SENTENCIA de 1995

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033453SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull3056199516/06/1995SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null__3056_1995_16/06/1995300334521995

Sentencias de NulidadErnesto Rafael Ariza Mu�ozGOBIERNO NACIONALLUIS CARLOS SACHICA APONTE16/06/1995art�culos 1o.,2o.,6o.,13,17, 24 a 29 y 37 al 41 del Decreto Reglamentario No. 1697 del 3 de Agosto de 1994Identificadores10030128416true1222287original30126458Identificadores

Norma demandada: �art�culos 1o.,2o.,6o.,13,17, 24 a 29 y 37 al 41 del Decreto Reglamentario No. 1697 del 3 de Agosto de 1994

Santa Fe de Bogot�, D. C., diecis�is (16) de junio de mil novecientos noventa y cinco (l995)

El ciudadano y abogado LUIS CARLOS S�CHICA APONTE, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acci�n p�blica consagrada en el art�culo 84 del C. C.A., ha recurrido ante esta Corporaci�n a fin de que mediante sentencia se declare la nulidad de los art�culos 1o.,2o.,6o.,13,17, 24 a 29 y 37 al 41 del Decreto Reglamentario No. 1697 del 3 de Agosto de 1994 "por el cual se reglamenta el Servicio Postal" expedido por el Gobierno Nacional.

Son las partes subrayadas de los art�culos del Decreto No. 1697 del 3 de agosto de 1994 que se detallan a continuaci�n:

Art�culo 1o. Servicios Postales. Se entiende por servicios postales, el servicio de recepci�n, transporte y entrega de servicios de correspondencia y otros objetos postales. Los servicios postales comprenden la prestaci�n del servicio de correos nacionales e internacionales y del servicio de mensajer�a especializada."

"Art�culo 2o. Env�os de correspondencia y otros objetos postales. Se entiende por env�os de correspondencia y otros objetos postales, los aerogramas, facturas, extractos de cuentas, los recibos de toda clase, los impresos, los peri�dicos, los env�os publicitarios, cecogramas, muestras de mercader�a, los peque�os paquetes, y los dem�s objetos que cursen por las redes postales del servicio de correos y del servicio de mensajer�a especializada, hasta dos (2) kilogramos de peso."

Articulo 60. Servicios de mensajer�a especializada. Se entiende por servicio de mensajer�a especializada, la clase de servicio postal registrado prestado con independencia de las redes postales oficiales del correo nacional e internacional que exige la aplicaci�n y adopci�n de caracter�sticas especiales. para la administraci�n, recolecci�n y entrega de env�os de correspondencia y dem�s objetos postales, transportados v�a superficie o a�rea, en el �mbito nacional y en conexi�n con el exterior.

Par�grafo: Las caracter�sticas oficiales que deben cumplir los servicios de mensajer�a especializada son:

a. Registro individual de cada env�o. Todo envi� de mensajeria especializada debe tener un n�mero de identificaci�n individual.

b. Recolecci�n a domicilio. Si el cliente lo solicita. el servicio de mensajeria debe efectuar la recolecci�n en el domicilio del usuario o cliente solicitante.

c. Admisi�n. El servicio de mensajeria debe expedir un recibo de admisi�n. por cada env�o. en el cual debe constar:

d) Curso del env�o. Todo env�o de mensajer�a debe cursar, con una copia del

e) Tiempo de entrega. Los env�os de mensajeria especializada se caracterizan por la rapidez en la entrega. El servicio de mensajeria debe prestarse con unos tiempos de entrega no superiores a:

b. Cuarenta y ocho (48) horas en servicio nacional a cualquier lugar del pa�s.

f) Prueba de entrega. El cliente usuario del servicio de mensajeria especia�lizada puede exigir la prueba de entrega del env�o, donde conste fecha y hora de entrega y firma e identificaci�n de qui�n recibe."

"Art�culo 13. Formas de contrataci�n. La prestaci�n de servicio del correo nacional se conceder� mediante contrato, previa licitaci�n p�blica, por el proce�dimiento de selecci�n objetiva. La prestaci�n del servicio de mensajer�a se conceder� directamente mediante licencia."

"Articulo 17. Otorgamiento de la licencia para el servicio de mensajer�a especializada. La prestaci�n del servicio de mensajeria especializada nacional y en conexi�n con el exterior, se conceder� directamente en r�gimen de libre competencia a personas naturales o jur�dicas mediante licencia con arreglo a los principios de transparencia, econom�a y responsabilidad de que trata la Ley 80 de 1993.

