Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Norma demandada:  Decreto 4176 del 10 de diciembre de 2004

Demandante:  CONTRALORIA MUNICIPAL DE ITAGUI – ANTIOQUIA

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

DECRETO 4176 DE 2004 - Artículo 6. Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores y Alcaldes / REGIMEN SALARIAL DE EMPLEADOS TERRITORIALES - Competencia para fijar el límite máximo salarial / VIATICOS DE ALCALDE POR COMISIONES AL INTERIOR - Competencia para su regulación

El artículo 6 del Decreto 4176 de 2004 fue proferido en desarrollo de las atribuciones previstas en la Ley 4ª de 1992, ordenamiento, a su vez, expedido en cumplimiento del artículo 150 – numeral 19 – literal e) de la Constitución Política; consagró la citada ley “las normas objetivos y criterios” que ha de observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos; en su artículo 2º determinó los objetivos y criterios con base en los cuales el Gobierno Nacional fija el régimen salarial y prestacional y en el 4º dispuso que con fundamento en ellos modifica el régimen salarial de los empleados públicos a que se refiere el artículo 1º, pudiendo variar el régimen de viáticos, entre otros. Los artículos 10 y 12 – parágrafo consagran una cláusula general de competencia para el Gobierno, al precisar que carecerá de efecto todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo lo allí dispuesto y especifica que el Gobierno señalará el límite máximo salarial de los servidores de las entidades territoriales, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Esta facultad general, en materia territorial concurre con la de las asambleas y concejos, que por virtud del Ordenamiento Superior (arts. 300 – num.7º y 313 – num.6º) tienen a su cargo la determinación de la estructura de la administración y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y con la competencia también otorgada constitucionalmente a los gobernadores y alcaldes (arts. 305 – num.7º y 315 – num. 7º) para fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, con sujeción a la ley, a las ordenanzas y acuerdos respectivos. Bien podía el Gobierno Nacional expedir el Decreto discutido, sin transgredir con ello la facultad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 Superior. Ahora bien, el artículo 112 de la Ley 136 de 1994, que se estima vulnerado fue observado en el artículo 6º del Decreto 4176 de 2004, como quiera que expresamente señaló que para los alcaldes se tendría en cuenta lo señalado en la Ley 136 de 1994, es decir que no usurpó la competencia del concejo en materia de viáticos que se causan por comisiones al interior. La lectura de la disposición censurada debe hacerse en forma sistemática con los preceptos que se han citado en párrafos precedentes, de manera que su entendimiento permite concluir que lo que regula el Gobierno en ella es aquello que concierne al límite máximo salarial que le corresponde señalar, lo cual, como es lógico, involucra las condiciones de otorgamiento de los viáticos, en la medida en que ello indiscutiblemente incide en su valor. Ahora bien, siguiendo los lineamientos del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, los viáticos constituyen salario y en todo caso deben consultar el límite máximo salarial mensual, así como los demás factores relacionados con su finalidad, oportunidad, porcentajes, todo lo cual debe estar en consonancia con los fines de la función pública.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C-510 de 1999 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil ocho (2008).

Actor: CONTRALORIA MUNICIPAL DE ITAGUI – ANTIOQUIA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la señora LAURA EMILSE MARULANDA TOBON, Contralora del Municipio de Itagüí – Antioquia, solicita a esta Corporación declarar la nulidad del artículo 6º del Decreto 4176 del 10 de diciembre de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se fijan los limites máximos salariales de los Gobernadores y Alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional”.

De la misma manera, mediante escrito incorporado en la demanda (fis. 14 a 16), solicitó la medida de suspensión provisional de la norma demandada, la cual se resolvió por medio de providencia del 30 de junio de 2005 (fls.20 a 25), con decisión adversa a la solicitud.

La disposición acusada es del siguiente tenor:

“DECRETO 4176 DE 2004

(diciembre 10)

por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en la Ley 4ª de 1992,

DECRETA:

(...)

Artículo 6º. A partir de la vigencia del presente decreto el valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos en las comisiones de servicios de los gobernadores y alcaldes será lo dispuesto por el Gobierno Nacional para el Sistema General de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. Para estos últimos se tendrá en cuenta, igualmente, lo señalado en la Ley 136 de 1994 y demás normas que la modifiquen o reglamenten.

(...)”

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN

Cita como normas violadas la Constitución Política de Colombia en su artículo 189 ordinal 11 y el artículo 112 de la Ley 136 de 1994.

