Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Clara Forero De Castro

Norma demandada:  Decreto 025 de 1993

Demandante:  GERMAN GUTIERREZ HOLGUIN

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

ASIGNACION DE RETIRO / SALARIO / PRESTACIONES SOCIALES / DERECHOS ADQUIRIDOS / LEGISLACION DE DERECHO PUBLICO / PRIMA DE ACTUALIZACION / PERSONAL EN ACTIVIDAD / DERECHO DE IGUALDAD / PERSONAL EN RETIRO / PENSION OSCILANTE DE JUBILACION / PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES - Régimen salarial y prestacional / EMPLEADO PUBLICO - Régimen Salarial

La ley 4a. de 1992 consagró un marco general para que el Gobierno Nacional estableciera el régimen salarial y prestacional, entre otros de los servidores de las fuerzas militares; el Gobierno, a su vez, en ejercicio de la facultad constitucional dictó la norma acusada en la cual determinó el salario de los funcionarios antes mencionados, derogando así el régimen salarial anterior. Podía el gobierno Nacional variar el régimen salarial de los miembros de las fuerzas militares siempre que ello estuviera dentro del marco establecido por la ley. No existe derecho a un régimen salarial inmodificable, pero sí a que la respectiva remuneración no disminuya, y ello no ocurrió en el presente caso. Examinados los arts. 2o. y 3o. del decreto 25 de 1993, observa la sala que las asignaciones allí determinadas están concebidas gradualmente puesto que no se establece una sola suma para todas las categorías militares sino que las asignaciones varían atendiendo los diversos grados; y, tales sumas están expresadas en porcentajes. Las expresiones "gradual" y "porcentual" no pueden entenderse en el sentido de equivalencias, como lo pretenden los demandantes; es decir, no es cierto que los aumentos entre uno y otro grado debieran ser iguales. Frente a los salarios y prestaciones sociales, solo es dable afirmar la existencia de derechos adquiridos en tanto ellos se hayan causado, pero no con respecto al régimen que consagra una legislación con carácter general, y mucho menos cuando la prima de actualización fue creada por el decreto 25 de 1993, es decir no existía anteriormente. Si bien las pensiones y asignaciones de retiro del personal son oscilantes, es decir que se reajustan conforme a las asignaciones de actividad, deben tenerse en cuenta para ello las partidas señaladas en la ley y en los decretos correspondientes. No encuentra la sala que esa oscilación se vea menoscabada por el reconocimiento de primas al personal en actividad. La igualdad es un principio relacional en el que intervienen por lo menos dos elementos: las situaciones de hecho que se comparan y el criterio de comparación o patrón de igualdad "....Estos aspectos no fueron precisados en el libelo y por lo tanto la Sala no cuenta con los elementos para decidir si el art. 28 del decreto 025 de 1993 consagró un régimen discriminatorio para el personal en retiro con respecto al de los funcionarios en servicio activo; el contenido del art. 28 por sí no reporta certeza en relación con la situación de los militares en retiro.

NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia T - 230 de 1994 de la Corte Constitucional sobre el derecho a la igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997)

Actor: GERMAN GUTIERREZ HOLGUIN

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Mediante apoderado y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., los señores Germán Gutiérrez Holguín y Guillermo Micán Avellaneda pidieron al Consejo de Estado anular los artículos 2o., 3o. y 28 del Decreto 025 del 7 de enero de 1993 expedido por el Presidente la República "por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales y Agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para los Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

El Artículo 2o. fija las asignaciones para los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante; el artículo 3o. establece las asignaciones de los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirantes; y el artículo 28 los porcentajes de la prima de actualización de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía liquidada sobre la asignación básica.

HECHOS

Señalan los demandantes que en desarrollo del artículo 50 numeral 19 literales e) y f) de la C.P. el Congreso Nacional expidió la Ley 4a. de 1992; que a esta ley marco deben sujetarse todos los decretos que el ejecutivo expida para fijar, entre otros, los salarios de las Fuerzas Militares Policía Nacional y empleados del Ministerio de Defensa; que en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución y en desarrollo de la Ley 4a. de 1992 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 25 de 1993; que los artículos 2o. y 3o. del mencionado Decreto desconocen los derechos reconocidos en los Decretos 203 de 1981, 262 de 1982, 106 de 1983, 302 de 1984, 120 de 1985, 095 de 1986 y 201 de 1987, 116 de 1988, 051 de 1989, 069 de 1990, 145 de 1991 y 335 de 1992, normas que establecían porcentajes mayores para sus asignaciones con respecto a los salarios devengados por los Ministros del Despacho, implicando ello una reducción salarial.