Para el otorgamiento de la licencia se deber� cumplir con los siguientes requisitos:

1. Solicitud escrita, donde se deber� informaren forma clara y precisa. sobre las siguientes caracter�sticas esenciales del servicio:

a. Clase de mensajeria especializada que prestar� la empresa, seg�n sea urbana, nacional o en conexi�n con el exterior.

b. Localidad del pa�s y pa�ses desde y hacia donde se prestar� el servicio.

d. Tarifas Que aplicar� el servicio. En ning�n caso las tarifas del servicio de mensajeria especializada por env�o de correspondencia y objeto postal podr�n ser inferiores a dos (2) veces las tarifas vigentes de la Administraci�n Postal Nacional para las cartas de 50 gramos de peso en los servicios de correo urbano nacional y en conexi�n con el exterior respectivamente.

e. Tiempo de entrega que ofrecer� a los usuarios. En ning�n caso los tiempos de entrega que se ofrezcan podr�n ser superiores a los exigidos en el art�culo 6o. del presente Decreto.

f. Clase de documentos que garantizar�n la admisi�n transporte y entrega de los env�os en concordancia con el articulo 6o. del presente Decreto.

g. Clase de garant�as que amparar�n el pago de indemnizaciones. incluido el servicio asegurado cuando el cliente as� lo solicite.

h. Descripci�n de la organizaci�n administrativa y operativa infraestructura f�sica y t�cnica: recursos humanos y esquema del plan de recolecci�n. admisi�n transporte y distribuci�n.

2. Acreditar ser persona natural o jur�dica consorcio o uni�n temporal inscrita en la C�mara de Comercio cuya actividad mercantil u objeto social

3. Ser capaz para contratar y no estar incurso en las causales de incompa�tibilidad inhabilidad y prohibiciones de que trata el Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica.

4. Presentar los Manuales de Operaci�n del Servicio para su aprobaci�n por parte del Ministerio de Comunicaciones."

"Articulo 24. C�nones del servicio de mensajeria especializada. Todas las personas naturales o jur�dicas que obtengan licencia para la prestaci�n del servicio postal de mensajer�a especializada. pagar�n al Ministerio de Comunicaciones:

a. Por concepto del otorgamiento de la licencia una suma equivalente a veinte (20) salarios m�nimos legales mensuales.

b. Por concepto de uso de las licencias el 15% de sus ingresos brutos de explotaci�n. El cual debe ser pagado en forma trimestral. Par�grafo 1o. Cuando se otorgue la primera licencia para la prestaci�n del servicio de mensajeria especializada a un operador distinto a Adpostal, �sta �ltima comenzar� a pagar al Fondo de Comunicaciones el canon por concepto de uso de la licencia establecida en el numeral b) de este art�culo.

Par�grafo 2o. Los dineros recibidos por el Ministerio de Comunicaciones por concepto de pago de los c�nones por las licencias de servicios de correo y mensajeria especializada ingresar�n al Fondo de Comunicaciones y se podr� destinar a proyectos de correo social rural o urbano y cubrir los gastos de vigilancia y control de las concesiones y licencias otorgadas as� como a las dem�s actividades del Fondo.

Par�grafo 3o. El Ministerio de Comunicaciones dispondr� todo lo necesario para ejercer la vigilancia y control del servicio de mensajeria especializada y podr� contratar con firmas p�blicas o privadas de auditoria el control de pagos por uso de las licencias."

�Art�culo 25. Tarifas de los servicios postales. Las tarifas de servicios postales gozar�n de un r�gimen de libertad vigilada por el Ministerio de Comunicaciones, el cual podr� intervenir cuando as� lo considera necesario. Con todo, el Ministerio de Comunicaciones podr� fijar cuando lo estime conveniente, par�metros tarifarios m�nimos o m�ximos, a fin de regular la prestaci�n de algunos de los servicios postales, sin perjuicio de: Los reg�menes tarifarios establecidos por el decreto para el servicio de Mensajeria Especializada y de los que en materia tarifar�a dispongan las normas internacionales.

El Ministerio de Comunicaciones publicar� trimestralmente las tarifas determinada por la Administraci�n Postal para los servicios de correo, a efecto de lo dispuesto en el literal d), numeral 1o. del art�culo 17 del presente Decreto."

"Art�culo 26. Obligaciones de los concesionarios y licenciatarios. Es obliga�ci�n de los concesionarios y licenciatarios entregar los env�os de correspondencia y dem�s objetos postales a los destinatarios, en las mismas condiciones en que fueron confiados al servicio postal.

Los concesionarios y licenciatarios de los servicios postales, responder�n direc�tamente por las fallas del servicio de acuerdo con lo dispuesto en el presente Decreto."

"Art�culo 27. Exenci�n de responsabilidad. El servicio postal quedar� exento de toda responsabilidad de p�rdida, aver�a o expoliaci�n de los env�os de los servicio postales, en los siguientes casos:

b. Cuando se trate de env�os cuyo contenido se encuentre comprendido dentro de las limitaciones previstas en el art�culo 28 del presente Decreto, o cuando la p�rdida o aver�a hubieses sido ocasionada por error o negligencia del remitente o provenga de la naturaleza misma del objeto.

c. Cuando el remitente y/o el destinatario no hubieren formulado reclamaci�n alguna dentro del t�rmino de noventa (90)d�as a partir de la fecha de introducci�n del env�o, sin perjuicio de lo establecido en los Convenios Postales Internacionales para el servicio de correos.

d. Cuando la declaraci�n del valor sea fraudulenta, por no corresponder al valor del contenido.

En los servicios postales, no se asumir� responsabilidad alguna por los env�os decomisados bien sea por contener objetos sometidos a derechos de aduana o confiscados por las autoridades aduaneras debida a la falsa declaraci�n de su contenido y por cualquier otra autoridad administrativa o judicial.