En cuanto a las disposiciones Superiores, considera que si bien es cierto, la facultad de reglamentar las leyes es propia del Gobierno por mandato Constitucional, también lo es que dicha facultad está limitada por el legislador en razón de la materia y no pueden desconocerse las pautas trazadas en la Ley, es decir, no pueden reglamentarse normas que la misma administración no ejecuta.

Indica que el Decreto 4176 en su artículo 6º, concede competencia al Gobierno Nacional para fijar las condiciones de otorgamiento de los viáticos de dos autoridades que no administra, no dirige y no organiza, que son, los Gobernadores y los Alcaldes, ignorando de esta manera la restricción consagrada.

Arguye que el Gobierno Nacional no tiene competencia para fijar el valor y condiciones de los viáticos del Alcalde cuando se conceda comisión en el interior del país, ya que esta facultad le fue atribuida de forma excluyente y exclusiva al Concejo Municipal en virtud de la Ley marco 136 de 1994.

Manifiesta que como en este caso se esta tratando una materia reservada a la Ley, es al legislador a quien le corresponde determinar los órganos competentes para el efecto, caso en el cual no es permitida la regulación mediante reglamento y que si así ocurre, se estaría desbordando la facultad reglamentaria y arrogándose una competencia ajena, por lo tanto la decisión proferida en exceso adolecería de nulidad.

Sostiene que en materia del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de entidades territoriales, existe una concurrencia de competencia, de acuerdo con el artículo 300 Num.7 y artículo 313 Num.6 de la Constitución, entre el Congreso de la República que señala los principios y parámetros generales, el Gobierno Nacional que señala los limites máximos en los salarios de estos servidores, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración según la categoría del empleo; que por ser los viáticos parte constitutiva de salario, es perfectamente viable lo establecido en el articulo 112 de la Ley 136 de 1994, es decir, que sea el Concejo Municipal y no el Gobierno Nacional, quien fije el monto de los viáticos que percibirá el Alcalde en las comisiones dentro del país, ya que el ejercicio de las facultades por parte del Presidente de la República debe limitarse a las materias relacionadas con el monto de los viáticos para comisiones en el exterior.

Finalmente, sostiene que por expreso mandato Constitucional las materias propias de una Ley Marco no pueden ser expedidas a través de Decretos, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República.

Con base en lo anterior, solicita la anulación de la norma acusada por extralimitación del ejecutivo de sus funciones legales y constitucionales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público:

En cuanto al primero de los cargos, aduce que con la expedición del Decreto atacado, simplemente se está desarrollando el mandato Constitucional consagrado en el articulo 189 literal 11 que establece que es al Presidente a quien le corresponde reglamentar las Leyes para que puedan ejecutarse, bien sea por medio de decretos, resoluciones u órdenes.

Con respecto a la vulneración del artículo 112 de la Ley 136 de 1994, manifiesta no compartir los argumentos de la parte demandante, por cuanto la parte final de la norma demandada dispone que para el caso de los Alcaldes debe tenerse en cuenta lo señalado en la norma citada. Sin embargo, aclara que a pesar de que el Concejo Municipal tiene autonomía para la fijación del monto de los viáticos, no es absoluta, pues los emolumentos no pueden superar la cifra del gasto público que se determine en el presupuesto aprobado.

De la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia:

Contestó la demanda dentro del término legal y solicitó el rechazo de las pretensiones en ella contenidas.

En primer lugar, señala que el Decreto 4176 de 2004 fue derogado expresamente por el Decreto 940 de 2005 y éste, a su vez, lo fue por el Decreto 397 de 2006, no obstante lo cual estima que hay lugar a un pronunciamiento de mérito, dados los efectos que en su vigencia se produjeron; además, aduce la circunstancia de que el último de los Decretos reproduce el contenido del articulo acusado.

Precisa que de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 articulo 42 lit. h), los viáticos constituyen factor salarial que deben reconocerse y pagarse a los empleados públicos que viajen dentro y fuera del país en comisión de servicios, correspondiendo su regulación al Gobierno Nacional. Adicionalmente, agrega que la concurrencia de competencias a que hizo referencia la parte demandante, con respecto a las corporaciones territoriales, se refiere a la facultad de establecer las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos en los ordenes seccional y local, pero que en manera alguna incluye la potestad de crear factores salariales como son en este caso los viáticos.

Para llegar a la anterior conclusión se apoya en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, referentes al régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.