Dicen que la norma acusada desconoció lo dispuesto en el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1992 pues no se respetaron los derechos adquiridos por los Oficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se desmejoraron sus salarios.

Agregan que el artículo 28 del Decreto 25 de 1993 desconoce lo estipulado en relación con la oscilación de las pensiones y asignaciones de retiro, al determinar que la prima de actualización se reconocerá solo a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía en servicio activo.

Mediante escrito obrante a folios 24 a 26 los actores aclararon la demanda para expresar que en relación con el artículo 28 del Decreto 25 de 1993 solicitaban solo la nulidad de la frase “en servicio activo” referida a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y a los Agentes Profesionales de la Policía Nacional, e indicaron la forma como debe quedar redactado el artículo acusado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se citan como tales el artículo 2o. de la C.N. y los artículos 2o. literal a), 10o. y 13o. de la Ley 4a. de 1992.

Consideran los actores que hubo violación directa del artículo 2o. de la C.N. puesto que el sueldo y la asignación de retiro forman parte de los bienes esenciales de los oficiales de las Fuerzas Armadas y al desmejorarles su salario, el Estado no está cumpliendo con su obligación de garantizarles los derechos adquiridos en debida forma y legalmente reconocidos.

En cuanto al artículo 2o. de la Ley 4a de 1992 consideran que hubo violación directa ya que se disminuyeron los porcentajes que recibían los oficiales, cercenando los derechos reconocidos legalmente a cuyo respeto estaba obligado el Gobierno Nacional conforme a la ley. De igual manera, dicen que, las normas que han regulado la carrera militar hasta el Decreto 1211 de 1990 han consagrado el principio de oscilación y en consecuencia al haberse estipulado en el artículo 28, acusado, que esta solo se pagaría a los oficiales en servicio activo se está desconociendo este derecho reconocido en favor de los oficiales retirados.

Afirman que, como los artículos 2o. y 3o. desconocieron derechos adquiridos de los militares contravinieron las disposiciones de la Ley 4a. de 1992 artículo 10o., es decir, los objetivos y criterios allí consagrados y, en consecuencia, se causaron graves perjuicios a dichos servidores; que el régimen consagrado en los artículos acusados carece de todo efecto y no puede crear derechos, razón por la cual procede su anulación.

Agregan que se violó lo prescrito en el artículo 13 de la Ley 4a. de 1992 pues la escala salarial que estableciera el Gobierno debía sujetarse a los principio consagrados en el artículo 2o. de la Ley; y que el Ejecutivo no respetó la escala gradual porcentual ordenada en el artículo 13 de la ley marco y por el contrario la estableció de manera caprichosa para el caso de los Generales, Mayores Generales, Brigadieres Generales y Coroneles.

En la aclaración a la demanda adicionan el concepto de la violación en el sentido de que la norma acusada creó una prima de actualización y contempló una discriminación entre el personal en servicio activo y en uso de buen retiro, desconociendo la ley 4a. de 1992 que buscaba nivelar la remuneración entre el uno y otro; que se violó la Ley puesto que ella determinaba que la nivelación se efectuara en los años 1993 a 1996 y al crear la prima de actualización aumentó las diferencias salariales entre los estamentos mencionados.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Corrido el traslado contestó la demanda la Nación - Ministerio de Defensa.

Considera el Ministerio que si bien se variaron los porcentajes de asignación respecto a la de los Ministros, no es cierto que se haya desmejorado el salario tal como puede deducirse de la comparación hecha a través de las normas que fijaban las distintas asignaciones salariales antes de la expedición de las disposiciones acusadas; que no solo se respetaron los derechos adquiridos sino que hubo una ostensible mejora incluso superando el porcentaje ordenado por el Gobierno Nacional para otros casos; que no se trata de comparar de manera simple un decreto y otro, sino de efectuar un estudio sistemático e integral de las normas dictadas por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4a. de 1992, incluidas aquellas que favorecieron a los miembros de las fuerzas militares como fueron los decretos 872, 873 y 921 de 1992.

En cuanto a la prima técnica expresa que ella fue creada de manera específica en favor de los Ministros y que la norma estipulaba que no se tendría en cuenta para la fijación de los salarios de otros servidores; que además, no se puede hablar en este caso de derecho adquirido de los miembros de las fuerzas militares porque ellos nunca la han devengado.

Respecto a la nulidad del artículo 35 del Decreto 25 de 1993 por el cual se derogó el Decreto 335 de 1992, afirma que al tenor del artículo 150 numeral 19 de la C.N. la fijación de los salarios y prestaciones de los miembros del Congreso y la Fuerza Pública es una competencia compartida con entre el Congreso y el Gobierno Nacional.

ALEGATOS DE LAS PARTES

Corrido el traslado las partes guardaron silencio.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

La demanda solicita la nulidad de los artículos 2o. y 3o. y el aparte “en servicio activo” contenido en el artículo 28 del Decreto 25 de 1993 expedido por el Presidente la República, "por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales y Agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para los Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Tratándose de un Decreto que desarrolla una ley marco, corresponde a la sección 2ª. su conocimiento conforme a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 23 de julio de 1996 de la que fue ponente el Consejero Doctor Juan Alberto Polo Figueroa, expediente: S - 612, Actor Guillermo Vargas Ayala.

En este caso se demanda la nulidad de algunos artículos del Decreto 25 de 1993; aunque se cita como violado el artículo 2o. de la Constitución, de prosperar la acción, ésta transgresión será mediata y como consecuencia del desconocimiento de normas de carácter legal, concretamente la Ley 4a. de 1992, también citada en la demanda como violada.

Conforme a lo expresado y en concordancia con los Acuerdos Nos. 1 de 1978 y 39 de 1990 esta Sección es competente para conocer de este proceso pues él versa sobre cuestiones laborales, y se trata de una acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de un Decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de su función tendiente a desarrollar la Ley 4a. de 1992, control que corresponde al Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

El fondo del asunto, se contrae a establecer si las normas acusadas desconocieron derechos adquiridos de los miembros de las fuerzas militares y si se desmejoraron sus asignaciones salariales al disminuir el porcentaje que frente a las devengadas por los Ministros del Despacho podían corresponderles conforme a la normatividad anterior; y si al establecerse una prima de actualización para los miembros en servicio activo se generó una discriminación en relación con quienes se encuentran en uso de buen retiro lo cual, dicen los demandantes, implicó no solo el desconocimiento de un derecho adquirido conforme a las normas que regulan la carrera militar, sino también el incumplimiento de lo prescrito en el artículo 13 de la Ley 4a. de 1992 que ordenaba una nivelación salarial.

Desde la expedición de la Constitución de 1886 era función del Congreso definir las escalas salariales de las distintas categorías de empleos en el nivel nacional; a partir de la expedición de la Constitución de 1991 tal facultad fue trasladada al Gobierno Nacional el cual debe sujetarse para esos efectos, a los objetivos y criterios establecidos por el Congreso (C.P. art. 150 # 19 )

En ejercicio de la mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4a. de 1992 como norma de carácter general y así el Gobierno quedó facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos trazados en dicha ley.

Afirman los demandantes que la norma acusada violó el derecho adquirido por los miembros de las fuerzas militares, consagrado en los Decretos 203 de 1981, 262 de 1982, 106 de 1983, 302 de 1984, 120 de 1985, 095 de 1986 y 201 de 1987, 116 de 1988, 051 de 1989, 069 de 1990, 145 de 1991 y 335 de 1992, normas que establecían porcentajes mayores para sus asignaciones con respecto a los salarios devengados por los Ministros del Despacho, implicando una reducción salarial.

La Ley 4a. de 1992, fijó como citerio en su artículo 2o. literal a) el respeto a los derechos adquiridos de los Servidores del Estado tanto en el régimen general, como en los regímenes especiales, y la prohibición para que sus salarios fueran desmejorados; y señaló en su artículo 10o., que todo régimen salarial o prestacional que se estableciera contraviniendo las disposiciones de la Ley carecería de efecto.

En asunto similar, al decidir sobre la legalidad del Decreto 903 de junio 2 de 1992, dijo esta Sala, en sentencia del 17 de julio de 1995 Exp. 7501, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas:

“Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la Sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho...

...La vinculación de un empleado público se produce por un acto condición que tiene por objeto colocar a una persona en situación jurídica general , preexistente de carácter objetivo y creación unilateral, modificable en cualquier momento en que sea necesario al interés público. El señalamiento de condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos, hace parte de esa situación jurídica de carácter general de derecho público y es por ello eminentemente modificable.

Por consiguiente no puede alegarse derecho adquirido a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, o sea en el sentido de que la norma es inmodificable cuando rige situaciones particulares. Los derechos individuales adquiridos, se repite, sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado invoque la ley vigente para cuando nació su derecho, pues el derecho no es a la intangibilidad de la ley sino a los derechos laborales consolidados ”

Como se dijo, la Ley 4a. de 1992 consagró un marco general para que el Gobierno Nacional estableciera el régimen salarial y prestacional, entre otros de los servidores de las fuerzas militares; el Gobierno, a su vez, en ejercicio de la facultad constitucional dictó la norma acusada en la cual determinó el salario de los funcionarios antes mencionados, derogando así el régimen salarial anterior.

Conforme a lo expuesto, considera la Sala que al señalarse en los artículos 2o. y 3o. del Decreto 25 de 1993, el salario de algunos Oficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no se desconoció ningún derecho adquirido como lo argumentan los demandantes, ni se violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda.

Podía el Gobierno Nacional variar el régimen salarial de los miembros de las Fuerzas Militares siempre que ello estuviera dentro del marco establecido por la Ley. No existe derecho a un régimen salarial inmodificable, pero sí a que la respectiva remuneración no se disminuya, y ello no ocurrió en el presente caso.

Tampoco considera la Sala que los artículos 2o. y 3o. acusados, violen el artículo 13 de la Ley 4a. de 1992, porque se hayan irrespetado los parámetros de gradualidad y porcentualidad allí consignados, como se sostiene en la demanda.

En primer lugar debe precisarse que esta disposición ordena establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, y los artículos 2o. y 3o. acusados se limitan a fijar los salarios del personal en servicio activo; en ellos no se establecen parámetros de comparación.

Sin embargo, dirá la Sala que el artículo 28 del C.C. señala que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, a menos que el legislador las haya definido expresamente.

En este caso, las palabras “gradual” y “porcentual” que se utilizan en el artículo 13 de la Ley 4a. de 1992, no tienen definición especial; y según el Diccionario de la Lengua Española, “gradual“ significa que está por grados o que va de grado en grado y “porcentual” se dice de la composición, distribución calculadas o expresadas en tantos por ciento.

Examinados los artículos 2o. y 3o. del Decreto 25 de 1993, observa la Sala que las asignaciones allí determinadas están concebidas gradualmente puesto que no se establece una sola suma para todas las categorías militares sino que las asignaciones varían atendiendo los diversos grados; y, tales sumas están expresadas en porcentajes.

Las expresiones “gradual” y “porcentual” no pueden entenderse en el sentido de equivalencias, como lo pretenden los demandantes; es decir, no es cierto que los aumentos entre uno y otro grado debieran ser iguales.

El otro aspecto de inconformidad de los demandantes se refiere a la prima de actualización creada por el artículo 28 del Decreto 25 de 1993, en cuanto determinó, a su juicio, que ella sería devengada por el personal en servicio activo, excluyendo a quienes se encuentran en uso de buen retiro; consideran que esta discriminación no solo desconoce el principio de oscilación de las pensiones y asignaciones de retiro, legalmente adquirido, sino también la porcentualidad y gradualidad que contempla el artículo 13 de la Ley 4a. de 1992, porque allí se ordenó al Gobierno establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, sin discriminación alguna.

En primer lugar reitera la Sala que frente a los salarios y prestaciones sociales, solo es dable afirmar la existencia de derechos adquiridos en tanto ellos se hayan causado, pero no con respecto al régimen que consagra una legislación con carácter general, y mucho menos cuando la prima de actualización fue creada por el Decreto 25 de 1993, es decir no existía anteriormente.

Si bien las pensiones y las asignaciones de retiro del personal son oscilantes, es decir que se reajustan conforme a las asignaciones de actividad, deben tenerse en cuenta para ello las partidas señaladas en la ley y en los Decretos correspondientes. No encuentra la Sala que esa oscilación se vea menoscabada por el reconocimiento de primas al personal en actividad.

En sentencia T - 230 de 1994 dijo la Corte Constitucional: “la igualdad es un principio relacional en el que intervienen por lo menos dos elementos: las situaciones de hecho que se comparan y el criterio de comparación o patrón de igualdad...”. Estos aspectos no fueron precisados en el libelo y por lo tanto la Sala no cuenta con los elementos para decidir si el artículo 28 del Decreto 025 de 1993 consagró un régimen discriminatorio para el personal en retiro con respecto al de los funcionarios en servicio activo; el contenido del artículo 28 por si solo no reporta certeza en relación con la situación de los militares en retiro.

En este orden de ideas concluye la Sala, que no se configura la violación de las normas invocadas en la demanda y por tanto habrán de negarse las súplicas impetradas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

Niéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 10 de abril de 1997.