Todo concesionario o licenciataria dejar� de ser responsable, desde el momento en que los destinatarios o sus representantes, personas autorizadas, residentes y en fin cualquier persona que se encuentre habilitada merced a su oficio o funciones, hayan recibido o tomado posesi�n del env�o."

"Articulo 28. Objetos de prohibida circulaci�n en el servicio postal. El servicio postal tiene limitaciones impuestas por razones de conveniencia general de defensa de la moral p�blica, de seguridad nacional, de defensa del tesoro p�blico y tambi�n por razones de inter�s del propio servicio postal y de sus funciones."

Par�grafo: Los concesionarios o licenciatarios de los servicios postales de correos y mensajeria especializada, podr�n exigir a sus clientes o usuarios, presentar sus env�os abiertos para verificar su contenido, antes de ser admitidos o recibidos en el servicio respectivo.

"Articulo 29. Manuales operativos. Le corresponde a cada concesionario o licenciatario de los servicios postales, elaborar manuales o reglamentos operativos del servicio conferido, a fin de garantizar procedimientos eficientes en la prestaci�n del servicio. Los manuales ser�n aprobados y deber�n reposar en el Ministerio de Comunicaciones."

"Art�culo 37. Regla General. Ninguna persona natural o jur�dica podr� prestar servicios postales sin haber obtenido previamente la concesi�n, por contrato o licencia, otorgada por el Ministerios de Comunicaciones.

Tampoco podr�n prestarse servicios de admisi�n clasificaci�n transporte y entrega de env�os de correspondencia sin sujeci�n al presente Reglamento. cualquiera sea la denominaci�n o modalidad que se adopte".

"Art�culo 38. Actuaciones sancionatorias. Cuando el Ministerio de Comuni�caciones establezca o tenga conocimiento de la existencia de personas naturales o jur�dicas que presten servicios postales sin el correspondiente contrato o licencia proceder�:

1.Ordenar el cese de actividades ilegales e iniciar el correspondiente proceso sancionatorio.

2.Solicitar a las autoridades de las entidades territoriales o la de polic�a correspondiente, que dentro de su competencia, procedan a la cancelaci�n de la licencia de funcionamiento y al cierre de los establecimientos donde se presten ilegalmente los servicios.

"3.Demandar a la Superintendencia de Industria y Comercio la aplicaci�n de las medidas tendientes a evitar el desarrollo de las actividades que constituyan competencia desleal y a impedir que se preste un servicio postal, para lo cual no se cuente con autorizaci�n debidamente otorgada."

"Art�culo 39. Pr�cticas ilegales. Cuando el Ministerio de Comunicaciones establezca la existencia de Empresas de Transporte Terrestre o A�reo que presten servicios postales sin el correspondiente contrato o licencia, proceder� a demandar al Ministerio de Transporte o a la Unidad Administrativa Especial de Aeron�utica Civil, respectivamente, la aplicaci�n de las sanciones que correspondan de conformidad con las disposiciones legales vigentes."

"Art�culo 40. Defraudaciones en el pago de derechos. Cuando el Ministerio de Comunicaciones compruebe alguna irregularidad por parte de los concesionarios y licenciatarios de los servicios postales en el pago de los derechos pecuniarios o c�nones a los que est�n obligados, sancionar� al concesionario o licenciatario con multas sucesivas cuyo valor podr� oscilar entre cien (100) Y quinientos (500) salarios m�nimos legales mensuales, sin perjuicio de que, por reincidencia se ordene la caducidad del contrato o la revocatoria de la licencia."

"Art�culo 41. Fallas en el servicio. Cuando el Ministerio de Comunicaciones compruebe irregularidades en la prestaci�n de los servicios postales, por parte de los concesionarios o licenciatarios, sancionar� con multas sucesivas, cuyo valor podr� oscilar entre cincuenta (50) y trescientos (300) salarios m�nimos legales mensuales, sin perjuicio de las dem�s sanciones de la ley, de la caducidad del contrato o revocatoria de la licencia, en caso de reincidencia."

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en s�ntesis, los siguientes cargos de violaci�n:

1o). Las disposiciones demandadas violan los art�culos 15, 333 y 365 de la Constituci�n Pol�tica, porque distinguen y separan en el concepto de servicio postal el servicio de correo propiamente dicho, el tradicional servicio p�blico que el Estado ha prestado directamente o ha concedido a particulares por la v�a contractual, y el servicio de mensajer�a especial, modalidad de servicio postal no oficializada, prestada por particulares, por sus redes propias e independientes, y con procedimientos espec�ficos diferentes de los que aqu�l utiliza.

La diferencia establecida por el Decreto acusado determina que el correo es el estatuto del respectivo servicio p�blico monopolizado por el Estado, mientras el otro servicio postal es el de una actividad econ�mica particular regida por la ley com�n.

Ello significa que el correo es un servicio que solo lo presta el Estado directamente o por sus concesionarios, a trav�s de contratos, y, en cambio, la mensajer�a especializada pertenece al �mbito privado, sin perjuicio de la vigilancia estatal que podr�a establecer la ley. Esta concepci�n parte de la propia Constituci�n, cuando en el art�culo 15 reconoce el derecho de todos a la comunicaci�n privada mencionando expresamente la correspon�dencia como una de sus manifestaciones lo que significa que no es exclusivo ni obligatorio el uso del correo estatal y que los particulares pueden, por lo tanto, organizar sus propios medios de comunicaci�n y correspondencia.

Ello determina que las modalidades espec�ficas de mensajer�a son los que cada empresario adopte en un r�gimen de libre competencia. En consecuencia, la mensajer�a especializada no es un servicio p�blico, no forma parte del mismo, no es un servicio p�blico prestado por concesi�n hecha a los particulares. Por lo mismo, no est� sujeto en su prestaci�n a un estatuto de derecho p�blico, no est� intervenido por el Estado, no es obligaci�n prestarlo a todo el que lo requiere, sus tarifas son se�aladas por el empresario y, en general, se desenvuelve dentro de un r�gimen contractual privado.

Definir la mensajer�a especializada, como lo hace el art�culo 1o. del Decreto acusado, como servicio postal con el pretexto de reglamentar el estatuto contractual de la administraci�n p�blica -Ley 80 de 1993, para someterlo a controles propios de los servicio p�blicos, es una violaci�n manifiesta tanto del art�culo citado como del 365, tanto m�s si esa definici�n y esos controles no est�n establecidos directamente por la ley, como lo prescriben los mencionados art�culos 333 y 365, dado que se trata de un simple Decreto Reglamentario, cuyas disposiciones deben limitarse a adoptar las medidas administrativas indispensables para dar cumplimiento a la Ley 80 en lo tocante con la contrataci�n administrativa.

De lo anterior se desprende la necesaria conclusi�n de que como el otorgamiento de licencias a particulares para operar servicios de mensajer�a especializada, con toda evidencia, no es materia de contrataci�n estatal en sentido estricto, su regulaci�n no solo es inconstitucional por intervenci�n indebida en actividades comerciales libres, sino en cuanto legisla en dicha materia, dictando regulaciones que no caben en la potestad reglamentaria y que �nicamente pueden emanar de la ley, pues s�lo ella puede restringir la libertad econ�mica por razones de inter�s cultural, p�blico o ecol�gico, en los t�rminos del art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica, lo que implica la violaci�n del art�culo 189 numeral 11 de la misma.

2o). Igualmente el Decreto acusado viola los art�culos 338, 339, 2o. y 113 de la Constituci�n Pol�tica, por las siguientes razones:

S�lo el Congreso, a trav�s de la ley, y nunca el Gobierno, es el que puede establecer cargas tributarias, las cuales no son una tasa o tarifa en sentido riguroso, ni tampoco una contribuci�n, en el sentido doctrinario, jurisprudencial y constitucional del concepto, y que tampoco equivale al de regal�a o derecho por concesi�n de una actividad monopo�lizada o de una explotaci�n de bienes que se haya reservado el Estado, por cualquier raz�n, ni menos un recurso parafiscal.

Aqu�, el pago del 15% del ingreso bruto establecido en el literal b) del art�culo 24 del Decreto acusado no corresponde a ninguna de esas relaciones fiscales entre el Estado y los particulares. Obedece exclusivamente a la obtenci�n de un permiso, un acto del Estado a cambio de una licencia para emprender la explotaci�n de un negocio, mediante el pago de una suma que se causa autom�ticamente cada trimestre y cuya fijaci�n arbitraria no responde a ning�n criterio econ�mico, como sucede precisamente con los impuestos en que no hay proporcionalidad, gradualidad ni equidad, situaci�n en la cual, adem�s, el contribuyente no recibe contraprestaci�n especifica.

En verdad, el particular adquiere el permiso de explotaci�n de una actividad comercial a cambio de reconocer una participaci�n estatal sobre el producto de su negocio, a partir de que un reglamento defini� como servicio postal sujeto a licencia un servicio de transporte especial de objetos que los particulares contratan libremente, lo que constituye un impuesto encubierto.

La concesi�n, en todas sus modalidades, y por tanto, en la prestaci�n de servicios es, como lo dice la palabra, una decisi�n unilateral, aunque no gratuita, del Estado, en favor de un particular para que pueda prestar el servicio concedido, de acuerdo con la ley, el reglamento y el contrato que la formaliza.

A lo mismo equivale el otorgamiento de licencia estatal para que un particular pueda desarrollar alguna de aquellas actividades econ�micas que la Constituci�n Pol�tica o la Ley someten a dicho requisito, aunque esta relaci�n no es contractual.

La contraprestaci�n legal de la licencia a cargo de quienes recibieron la autorizaci�n es una regal�a o canon sin que por su parte el Estado contraiga ninguna obligaci�n frente al licenciatario que justifique tama�a carga, ya que en el presente caso se trata nada menos que del pago al Estado de la exorbitante suma del 15% de los ingresos brutos de la explotaci�n, pagadera trimestralmente.

Es evidente que bajo el nombre de canon el Decreto acusado est� estableciendo, sin duda, un impuesto sobre los servicios de mensajer�a, sin cumplir ninguno de los requisitos de la Constituci�n Pol�tica y en especial, los del art�culo 338 y concordantes.

Imponer un derecho fiscal por el otorgamiento de una licencia administrativa no es facultad que est� comprendida en la potestad reglamentaria.

El Gobierno al hacerlo as� mediante un Decreto Reglamentario, no est� adoptando las medidas para que se cumpla la ley. Esto es lo que caracteriza la potestad reglamentaria. En este caso se trata de reglamentar la Ley 80 citada, no de establecer las condiciones para que los particulares puedan desarrollar cierta explotaci�n econ�mica, la de la mensajer�a especializada, que la ley ha sometido a tal requisito, disposiciones que no pueden ser medidas administrativas sino prescripciones legislativas.

Es la propia ley, seg�n la Constituci�n Pol�tica, la que debe establecer las condiciones, requisitos, procedimientos y garant�as a que quedan sujetos los administrados para desarrollar cierta explotaci�n econ�mica que est� sometida a tal requisito, pero dicha disposici�n no puede originarse en una simple medida gubernamental.

Si se trata de concesi�n de permisos para actividades restringidas por la ley, a menos que se trate de monopolios fiscales, que no es el caso, dichas limitaciones, esta vez consistentes en una descomunal carga tributar�a, �nicamente puede emanar, y en forma directa, del propio legislador y nunca del Gobierno, que es la administraci�n misma autorregul�ndose y creando la ley, rompiendo la separaci�n de poderes consagrada en el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica, y llev�ndose de calle el principio de legalidad, proclamado en art�culo 2o. de la misma.

3o). Los art�culos 26� 29 y 37 a 41 del Decreto acusado violan el literal a) del art�culo 152 de la Constituci�n Pol�tica porque, regular las responsabilidades que genera el ejercicio de una determinada actividad econ�mica frente a quienes entran en relaci�n con los empresarios de la misma; definir las faltas y se�alar las acciones derivadas del ejercicio irregular de dicha actividad, constituye un exceso manifiesto de la potestad reglamentaria, pues tales cuestiones son objeto propio de la legislaci�n interna y sobre ellas tambi�n hay regulaciones internacionales ya que tocan con los derechos de las personas y con sus libertades, materias estas que est�n reservadas a la Constituci�n y la Ley.

4o). Las disposiciones acusadas violan el art�culo 336 ib�dem al extender arbitraria�mente el monopolio fiscal sobre el correo ordinario a la mensajeria especializada y someterla a concesi�n y licencia estatales, como s� formara parte de los servicios postales, sustra�dos por la ley a la libre iniciativa de los particulares.

Las leyes 110 de 1912 (art�culos 137, 141 y 142), 124 de 1913 (art�culo 1o.) y 76 de 1914 (art�culo 17) ; los Decretos Nos. 3267 de 1963, 129 de 1967 y 75 de 1984, se refieren exclusivamente al monopolio fiscal del correo p�blico ordinario y no autorizan extender sus relaciones a la mensajer�a especializada, cuyas modalidades son extrapostales.

A la demanda se le imprimi� el tr�mite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisi�n, fijaci�n en lista, probatoria y alegaciones.

La Naci�n -Ministerio de Comunicaciones-, a trav�s del apoderado, contesto la demanda y para oponerse a las pretensiones del actor adujo, en esencia lo siguiente:

1o): En cuanto a la nulidad de la frase "...y del servicio de mensajer�a especializada" del art�culo 10. Del Decreto Reglamentario acusado debe tenerse en cuenta la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 15 de Septiembre de 1994 en cuanto a que la "distinci�n establecida por el art�culo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajer�a �especializada y correos como especie del g�nero com�n de servicios postales-, lejos de buscar instaurar un r�gimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, ten�a como �nico objeto determinar el r�gimen contractual aplicable a una y otra actividad as�: Contrato de concesi�n mediante selecci�n objetiva para los servicios de correo, y licencia para los servicios de mensajer�a especializada...". Las anteriores referencias permiten concluir que la mensajer�a espe�cializada no ha sido como lo sugiere el demandante- un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial sino una manifestaci�n especializada del servicio postal en general. Por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reserva estatal y que, espec�ficamente al entrar en vigencia la nueva Constituci�n, era de titularidad p�blica exclusiva".

2o): En cuanto a la misma frase del art�culo 2o. "...y del servicio de mensajer�a especializada", se aplica el mismo criterio establecido por la Corte Constitucional citado anteriormente.

3o): Sobre la nulidad del art�culo 6o. en su totalidad, se considera que es del esencia del reglamento, determinar de manera precisa la forma como se debe prestar eI servicio de mensajer�a especializada, para garantizar a los usuarios su efectivo y eficaz funcionamiento como verdaderamente lo requiere la prestaci�n de un servicio p�blico que es.

4o): En relaci�n con la nulidad de la frase del art�culo 13 "La prestaci�n del servicio de mensajer�a especializada se conceder� directamente mediante licencia", debe tenerse en cuenta lo que establece el par�grafo 1o. del mismo art�culo 37 de la Ley 80 de 1993, exequible en su totalidad en la mencionada sentencia C - 407 del 15 de septiembre de 1994.

5o): En cuanto a la nulidad del art�culo 17 en su totalidad, se considera que es de la esencia del reglamento, mencionar de manera precisa la forma como se debe prestar el servicio de mensajer�a especializada, para garantizar a los usuarios su efectivo y eficaz funcionamiento como verdaderamente lo requiere la prestaci�n de un servicio p�blico que es.

6o): Sobre la nulidad del art�culo 24 en su totalidad, se debe afirmar que no se trata de un tributo (impuesto) como a severa el actor, toda vez que es una tarifa y, la ley faculta a la Naci�n-Ministerio de Comunicaciones-para fijarla.

De otra parte, el inciso 2o. del art�culo 338 de la Carta Pol�tica, establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, "como recuperaci�n de los costos de los servicios que les presten o participaci�n en los beneficios que le proporcionen; pero el sistema y el m�todo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos".

Cotejando esa disposici�n con la facultad otorgada al Ministerio de Comunicaciones por virtud de los art�culos 20 y 59 del Decreto Ley 1900 de 1990, debe concluirse que es obligaci�n de la Naci�n - Ministerio de Comunicaciones hacer efectivo el pago de los derechos, tasas o tarifas a cargo del servicio de mensajeria especializada por su prestaci�n.

I70): Sobre la nulidad del par�grafo, la palabra "licenciatarios" y la frase "mensajer�a especializada" del art�culo 28, debe anotarse lo siguiente:

La facultad de que est�n investidos quienes presten servicios postales "de exigir a sus clientes, usuarios, presentar sus env�os abiertos para verificar su contenido antes de ser admitidos o recibidos en el servicio respectivo" relacionada en el par�grafo, encuentra su asidero en el inter�s general, el cual debe primar frente a intereses particulares. Es de p�blico conocimiento, c�mo a trav�s de los diversos sistemas de los servicios postales se logran env�os de armas y sustancias, psicotr�picas o alucin�genos, los cuales logran su destino final.

As� las cosas, y para evitar el tr�fico de estos elementos, se faculta a los licenciatarios de mensajer�a especializada y a los concesionarios de correos, para inspeccionar en presencia del remitente (no violando el art�culo 15 de la Constituci�n Pol�tica), todos los objetos que se incluyan en los paquetes antes de ser admitidos o recibidos. No se encuentra porque deben excluir a los licenciatarios como lo solicita el actor por cuanto ellos son de manera especial los mayores prestadores de este servicio p�blico.

8o): Sobre la nulidad del inciso 2o. del art�culo 37, debe decirse que el inciso 1o., del mismo, establece prohibici�n para prestar servicios postales sin haber obtenido la concesi�n por contrato o licencia otorgada por el Ministerio de Comunicaciones. Si se entiende que los servicios postales conllevan las actividades de recepci�n, transporte y entrega de env�os de correspondencia y otros objetos postales (art�culo 1o. del Decreto acusado) se debe concluir que el inciso impugnado complemente y reitera la prohibici�n aludida, toda vez que consagra una serie de servicios que se deben acatar para la prestaci�n de �ste.

La se�ora Procuradora Segunda Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su alegato, manifiesta que la mensajer�a especializada es un servicio p�blico postal, que se concede a particulares mediante licencia, con derechos, tasas y tarifas fijadas por el Gobierno Nacional y que las normas reglamentarias se ajustan al r�gimen legal vigente.

El fundamento de los cargos 1o. y 4o. descansa en el supuesto de que la mensajer�a especializada no forma parte del servicio postal, no es un servicio p�blico ni forma parte del mismo, y por lo tanto no puede ser intervenido por el Estado, por ser de car�cter particular y no constituir un monopolio estatal.

"Del r�gimen de concesiones y licencias de los servicios postales. Los servicios postales comprenden la prestaci�n de los servicios de correo y del servicio de mensajer�a especializada".

La Corte Constitucional en sentencia C - 407/94 del 15 de Septiembre de 1994 (Actor: Luis Carlos S�chica Aponte, Magistrado ponente, doctor Alejandro Mart�nez Caballero), al estudiar la demanda de inexequibilidad frente a la norma transcrita expres� lo siguiente:

�...Seg�n el demandante, la norma impugnada tambi�n es inconstitucional por cuanto viola la libertad econ�mica, consagrada en el art�culo 333 de la Constitu�ci�n, puesto que convierte la mensajer�a especializada -actividad que no estaba monopolizada por el Estado- en una modalidad de servicio postal, objeto de concesi�n y licencia...".

"...Ahora bien, el an�lisis de la evoluci�n legislativa relativa a los servicios postales demuestra que desde principios de siglo y hasta nuestros d�as, estos servicios han constituido un monopolio estatal. En efecto, en virtud del art�culo 137 de la Ley 11 o de 1912, el servicio postal era de libre iniciativa de los particulares. M�s tarde, se monopoliz� el mencionado servicio modificando la libre iniciativa mediante la Ley 142 de 1913, la cual nacionaliz� el servicio de correos, y la Ley 76 de 1914 que en su art�culo 37 estableci� que el servicio de correos de Colombia correspond�a exclusivamente al Gobierno Nacional. Estas definieron como servicio p�blico de exclusiva prestaci�n estatal a los correos, correspondi�ndole a esa palabra, en aquella �poca, un sentido gen�rico. Esta titularidad p�blica exclusiva de los servicios postales, a veces denominados servicios de correo, se ha mantenido hasta nuestros d�as. Los cambios que han introducido las normas posteriores est�n relacionados con la posibilidad de que los particulares puedan prestar el servicio, mediante un r�gimen de concesi�n o licencia, como es obvio, bajo la vigilancia, inspecci�n y control del Estado, pero en ning�n momento se ha puesto en cuesti�n la reserva estatal de los servicios postales.

Igualmente la anterior la anterior historia legislativa demuestra que estos servicios postales, que han sido monopolio estatal, tambi�n han incluido el servicio de mensajer�a especializada. As�, el Decreto Reglamentario No. 1418 de 1945 desarroll� el monopolio estatal (cap�tulo II del t�tulo I) en favor del Gobierno Nacional y reglament� todo lo relacionado con la correspondencia postal, determinando que la denominaci�n de objetos de correspondencia (Art. 35) se aplicar�a a "las cartas, tarjetas postales sencillas o con respuesta pagada, papeles de negocios, impresos, peri�dicos, impresiones con relieve para el uso de ciegos, muestra de mercader�a, objetos agrupados, peque�os paquetes y env�os "fonopost", art�culos que delimitan el �mbito de acci�n de la mensajer�a especializada. Esta definici�n de correspondencia incorporada por este decreto es pr�cticamente una reproducci�n de la que se ha establecido a nivel internacional. As�, seg�n la U. P .U. (Uni�n Postal Universal ), se entiende por correspondencia "las cartas, las tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, los papeles de negocios, los impresos, las impresiones de relieve para uso de los ciegos, las muestras de mercader�a, los peque�os paquetes y los env�os fonopostales; sea la circulaci�n ordinaria o certificada y terrestre, mar�tima y a�rea". Como se puede constatar, esta definici�n internacional de correspondencia incluye las actividades propias de los servicios de mensajer�a especializada...".

"...As� mismo, el decreto antes citado determin� que el correo particular ( arts. 384 a 410), solo pod�a operar bajo el permiso del gobierno y cumpliendo un estricto r�gimen en el despliegue de la actividad, tanto, que se estableci� la figura del contrabando postal (art.385), en el evento en que el env�o de correspondencia se presentara fuera de los despachos postales y sin el pago de los derechos correspondientes.

M�s tarde, el Decreto Ley No. 1635 de 1960, al reorganizar el Ministerio de Comunicaciones, le asign� a este �ltimo la prestaci�n de los servicios postales(art. 1o.).

Seguidamente, el Decreto Ley No. 3267 de 1963, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por la Ley 21 de 1963, cre� la Administraci�n Postal Nacional, ADPOSTAL, entidad a la cual se atribuy� espec�ficamente la prestaci�n de los servicios postales.

Luego, el Decreto Reglamentario No. 75 de 1984 nuevamente reafirm� que la prestaci�n del servicio de correos compete exclusivamente al Estado, el cual lo prestar� en el territorio nacional y en conexi�n con el exterior, a trav�s de la Administraci�n Postal Nacional (art. 1o.). Este decreto defini� las actividades que hacen parte del servicio de correos a cargo exclusivo del Estado as�:

Art�culo 4o. El servicio de correos a cargo exclusivo del Estado comprende adem�s de los previstos en los convenios universales, lo siguiente:

Acto seguido, el decreto se�al� las actividades que no correspond�an a la reserva

Art�culo 7o. Sin embargo no corresponde al servicio de correo a cargo exclusivo del Estado:'

a) La condici�n por particulares de env�os de correspondencia que vayan a ser depositados en la oficina de correos m�s cercana.

b) El reparto de avisos, propaganda u otros documentos que no est�n dirigidos a una persona determinada.

c) Las cartas de recomendaci�n o presentaci�n abiertas que lleven los mismos interesados.

d) Los env�os de correspondencia conducida por empresas de transporte terrestre, a�reas, mar�timas o fluviales, siempre que tiendan a satisfacer las propias necesidades de la empresa, y que se refieran exclusivamente a sus documentos internos.

e) Los env�os de facturas, documentos de aduana, consulares, de rentas, de embarques u otros similares que amparen y acompa�en despachos de mercanc�as, a condici�n de que tales documentos vayan en sobres abiertos

f) La conducci�n de la propia correspondencia de las empresas privadas y de las entidades p�blicas por mensajeros de planta de las mismas.

Ahora bien, las anteriores definiciones muestran que lo que se conoce como mensajer�a especializada se entiende incorporado al servicio de correos de reserva estatal.

De la misma forma la Ley 72 de 1989 determin� que los servicios postales est�n, dentro del sector de las comunicaciones (art. 1o.) y estableci� que �stos pueden ser prestados a trav�s de concesiones, las cuales pueden otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias (art. 7o.).