De la Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública:

De la Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública:

De la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia:

Reitera la posición consignada en la contestación de la demanda e insiste en que no hubo extralimitación en las facultades del Gobierno Nacional al expedir el articulo 6º del decreto 4176 de 2004, ni se vulneraron las facultades concedidas por la Carta Política a las Corporaciones Públicas Territoriales, ya que estas se encuentran enmarcadas por los señalamientos que al respecto determinen el Legislador y el Gobierno y por la normatividad que ellas mismas expidan para los Gobernadores y Alcaldes.

Del Ministerio Público:

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita a esta Corporación denegar las pretensiones de la demanda.

Con base en lo anterior, considera que el Gobierno Nacional actuó dentro de los precisos parámetros constitucionales y legales al expedir el decreto demandado y establecer que el valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos será lo dispuesto por este para el sistema general de la rama ejecutiva de orden nacional.

En primer lugar, dirá la Sala que por tratarse el presente asunto de una acción de nulidad, los presupuestos procesales no revisten la severidad propia de otras acciones y, por tanto, en aras de salvaguardar el imperio de la legalidad abstracta y objetiva, resulta insustancial el examen de la personería jurídica del ente demandante, pues se trata de una acción pública cuya titularidad, como es sabido, radica en todo ciudadano.

Se demanda en el presente asunto la nulidad del artículo 6º del Decreto 4176 de 10 de diciembre de 2004, “por el cual se fijan límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional”.

La norma cuestionada es del siguiente tenor literal:

“Artículo 6º. A partir de la vigencia del presente decreto el valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos en las comisiones de servicios de los gobernadores y alcaldes será lo dispuesto por el Gobierno Nacional para el Sistema General de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. Para estos últimos se tendrá en cuenta, igualmente, lo señalado en la Ley 136 de 1994 y demás normas que la modifiquen o reglamenten.”

La citada disposición fue proferida en desarrollo de las atribuciones previstas en la Ley 4ª de 1992, ordenamiento, a su vez, expedido en cumplimiento del artículo 150 – numeral 19 – literal e) de la Constitución Política; consagró la citada ley “las normas objetivos y criterios” que ha de observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos; en su artículo 2º determinó los objetivos y criterios con base en los cuales el Gobierno Nacional fija el régimen salarial y prestacional y en el 4º dispuso que con fundamento en ellos modifica el régimen salarial de los empleados públicos a que se refiere el artículo 1º, pudiendo variar el régimen de viáticos, entre otros.

Los artículos 10 y 12 – parágrafo consagran una cláusula general de competencia para el Gobierno, al precisar que carecerá de efecto todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo lo allí dispuesto y especifica que el Gobierno señalará el límite máximo salarial de los servidores de las entidades territoriales, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

Esta facultad general, en materia territorial concurre con la de las asambleas y concejos, que por virtud del Ordenamiento Superior (arts. 300 – num.7º y 313 – num.6º) tienen a su cargo la determinación de la estructura de la administración y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y con la competencia también otorgada constitucionalmente a los gobernadores y alcaldes (arts. 305 – num.7º y 315 – num. 7º) para fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, con sujeción a la ley, a las ordenanzas y acuerdos respectivos.

Sobre el tema en cuestión la Corte Constitucional razonó de la siguiente manera en sentencia C- 510 de 1999:

“4.1.1. La autonomía de las entidades territoriales en los términos del artículo 287 de la Constitución no puede ser absoluta, por cuanto ésta está circunscrita a los límites que para el efecto fije la propia Constitución y la ley. El primer límite lo constituye la definición de Colombia como una República Unitaria (artículo 1 de la Constitución), en donde los distintos órganos del poder público mantienen su poder vinculante en todo el territorio.

Dentro de este contexto, la doctrina constitucional ha establecido que corresponde al Congreso de la República, dentro del marco de autonomía que la Constitución le reconoce a los entes territoriales, diseñar o delinear “el mapa competencial del poder público a nivel territorial” que permita el desarrollo de la capacidad de gestión de estos entes. Al legislador, entonces, le está vedado fijar reglas o requisitos que nieguen esta competencia o hagan de ella algo meramente teórico, pero no le está prohibido regular asuntos que conciernan con estos entes (sentencias C-517 de 1992 y C-219 de 1997, entre otras).

