de aseo, vigilancia privada y empleo temporal, se establece para ello, como propuesta, una tarifa de IVA del 1.6% previo cumplimiento de las obligaciones parafiscales […]” Finalmente, la norma fue aprobada como el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, que adicionó el artículo 462-1 al Estatuto Tributario. Ese fue el texto aprobado por la Comisión de Conciliación. Así pues, en relación con los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, prestados por las entidades precisadas en la ley y por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, el propósito del legislador fue mantener la base gravable general de IVA, o sea, el valor total de la operación (artículos 447, 448 y 463 del Estatuto Tributario). No obstante, por el “alto componente laboral” que hace parte de los costos para la prestación de los servicios en mención, fue voluntad del legislador aplicar una tarifa preferencial de IVA del 1.6%. Nótese que el propósito del legislador fue prever una tarifa especial de IVA solamente respecto de ciertos y precisos servicios, prestados incluso por el sector cooperativo: los de aseo, vigilancia y empleo temporal.

POTESTAD REGLAMENTARIA – Está limitada por la ley. Alcance / SERVICIOS DE ASEO Y VIGILANCIA – Al establecerse la tarifa del IVA en 1.6 por ciento para estas actividades no se desbordó la potestad reglamentaria

La Sala ha precisado que la potestad reglamentaria tiene su primer límite en la ley que se reglamenta o desarrolla. El Ejecutivo no puede crear una disposición no contenida en la ley, ni puede modificarla para restringir o extender su alcance. Si lo hace, invade la competencia del Congreso, con mayor razón si se trata de leyes tributarias, en las que la Constitución Política consagra expresamente las competencias legislativas. Pues bien, el artículo 1 del Decreto 4650 del 2006 se refiere a los servicios gravados a la tarifa del 1.6%. El inciso primero de la citada norma dispone que para efectos del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa del 1.6% se aplicará exclusivamente para los servicios de aseo, vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social. La expresión “exclusivamente” se ajusta al artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, porque según dicha norma solo están gravados a la tarifa del 1.6% los servicios que precisa el artículo 1 del Decreto 4650 del 2006. En consecuencia, la expresión acusada se ajusta a la norma reglamentada. Y, por lo mismo, respeta el alcance de la potestad reglamentaria del Ejecutivo (artículo 189 num 11 de la Constitución Política). Respecto de la expresión “estos servicios” del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 4650 del 2006, la Sala precisa: El inciso en mención dispone que si estos servicios, o sea, los del inciso primero son prestados por cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, la tarifa será del 1.6%. Así, la expresión acusada lo que hace es precisar que cuando las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado presten los servicios a que se refiere el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, la tarifa del IVA es la prevista en la ley, esto es, el 1.6%.

FUENTE FORMAL: LEY 1111 DE 2006 – ARTICULO 32 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11

LEY 1111 DE 2006 – Alcance del artículo 32

Si bien a la par de la publicación de la Ley 1111 del 2006 y de la expedición del Decreto 4650 del mismo año (27 de diciembre), el Gobierno expidió el Decreto 4588 del 27 de diciembre del 2006, que prohibía a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado actuar como intermediario o empresas de servicios temporales, el verdadero alcance de la Ley 1111, según quedó precisado, fue restringir los servicios gravados a la tarifa del 1.6%. Carece de todo fundamento el razonamiento de que como las entidades en mención no pueden prestar servicios de empleo temporal, el artículo 32 de la Ley 1111 amplía la tarifa preferencial a todos los servicios prestados por aquellas.Y, como las normas deben interpretarse en el sentido de que produzcan los efectos que se persiguen con su expedición, al armonizar los artículos 32 de la Ley 1111 y 1 del Decreto 4650 del 2006 con el 17 del Decreto 4588 del 2006, debe entenderse que los únicos servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado gravados a la tarifa de IVA del 1.6%, son los de aseo y vigilancia.