Finalmente, el Decreto No. 2122 de 1992, expedido en virtud del 20 transitorio de la Carta, consagr� como funciones del Ministerio de Comunicaciones, el ejercicio, a nombre de la Naci�n, de la titularidad de los servicios postales, el otorgamiento de concesiones y licencias para la prestaci�n de servicios postales a personas naturales o jur�dicas, y el ejercicio de funciones de vigilancia, inspecci�n y control de los servicios en comento (art. 1o.).

Las anteriores referencias permiten concluir que la mensajer�a especializada no ha sido -como lo sugiere el demandante-un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial, sino una manifestaci�n especializada del servicio postal en general. Por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reserva estatal y que, espec�ficamente al entrar en vigencia la Constituci�n, era de titularidad p�blica exclusiva.

Por consiguiente, el art�culo impugnado, lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajer�a especializada -como lo se�ala el demandante-, por el contrario acent�a la posibilidad de que los particulares se involucren en la prestaci�n de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podr�n ser adjudicados a particulares mediante el r�gimen de concesi�n (correos) y licencia (mensajer�a especializada). La distinci�n establecida por el art�culo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajer�a especializada y correos -como especies del g�nero com�n de servicios postales-, lejos de buscar un instaurar un r�gimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, ten�a como �nico objeto determinar el r�gimen contractual aplicable a una y otra actividad as�: contrato de concesi�n mediante selecci�n objetiva para los servicios de correos licencia para los servicios de mensajer�a especializada".

Las consideraciones de la sentencia cuyos apartes han sido transcritos y que la Sala proh�ja, desvirt�an los cargos 1o. y 4o. del libelo demandatorio.

El art�culo 24 literal b) del Decreto acusado prev� que todas las personas naturales o jur�dicas que obtengan licencia para la prestaci�n del servicio postal de mensajer�a especializada pagar�n en forma trimestral al Ministerio de Comunicaciones por concepto de uso de las licencias el 15% de sus ingresos brutos de explotaci�n.

Seg�n el actor la disposici�n antes citada est� gravando una actividad de los particulares, que no constituye un monopolio, sin que exista ley que lo autorice, lo cual convierte la medida adoptada en un impuesto disfrazado que conduce a la violaci�n de los art�culos 2o., 113, 338 y 339 de la Constituci�n Pol�tica.

Para la Sala no asiste raz�n al actor en esta censura dado que, como qued� expresado en la sentencia de la Corte Constitucional antes mencionada, el servicio de mensajer�a especializada forma parte del servicio postal y desde antes de la vigencia de la Constituci�n Pol�tica de 1991, constituye un monopolio estatal.

De otra parte, el inciso 4o. del art�culo 37 de la Ley 80 de 1993 facult� al Gobierno Nacional para reglamentar las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales o jur�dicas para la prestaci�n de los servicios postales. Igualmente lo autoriz� para los derechos, tasas y tarifas que regulan las concesiones y licencias para la prestaci�n de los servicios postales.

De tal manera que la tarifa del 15% de los ingresos brutos de explotaci�n que por concepto del uso de las licencias deben pagar las personas naturales o jur�dicas por la prestaci�n del servicio postal de mensajer�a especializada encuentra pleno respaldo en el mencionado inciso 4o. del art�culo 37, que expresamente autoriz� al Gobierno Nacional para tales efectos, por lo cual habr� de desestimarse el cargo en estudio.

Igual consideraci�n cabe predicar frente al cargo 3o., pues si el Gobierno Nacional est� facultado por ministerio de la Ley (inciso 4o. del art�culo 37 de la Ley 80 de 1993) para reglamentar las calidades, condiciones y requisitos para la prestaci�n del servicio postal, incluido dentro del mismo el de la mensajer�a especializada, no resulta ajeno a tal reglamentaci�n el se�alamiento de las obligaciones de los licenciatarios del servicio, las causales de exenci�n de responsabilidad, los objetos de prohibida circulaci�n, la prohibici�n de prestar el servicio sin la previa obtenci�n de la licencia, las acciones en caso de contravenci�n a esta prohibici�n o por el no pago de los derechos pecuniarios o por irregularidades en la prestaci�n del servicio, a que se contraen los articulo 26 a 29 y 37 a 41 acusados, ya que tales aspectos est�n �ntimamente relacionados con las calidades, condiciones y requisitos que corresponde al Gobierno reglamentar para la prestaci�n del servicio en referencia.

En conclusi�n, las censuran endilgadas por el actor a las normas acusadas no tienen virtualidad de destruir la presunci�n de legalidad que las ampara, raz�n por la cual se impone denegar las s�plicas del libelo demandatorio, como en efecto se dispondr� en la parte resolutiva de esta sentencia.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis�trativo, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la Ley,

Devu�lvase al actor la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.

C�PIESE, NOTIF�QUESE, PUBL�QUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y C�MPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue le�da, discutida y aprobada por la Sala en la sesi�n del d�a quince {15) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

NOTA DE RELATORIA: Se acoge al pronunciamiento de la Corte Constitucional, Sentencia C-407/94, de septiembre 15 de 1994, Actor: Luis Carlos S�chica Aponte, Ponente: Dr. ALEJANDRO MART�NEZ CABALLERO.

Fecha Providencia	16/06/1995
Fecha de notificaci�n	16/06/1995