4.1.2. En relación con el punto objeto de controversia, es decir, el régimen salarial de los empleados de los entes territoriales, es claro que en nada afecta la autonomía de estos entes, el que el Congreso de la República, facultado por la propia Constitución para señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno Nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, haga extendibles éstos a todos los empleados públicos sin distingo alguno, por cuanto no existe razón constitucional que justifique la diferenciación. Así lo entendió el propio legislador al expedir la ley 4ª de 1992, al determinar:

‘Artículo 12°. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

‘En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

‘Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional’

Significa lo anterior que pese a la autonomía y facultades que la Constitución reconoce a las corporaciones públicas administrativas de los distintos entes territoriales y a sus jefes máximos en materia salarial (artículos 287; 300, numeral 7, 313, numeral 6; 305, numeral 7 y 315, numeral 7 de la Constitución), la competencia de éstos se encuentra circunscrita no sólo por la ley general que sobre la materia expida el Congreso de la República, sino por las normas que, dentro de su competencia, dicte el Gobierno Nacional para el desarrollo de la mencionada ley. Al respecto, esta Corporación ha dicho:

‘... resulta claro que la expedición de las normas que regulan el fenómeno de la función pública en el sector departamental y municipal, son de competencia exclusiva y excluyente de los órganos centrales, vale decir, del Congreso de la República y del Presidente de la República; .... en efecto, la determinación del régimen prestacional y salarial de los empleados departamentales y municipales se encuentra constitucionalmente establecido en el artículo 150 superior.

‘En vigencia de la nueva Carta, el régimen de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial, es competencia concurrente del Presidente de la República, de acuerdo con los objetivos y criterios señalados por el legislador mediante normas de carácter general o leyes marco según lo dispone la función 19, literales e), f) del artículo en mención de la Carta de 1991...

‘De lo anterior se desprende que la técnica de las leyes marco es empleada por el constituyente y el legislador con el fin de distribuir las competencias sobre determinadas materias para otorgar mayor solidez, legitimidad y planificación en las políticas sobre presupuesto, gasto público y distribución racional de la función pública.

‘Ahora bien, a juicio de la Corte las competencias en materia salarial deferidas al Congreso de la República y al Gobierno son complementadas por el constituyente en el orden territorial con las funciones atribuidas a las autoridades seccionales y locales, como en el caso de las Asambleas Departamentales y al Gobernador y a los concejos municipales y al alcalde....” (Cfr. Sentencia C-054 de 1998. Magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz).”

De acuerdo con lo anterior, bien podía el Gobierno Nacional expedir el Decreto discutido, sin transgredir con ello la facultad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 Superior.

Ahora bien, el artículo 112 de la Ley 136 de 1994, que se estima vulnerado, es del siguiente texto:

“ARTÍCULO 112.- Permiso al alcalde. El alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del concejo municipal y presentarle un informe previo sobre la comisión que se proponga cumplir en el exterior.

Corresponde al concejo municipal definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al gobierno nacional definir el monto de los viáticos.”

Esta norma fue observada en el artículo 6º del Decreto 4176 de 2004, como quiera que expresamente señaló que para los alcaldes se tendría en cuenta lo señalado en la Ley 136 de 1994, es decir que no usurpó la competencia del concejo en materia de viáticos que se causan por comisiones al interior. La lectura de la disposición censurada debe hacerse en forma sistemática con los preceptos que se han citado en párrafos precedentes, de manera que su entendimiento permite concluir que lo que regula el Gobierno en ella es aquello que concierne al límite máximo salarial que le corresponde señalar, lo cual, como es lógico, involucra las condiciones de otorgamiento de los viáticos, en la medida en que ello indiscutiblemente incide en su valor.

Ahora bien, siguiendo los lineamientos del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, los viáticos constituyen salario y en todo caso deben consultar el límite máximo salarial mensual, así como los demás factores relacionados con su finalidad, oportunidad, porcentajes, todo lo cual debe estar en consonancia con los fines de la función pública.

En este orden, no encuentra la Sala que haya tenido lugar el quebranto que se alega y, por lo tanto, habrá de denegar las súplicas del libelo introductorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

DENIÉGASE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA

RECONÓCESE personería a la abogada Ángela Maria Bautista Pérez para actuar dentro del presente proceso en representación de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, en los términos y para los efectos del poder otorgado a folio 91.

RECONÓCESE PERSONERÍA al abogado JHON JAIRO CHICA SALGADO para actuar en el presente proceso en representación de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 109 del expediente.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

JAIME MORENO GARCÍA BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN