Fecha Providencia | 24/04/1997 |
Fecha de notificación | 24/04/1997 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Juan Alberto Polo Figueroa
Norma demandada: Decreto 824 de 1997
Demandante: ALBERTO MONTOYA MONTOYA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Sea lo primero anotar que la acusación parte de considerar la regalía como una contribución fiscal o parafiscal, concepto éste que debe ser analizado en profundidad, máxime cuando la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido recientemente que las regalías tienen su propia definición en el derecho colombiano, que las diferencias de los impuestos y contribuciones de carácter tributario y que por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de marzo de 1983, al ejercer control de constitucionalidad del decreto 386 de 1983 consideró que los derechos que deben pagar los concesionarios no tienen el carácter de impuesto sino de regalías.
NOTA DE RELATORIA: Se menciona la sentencia de 15 de abril de 1997, Magistrado Ponente Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. S - 632, Actor: Gobernador de la Guajira.
JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Contrato de concesión / FORMULARIO UNICO - Juego de apuestas permanente / FACULTAD REGLAMENTARIA - Límites / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia
No se presta a duda alguna que el art. 4o. del decreto 9o. del decreto 824 de 1997, en cuanto establece "un formulario único para el juego de apuestas permanentes en todo el territorio nacional", reproduce en esencia el aparte del art. 6o. del decreto 1988 de 1987, según el cual" En el juego de apuestas permanentes cada entidad concedente emitirá un sólo tipo de formulario oficial". A lo expuesto, se mantiene plena vigencia, cabe agregar que es palmario que "En desarrollo de la ley 1a. de 1982", base a la cual apela el reglamento para el establecimiento de un formulario único oficial, el Presidente no podía adoptar tal disposición, toda vez que dicha ley en ninguno de sus artículos hace referencia siquiera a los formularios. Sólo en el parágrafo del art. 3o. de esta ley se habla de que las Loterías de Cundinamarca y Bogotá "...se asociarán para establecer un único juego de apuestas..", lo cual tiene una connotación muy distinta a la de establecer un formulario único en todo el territorio nacional. En consecuencia, y por constituir un claro exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se dispondrá la suspensión provisional de la expresión "establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes".
NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 28 de agosto de 1992, Exp. 896, Actor: Alberto Montoya Montoya, Consejero Ponente Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Santa Fe de Bogotá D.C., veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y siete.
Radicación número: 4371
Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Se decide por la Sala en relación con la admisión de la demanda, y acerca de la solicitud de suspensión provisional, presentada por el abogado ALBERTO MONTOYA MONTOYA, en orden a obtener la nulidad del decreto número 824 de 21 de marzo de 1997, expedido por el Gobierno Nacional.
Encontrándose dentro de la oportunidad señalada por el artículo 154 del C.C.A., la Sala considera:
I. ADMISION DE LA DEMANDA
Como quiera que la demanda reúne los requisitos formales exigidos por el artículo 137 del C.C.A., se la admitirá y se ordenará imprimirle el trámite legal correspondiente.
II. SUSPENSION PROVISIONAL
Concomitantemente con la demanda el actor solicita, de manera expresa, la suspensión provisional de los efectos de los artículos 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del decreto 824 de 21 de marzo de 1997, en concepto de ser violatorios de normas superiores, constitucionales y legales.
Respecto de cada artículo del decreto acusado el actor expone los cargos que a continuación se sintetizan:
1. Cargos contra el artículo 2º. Sostiene el demandante que esta disposición, en cuanto señala el pago de la regalía por formulario en el 1.5% del valor de un salario mínimo diario legal vigente, infringe los artículos 58, 60, 122, 150, numerales 10 y 12, 336, inciso 2, 338 y 362 de la Constitución Política de Colombia; y los artículos 1º del decreto 386 de 1983 y 9º de la ley 53 de 1990, con fundamento en:
a). En tiempo de paz sólo el Congreso, las Asambleas y Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales (art. 338 C.P.); y el Congreso tiene reservada la facultad de establecer las contribuciones fiscales y excepcionalmente, las contribuciones parafiscales, sin que éstas pueda conferirlas extraordinariamente al Presidente de la República (art. 150, nums. 12 y 10).