EMPLEO TEMPORAL – Este servicio no lo presta las cooperativas y precooperativas / IVA SOBRE EL SERVICIO DE EMPLEO TEMPORAL - El artículo 32 de la Ley 1111 del 2006 como el Decreto 4650 del mismo año resultan inaplicables en cuanto gravaron a la tarifa del 1.6 por ciento este servicio prestado por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado

No ocurre lo mismo con los servicios de empleo temporal que presten las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. Como las normas que regulan las citadas entidades les prohíben prestar los servicios en mención, tanto el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006 como el Decreto 4650 del mismo año resultan inaplicables en cuanto gravaron a la tarifa del 1.6% los servicios de empleo temporal prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. La interpretación que antecede es la única legalmente admisible. No tiene sentido que se fije un tratamiento tributario preferencial respecto de una actividad legalmente prohibida para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. Cabe precisar que la imposibilidad de aplicar los artículos 32 de la Ley 1111 del 2006 y 1 del Decreto 4650 del mismo año, en lo que respecta a los servicios de empleo temporal prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, no genera la nulidad del Decreto demandado.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4650 DE 2006 MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ARTICULO 1 INCISOS 1 Y 2 (No anulado)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00003-00(16336)

Actor: ALEJANDRO RODRÍGUEZ ZÁRATE

Demandado: LA NACION- MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

FALLO

Alejandro Rodríguez Zárate demandó la nulidad de las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” de los incisos 1 y 2, respectivamente, del artículo 1 del Decreto 4650 del 2006, que reglamentó parcialmente la Ley 1111 del mismo año.

Los apartes acusados del artículo 1 del Decreto 4650 del 2006 son los que se subrayan:

Decreto 4650 del 2006

“Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones”

Artículo 1. Servicios gravados a la tarifa del 1.6%. Para efectos de los dispuesto en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario tal como fue adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa del 1.6% aplicará exclusivamente cuando se trate de servicios de aseo, de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social.

El actor invocó como violados los artículos 189 num 11 y 338 de la Constitución Política y 32 de la Ley 1111 de 2006. Las razones de la violación se sintetizan así:

Según el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, todos los servicios, salvo los excluidos y exentos, prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, con el cumplimiento de los requisitos señalados en el mismo artículo, se encuentran gravados con IVA a la tarifa del 1.6%.

Sin embargo, el Decreto 4650 del 2006 solo gravó a la tarifa de IVA del 1.6%, los servicios de aseo y vigilancia prestados por las cooperativas de trabajo asociado. Como consecuencia, los servicios distintos a los mencionados, prestados por las cooperativas de trabajo asociado, quedaron gravados a la tarifa general de IVA del 16%.

Además, de acuerdo con la ley, las cooperativas de trabajo asociado no pueden prestar servicios de empleo temporal.

La norma acusada restringió el sentido de la ley que reglamentó, por lo que desconoció el alcance de la potestad reglamentaria.

También violó el principio de legalidad de los tributos. Sin facultad alguna, el acto acusado gravó con la tarifa general de IVA, los servicios distintos a los de aseo y vigilancia, prestados por las cooperativas de trabajo asociado.

La Sala decretó la suspensión provisional de las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” de los incisos 1 y 2, respectivamente, del artículo 1 del Decreto 4650 del 2006[1].

La COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TOLIACTIVOS (folios 48 a 60), y RAÚL HUMBERTO MONROY GALLEGO y LEYDI JIMENA MANRIQUE ALDANA (folios 68 a 80), intervinieron como coadyuvantes del actor. Pidieron la nulidad de las expresiones acusadas por las mismas razones que invocó el demandante.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones por las razones que se sintetizan así:

La norma acusada no excedió la potestad reglamentaria del Ejecutivo. Respetó los criterios de competencia y necesidad y desarrolló el espíritu del legislador, que quedó explícito en la exposición de motivos frente a los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

El artículo 32 de la Ley 1111 del 2006 no fue claro, pues permite diversas interpretaciones. En consecuencia, debe tenerse en cuenta la intención del legislador, plasmada en la exposición de motivos de la norma.

Según la ponencia para segundo debate de la Ley 1111, la voluntad del legislador era mantener la base gravable general de IVA, para los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal prestados por el sector cooperativo. El propósito, entonces, era eliminar la base gravable del AIU[2] y fijar una tarifa especial.

En consecuencia, el artículo 1 del Decreto 4650 del 2006 resulta ajustado al artículo 32 de la Ley 1111 y desarrolló explícitamente la intención del legislador.

