Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Silvio Escudero Castro

Norma demandada:  Decreto 416 de 1997

Demandante:  JAIRO VILLEGAS ARBELAEZ

Demandado:  INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

ACCION DE NULIDAD/SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos

De conformidad con las nítidas voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989), frente al contencioso objetivo o de simple nulidad, como el aquí propuesto, la viabilidad de la suspensión provisional se haya sometida a la ostensible violación de un precepto jerárquicamente superior por parte del acto acusado, que se pueda advertir con la simple confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

ISS – Reestructuración / ISS - Clasificación de Empleados / EMPLEADO PUBLICO DE NIVEL DIRECTIVO / NOMBRAMIENTO - Directrices / CONSEJO DIRECTIVO - Facultades / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia

Con apoyo en las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Carta Fundamental, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2148 de 1992 a través del cual se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. No es cierto que en el artículo 2o. del acto acusado se estén clasificando entre empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción. La norma lo que está señalando es que "Los empleados públicos del nivel directivo del ISS, a excepción del Presidente, serán nombrados de conformidad con las directrices fijadas por el Consejo Directivo", lo que guarda armonía y consonancia con lo establecido en el artículo 5o. del Decreto 2148 de 1992. Así las cosas, al cotejar el acto acusado con los preceptos que se dicen vulnerados, prima facie, no se percibe, que se esté frente a contradicciones, o se de el exceso alegado por la parte actora en su demanda, sino que antes, por el contrario, hay un adecuado enlace y acoplamiento, sin que se pueda apreciar de la confrontación directa que se presenten las colisiones ostensibles de que habla la Ley para que la medida solicitada sea operante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).

Radicación número: 15954

Actor: JAIRO VILLEGAS ARBELAEZ

El ciudadano Jairo Villegas Arbeláez presenta demanda en su propio nombre, aspirando obtener la anulación del Decreto No. 416 del 20 de febrero de 1997, expedido por el Presidente de la República “por el cual se aprueba el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”, a través del cual se clasificaron los servidores de esa entidad.

Por cuanto la demanda reúne los requisitos legales, se admite, y por ende, se dispone:

1° Notifíquese personalmente el presente proveído al Agente del Ministerio Público, al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y al Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

2° Solicítense los antecedentes administrativos.

3° Fíjese el negocio en lista por el término y para los fines establecidos en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo.

4° No se fija suma alguna para gastos ordinarios del proceso por considerarse, en este caso, innecesario.

Ahora bien, como el actor plantea de igual manera la suspensión provisional de la norma acusada, se procede a resolver sobre dicha petición, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

De conformidad con las nítidas voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989), frente al contencioso objetivo o de simple nulidad, como el aquí propuesto, la viabilidad de la suspensión provisional se haya sometida a la ostensible violación de un precepto jerárquicamente superior por parte del acto acusado, que se pueda advertir con la simple confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Dentro del libelo introductorio, el accionante solicita la aplicación de la medida en comento, con base en estos argumentos:

“1. El artículo 26 literal b) del D.L. 1050 de 1968 atribuye Competencia al Consejo Directivo de la Empresa Industrial y Comercial y al Presidente de la República, para reformar ‘los Estatutos’ y aprobar tal reforma de ‘los Estatutos’, y no les atribuye Competencia como la ejercida en el Acto Acusado para expedir y aprobar un Acto extraestatutario de Clasificación de Servidores.

Esa ilegalidad es evidente por simple cotejo entre la norma y el Acto Acusado.

2. El artículo 5° inciso 2º del D.L. 3135 de 1968 atribuye Competencia al Consejo Directivo de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como el ISS, para que en y dentro de ‘los Estatutos’ precise qué actividades de dirección y confianza deban ser desempeñadas por Empleados Públicos, lo que evidente y flagrantemente se viola en el Acto Acusado, dado que no se reforma el Estatuto, ni dentro del Estatuto se precisan tales actividades, sino que extraestatutariamente se hace una clasificación de servidores.

3. El artículo 5° inciso 2° del D.L. 3135 de 1968 ordena que ‘los Estatutos precisarán que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos’, mientras que en el Acto Acusado se viola flagrantemente la norma, dado que no se precisan ‘actividades’ de Dirección y Confianza, sino por el contrario ‘cargos’, tal como aparece textualmente en el artículo 1° del Acuerdo No. 145, y,

4. Ninguna norma legal le atribuye Competencia a los Consejos Directivos de las Empresas Industriales y Comerciales para Clasificar entre Empleados Públicos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, dado que por el contrario, tal Competencia es privativa de la Ley.”

Veamos:

El literal b) del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968 dispone lo siguiente:

“De las funciones de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Son funciones de las juntas o consejos directivos:

(…)

b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno; “

Por su parte, el inciso segundo del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, preceptúa:

“Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”

Ahora bien, con apoyo en las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Carta Fundamental, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2148 de 1992 a través del cual se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

De suerte que a tono con lo señalado en las normas pretranscritas, de momento, parece ser que es en los Estatutos de la entidad, o en las reformas que a ellos se hagan, adoptadas por el Consejo Directivo y aprobadas por el Gobierno, donde corresponde hacer la determinación de las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, que fue lo que efectivamente se hizo en el acto acusado en ejercicio, además, de la facultad conferida en el numeral 13 del artículo 9° del Decreto 2148 de 1992.

Por tal razón en principio se advierte que tanto el Consejo Directivo como el Gobierno Nacional actuaron dentro de la órbita de su competencia, por lo que la alegación en este sentido por parte del libelista será objeto de estudio posterior.

De otra parte se anota que no es ésta la oportunidad pertinente para entrar a cuestionar si la atribución otorgada en el precitado artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en torno a que en los Estatutos se precisen las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por empleados públicos, no conlleva, per se, la de hacer la respectiva clasificación de los servidores del Instituto. Dicho aspecto requiere un análisis del contenido de los conceptos y de la génesis de la norma que deberá ser estudiado en la sentencia de fondo que ponga fin al proceso y no ahora.

Además, en principio se estima que la forma precisamente de desarrollar la facultad en mención es distinguiendo efectivamente los cargos que deban ser desempeñados por empleados públicos que fue lo que se hizo en el acto acusado.

Finalmente, se anota que no es cierto que en el artículo 2° del acto acusado se estén clasificando entre empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción. La norma lo que está señalando es que “Los empleados públicos del nivel directivo del ISS, a excepción del Presidente, serán nombrados de conformidad con las directrices fijadas por el Consejo Directivo”, lo que guarda armonía y consonancia con lo establecido en el artículo 5° del Decreto 2148 de 1992.

Así las cosas, al cotejar el acto acusado con los preceptos que se dicen vulnerados, prima facie, no se percibe, que se esté frente a contradicciones, o se de el exceso alegado por la parte actora en su demanda, sino que antes, por el contrario, hay un adecuado enlace y acoplamiento, sin que se pueda apreciar de la confrontación directa que se presenten las colisiones ostensibles de que habla la Ley para que la medida solicitada sea operante

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

No decretar la suspensión provisional del Decreto No. 416 del 20 de febrero de 1997, expedido por el Presidente de la República “por el cual se aprueba el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”, a través del cual se clasificaron los servidores de tal entidad.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 31 de julio de 1997.