Si se anularan las expresiones acusadas se violarían los principios de equidad e igualdad. Sin justificación alguna, habría un trato preferencial para un sector de los prestadores de servicios frente a otros que se encuentran en las mismas condiciones.

Además, el IVA tiene un carácter objetivo y recae sobre bienes y servicios, sin consideración a las personas que intervienen en la operación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La actora y la DIAN no alegaron de conclusión.

El Ministerio Público pidió negar las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos:

Según la ponencia para segundo debate ante el Senado y el pliego de modificaciones, el objetivo de la ley era gravar los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, con una menor tarifa de IVA. Ello, debido a su alto componente laboral.

Así, la intención del legislador no era dar privilegios a algunos prestadores de servicios, porque el IVA recae sobre bienes y servicios, no sobre las personas.

El Gobierno no extralimitó sus facultades reglamentarias. Consultó el fin de la norma y no limitó la aplicación de la tarifa especial del 1.6%. Con fundamento en el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, solo precisó los servicios que quedaron gravados a la tarifa en mención.

Las cooperativas de trabajo asociado no tienen derecho a aplicar la tarifa del 1.6% por el solo hecho de su naturaleza. Esta tarifa se aplica en la medida en que se presten los servicios gravados por el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006.

CONSIDERACIONES

La Sala decide si se ajustan a derecho las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” de los incisos 1 y 2, respectivamente, del artículo 1 del Decreto 4650 del 2006, que reglamentó parcialmente la Ley 1111 del mismo año.

Los apartes acusados del artículo 1 del Decreto 4650 del 2006 son los que se subrayan a continuación:

Decreto 4650 del 2006

“Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones”

Artículo 1. Servicios gravados a la tarifa del 1.6%. Para efectos de los dispuesto en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario tal como fue adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa del 1.6% aplicará exclusivamente cuando se trate de servicios de aseo, de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social.

La norma acusada reglamenta el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, que adicionó el artículo 462-1 al Estatuto Tributario. El precepto reglamentado prevé:

“Artículo 462-1 del Estatuto Tributario, adicionado. L. 1111/2006, art. 32. Servicios gravados a la tarifa del 1.6%. En los servicios de aseo, en los de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, en los de empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de la Protección Social, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, la tarifa será del 1.6%.

Para tener derecho a este beneficio el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y las atinentes a la seguridad social.”

Pues bien, según el artículo 420 del Estatuto Tributario, el IVA se causa por la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente (literal a)[3]; la prestación de servicios en el territorio nacional[4] (literal b); la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente (literal c) y las ventas en los juegos de suerte y azar (literal d)[5].

La base gravable general de IVA para la venta y prestación de servicios es el valor total de la operación (artículos 447 y 448 del Estatuto Tributario), que nunca puede ser inferior al valor comercial de los bienes o servicios (artículo 463 ibídem). No obstante, existen bases gravables especiales, como en la venta de gasolina motor (artículo 466 ibídem), o de otros derivados del petróleo (artículo 467 del mismo Estatuto).

La tarifa general de IVA tanto para bienes como para servicios (artículo 468 del Estatuto Tributario), es del dieciséis por ciento (16%). Sin embargo, existen tarifas especiales como la del artículo 462-1 ibídem, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006.

El artículo 32 de la Ley 1111 del 2006 es claro en cuanto prevé que los servicios de aseo, vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social están gravados a una tarifa especial de IVA del 1.6%.

La misma claridad no se presenta en relación con los citados servicios cuando son prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. La norma en mención puede ser entendida en el sentido de que todos los servicios que suministren estas entidades, en cuanto a mano de obra se refiere, están gravados a la tarifa especial en mención, siempre que cumplan los requisitos allí previstos.

También puede entenderse que respecto de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado solo se aplica la tarifa preferencial del 1.6% por la prestación de los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal.

Así pues, el sentido de la ley no es claro. Para desentrañar su verdadero alcance es importante tener en cuenta la intención o el espíritu del legislador, claramente manifestados en la norma misma o en la historia fidedigna de su establecimiento (artículo 27 del Código Civil).

Pues bien, en la ponencia para segundo debate en el Senado del proyecto 43 de 2006 Senado, 39 de 2006 Cámara[6], los ponentes expusieron las principales modificaciones al texto aprobado en primer debate. En relación con el tema en estudio, señalaron[7]:

“[…], las Comisiones de Ponentes designados para el estudio del proyecto, analizaron concienzudamente el tratamiento del IVA para el sector cooperativo, especialmente en lo relacionado con los servicios de aseo, vigilancia privada y empleo temporal, concluyendo que como una medida técnica debe mantenerse la base gravable general establecida para los servicios en el Estatuto Tributario, con el fin de no generar distorsiones entre los diferentes sectores, pero así mismo es conveniente reconocer que en estos servicios es muy alto el componente laboral, por lo que se decidió que para dichos servicios la tarifa del IVA será del dos por ciento (2%), aceptando que a este tratamiento podrán acceder las cooperativas de trabajo asociado, siempre que en todos los casos se cumpla con los aportes a la parafiscalidad obligatoria.” (Subraya la Sala)

Al precisar los ajustes al articulado que se aprobó en primer debate en el Senado, los Ponentes dijeron[8]:

“Se modifica el artículo 32 referente a los servicios de aseo, vigilancia privada y de empleo temporal, con el fin de mantener la base gravable general de los servicios contenida en el Estatuto Tributario, estableciendo para estos servicios una tarifa del dos por ciento (2%), con el fin de reconocer el alto componente laboral que integra la estructura de costos para la prestación de estos servicios. Así mismo se establece que para la aplicación de esta tarifa preferencial es indispensable que se acredite el pago de los aportes parafiscales a la seguridad social.” (Subraya la Sala)

Idénticas precisiones se hicieron en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes[9].

En las actas de plenaria del Senado de la República, relativas a la votación del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1111 del 2006, el Coordinador de Ponentes de la Comisión Tercera del Senado, concluyó[10]:

“[…] se modifica el tratamiento del IVA para el sector cooperativo dedicado a los servicios de aseo, vigilancia privada y empleo temporal, se establece para ello, como propuesta, una tarifa de IVA del 1.6% previo cumplimiento de las obligaciones parafiscales […]” (Subraya la Sala)

Finalmente, la norma fue aprobada como el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, que adicionó el artículo 462-1 al Estatuto Tributario. Ese fue el texto aprobado por la Comisión de Conciliación[11] .

Así pues, en relación con los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, prestados por las entidades precisadas en la ley y por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, el propósito del legislador fue mantener la base gravable general de IVA, o sea, el valor total de la operación (artículos 447, 448 y 463 del Estatuto Tributario).

No obstante, por el “alto componente laboral” que hace parte de los costos para la prestación de los servicios en mención[12], fue voluntad del legislador aplicar una tarifa preferencial de IVA del 1.6%.

Nótese que el propósito del legislador fue prever una tarifa especial de IVA solamente respecto de ciertos y precisos servicios, prestados incluso por el sector cooperativo: los de aseo, vigilancia y empleo temporal.

No existe, entonces, fundamento legal para entender que todos los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado tengan una tarifa especial del 1.6%.

Además, si la intención del legislador al mantener la base gravable general de IVA para los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, aun para los prestados por el sector cooperativo, era “no generar distorsiones entre los diferentes sectores”[13], mal puede entenderse que en virtud del artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado presten cualquier servicio gravado con una tarifa preferencial de IVA.

Ello generaría un efecto contrario al perseguido por la ley: una distorsión total de los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado respecto de los prestados por los demás responsables de IVA.

De otra parte, en virtud del artículo 34 de la Ley 1111 del 2006[14], se derogó tácitamente el numeral segundo del artículo 468-3 del Estatuto Tributario, que había sido modificado por el artículo 52 de la Ley 863 de 2003[15]. El citado numeral, como había sido modificado por la Ley 863, gravaba a la tarifa de IVA del 7%, los servicios de aseo, vigilancia y temporales de empleo, sobre la base gravable especial de la AIU (administración, utilidad, imprevistos).

La derogatoria en mención, en concordancia con el alcance que debe darse al artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, corrobora que a los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, inclusive, se les aplica la base gravable general (el valor total de la operación) y, como contrapartida, la tarifa especial del 1.6%. Lo anterior, siempre y cuando las citadas entidades cumplan los requisitos del artículo 32 de la Ley 1111.

Sobre la base de que solo están gravados a la tarifa preferencial de IVA del 1.6%, los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, incluso si los presta una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado, la Sala analiza si los apartes acusados desconocen o no el texto del artículo 32 de la Ley 1111 del 2006 y si hay exceso o no de potestad reglamentaria.

La Sala ha precisado que la potestad reglamentaria tiene su primer límite en la ley que se reglamenta o desarrolla. El Ejecutivo no puede crear una disposición no contenida en la ley, ni puede modificarla para restringir o extender su alcance. Si lo hace, invade la competencia del Congreso, con mayor razón si se trata de leyes tributarias, en las que la Constitución Política consagra expresamente las competencias legislativas[16].

Pues bien, el artículo 1 del Decreto 4650 del 2006 se refiere a los servicios gravados a la tarifa del 1.6%. El inciso primero de la citada norma dispone que para efectos del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa del 1.6% se aplicará exclusivamente para los servicios de aseo, vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social.

La expresión “exclusivamente” se ajusta al artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, porque según dicha norma solo están gravados a la tarifa del 1.6% los servicios que precisa el artículo 1 del Decreto 4650 del 2006. En consecuencia, la expresión acusada se ajusta a la norma reglamentada. Y, por lo mismo, respeta el alcance de la potestad reglamentaria del Ejecutivo (artículo 189 num 11 de la Constitución Política).

Respecto de la expresión “estos servicios” del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 4650 del 2006, la Sala precisa:

Así, la expresión acusada lo que hace es precisar que cuando las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado presten los servicios a que se refiere el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, la tarifa del IVA es la prevista en la ley, esto es, el 1.6%.

Tal precisión no limita el alcance del artículo 32 de la Ley 1111 del 2006. Por el contrario, respeta su sentido. La intención del legislador al consagrar la tarifa especial del 1.6% y derogar el numeral segundo del artículo 468-3 del Estatuto Tributario[19], fue mantener la base gravable general de IVA para los servicios de aseo, empleo temporal y vigilancia, prestados por las personas indicadas en el artículo 32 de la Ley 1111, incluidas las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Por lo tanto, la expresión “estos servicios” también respeta la norma reglamentada y el límite de la potestad reglamentaria.

A su vez, no viola el principio de legalidad del tributo, porque no restringe el alcance del artículo 32 de la Ley 1111. No es cierto que la Ley fijó una tarifa preferencial de IVA para todos los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. La citada tarifa solo fue prevista para los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, con las condiciones fijadas en la citada norma.

De otra parte, el hecho de que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no puedan prestar servicios de empleo temporal, no significa que la Ley 1111 del 2006 haya ampliado la tarifa de IVA del 1.6% a todos los servicios prestados por las citadas entidades.

Si bien a la par de la publicación de la Ley 1111 del 2006 y de la expedición del Decreto 4650 del mismo año (27 de diciembre), el Gobierno expidió el Decreto 4588 del 27 de diciembre del 2006, que prohibía a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado actuar como intermediario o empresas de servicios temporales[20], el verdadero alcance de la Ley 1111, según quedó precisado, fue restringir los servicios gravados a la tarifa del 1.6%.

Carece de todo fundamento el razonamiento de que como las entidades en mención no pueden prestar servicios de empleo temporal, el artículo 32 de la Ley 1111 amplía la tarifa preferencial a todos los servicios prestados por aquellas.

Y, como las normas deben interpretarse en el sentido de que produzcan los efectos que se persiguen con su expedición, al armonizar los artículos 32 de la Ley 1111 y 1 del Decreto 4650 del 2006 con el 17 del Decreto 4588 del 2006, debe entenderse que los únicos servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado gravados a la tarifa de IVA del 1.6%, son los de aseo y vigilancia.

No ocurre lo mismo con los servicios de empleo temporal que presten las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. Como las normas que regulan las citadas entidades les prohíben prestar los servicios en mención, tanto el artículo 32 de la Ley 1111 del 2006 como el Decreto 4650 del mismo año resultan inaplicables en cuanto gravaron a la tarifa del 1.6% los servicios de empleo temporal prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

La interpretación que antecede es la única legalmente admisible. No tiene sentido que se fije un tratamiento tributario preferencial respecto de una actividad legalmente prohibida para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Cabe precisar que la imposibilidad de aplicar los artículos 32 de la Ley 1111 del 2006 y 1 del Decreto 4650 del mismo año, en lo que respecta a los servicios de empleo temporal prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, no genera la nulidad del Decreto demandado.

Tal imposibilidad, se insiste, obedece a la necesidad de darle cabal alcance tanto a las normas que regulan la actividad de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, como a los preceptos tributarios que rigen dichas entidades.

De otra parte, las expresiones acusadas del Decreto 4650 del 2006 se ajustaron plenamente al artículo 32 de la Ley 1111 del 2006, como quedó precisado.

Las anteriores razones son suficientes para negar las súplicas de la demanda en el entendido de que para armonizar el régimen de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y los artículos 32 de la Ley 1111 del 2006 y 1 del Decreto 4650 del mismo año, los únicos servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado que están gravados a la tarifa de IVA del 1.6%, son los de aseo y vigilancia.

Por último, como la Sala había suspendido provisionalmente los efectos de las expresiones acusadas, levantará la medida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

LEVÁNTASE la suspensión provisional de los efectos de las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” de los incisos 1 y 2, respectivamente, del artículo 1 del Decreto 4650 del 2006.

NIÉGANSE las súplicas de la demanda de nulidad de las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” de los incisos 1 y 2, respectivamente, del artículo 1 del Decreto 4650 del 2006. Lo anterior, en el entendido de que para armonizar el régimen de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y los artículos 32 de la Ley 1111 del 2006 y 1 del Decreto 4650 del mismo año, los únicos servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado que están gravados a la tarifa de IVA del 1.6%, son los de aseo y vigilancia.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

[1] Auto de 12 de abril del 2007, confirmado en reposición por auto de 28 de junio del mismo año (folios 16 a 19 y 40 a 43).

[2] Administración, utilidad e imprevistos

[3] Los bienes excluidos se encuentran en los artículos 424 y ss del Estatuto Tributario.

[4] Debe entenderse que no hayan sido excluidos. Los servicios excluidos de IVA son los del artículo 476 ibídem

[5] Este literal fue adicionado por el artículo 62 de la Ley 863 del 2003.

[6] Que quedó convertido en la Ley 1111 de 27 de diciembre de 2006.

[7] Gaceta del Congreso No 617 de 4 de diciembre del 2006, página 1.

[8] Ibídem, página 2.

[9] Gaceta del Congreso No 619, páginas 1 y 2.

[10] Gaceta del Congreso No 71, página 56.

[11] Gaceta del Congreso No 73, página 21.

[12] Aseo, vigilancia y empleo temporal.

[13] Gaceta del Congreso No 617 de 4 de diciembre del 2006, página 1.

[14] Que modificó el artículo 468-3 del Estatuto Tributario

[15] El artículo 52 de la Ley 863 del 2003 dispone: Modifícase y adiciónase un inciso al numeral 2 del artículo 468-3, el cual quedará así:

“2. Los servicios de aseo, los servicios de vigilancia aprobados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y los servicios temporales de empleo cuando sean prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social o autoridad competente en la parte correspondiente al AUI (Administración, Utilidad e Imprevistos).

Igual procedimiento se seguirá con las cooperativas de trabajo asociado constituidas bajo los parámetros señalados en el presente numeral.”

[16] Entre otras, ver sentencias de 5 de mayo del 2003, expediente 13212, C. P. Ligia López Díaz y de 26 de abril del 2007, expediente 15153 C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

[17] Se refiere a los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal.

[18] En los cuales la mano de obra sea prestada por los propios asociados o cooperados, y siempre que se encuentren vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de la Protección Social, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social.

[19] Como había sido modificado por el artículo 52 de la Ley 863 del 2003

[20] La prohibición en mención fue reiterada en el artículo 7 num 1 de la Ley 1233 del 2008.