Las regalías constituyen una contribución fiscal o parafiscal, de suerte que si el Congreso no puede revestir al Presidente de facultades extraordinarias para decretar impuestos, menos puede éste disponerlos mediante reglamento.
En todo caso, las facultades para reglamentar las regalías por concepto del monopolio de las apuestas permanentes con base en el artículo 9º de la ley 53 de 1993 se agotó con la vigencia de la Constitución de 1886, pues la actual lo prohibe.
b). Pero si se considera que las regalías por el aludido concepto no son un tributo sino un monopolio creado por la ley y cedido a los departamentos para que éstos lo administren y ejerzan el control de la concesión, al crear el Gobierno “toda una organización al monopolio de las apuestas permanentes”, violó el artículo 336, inciso 3 de la Constitución, porque ésta reserva a la ley la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar.
c). Como el monopolio entró a formar parte de los bienes y rentas departamentales, esto es, de su patrimonio que es inalienable, el Gobierno al desconocer la autonomía de los departamentos “para organizar su monopolio” desconoció las disposiciones contenidas en los artículos 1, 287, 294, 298 y 300, numeral 4, de la Constitución, como también los artículos 58, 60 y 362 de la Carta, porque “mal podía el legislador a través del artículo 9 de la ley 53 de 1990 facultar indefinidamente al Gobierno para expedir las regalías de un monopolio cedido a los departamentos”.
d). De otra parte, la norma reglamentaria excedió el alcance de la ley al variar sustancialmente los derechos a cancelar por los concesionarios de la explotación de las apuestas permanentes.
El artículo 1º del decreto legislativo 386 de 1983 establece como una facultad de la entidad concedente el emitir formularios de distintos valores o nominaciones, por lo cuales los concesionarios cancelan a la entidad encargada del manejo del monopolio rentístico un valor del seis por ciento (6%); como también la facultad “de establecer el límite máximo de apuestas sobre ese porcentaje para que el Gobierno fije la regalía conforme lo aclaró el artículo 9º de la ley 53 de 1990”.
Si se tiene en cuenta que el artículo 9º de la ley 53 de 1990 modificó una norma que antes había sido declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia y que el artículo 1º del decreto 386 de 1983 no ha sido derogado ni modificado por otra norma de igual jerarquía, el Gobierno excedió la facultad atribuida pues “no lo hizo sobre la base de la fijación de la apuesta máxima permitida”.
El Gobierno cambió, entonces, el sistema de pago de la regalía establecido por el decreto 386 de 1983 por otro diferente, basado en salarios mínimos diarios, con lo cual violó también el artículo 122 de la Constitución al invadir funciones del legislador por variar la tarifa; y, además, sin tener en cuenta los principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario, señalados en el artículo 363 de la Constitución.
2. Cargos contra el artículo 3º. Esta disposición, en cuanto consagra un límite para la apuesta máxima posible por formulario, viola “en forma patente el inciso 2 de la ley 53 de 1990 que radicó esa función en cabeza de las entidades concedentes”, como también el artículo 1º del decreto 386 de 1983, que atribuye a dichas entidades fijar el valor máximo de la apuesta posible.
3º. Cargos contra el artículo 4º. Esta norma, que establece el formulario único nacional y especifica las características del mismo, es violatoria de los artículos 150, numeral 8, 287 y 298 de la Constitución, 253, 263, y 264 del decreto 1222 de 1986 y artículo 1º del decreto 386 de 1983, en razón de:
a). La ley faculta a los concedentes para emitir formularios de distintos valores o nominaciones, por los cuales los concesionarios pagan el equivalente al 6% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario.
La ley reservó esa facultad a las loterías y beneficencias, por lo que sólo éstas, dentro de la expresión de su autonomía e independencia, tienen la posibilidad de emitir formularios de distintas nominaciones. De ahí que al ejercer la facultad reglamentaria en este aspecto, el Gobierno invadió las atribuciones que a tales entidades señala la ley y alteró el ámbito de su aplicación.
b). El inciso 2 de esta norma, en cuanto concede facultades a la Superintendencia Nacional de Salud para dar instrucciones sobre la elaboración del formulario oficial, le atribuye a dicha entidad funciones coadministradoras, siendo que conforme con la ley 15 de 1989 ella sólo tiene funciones de vigilancia y control, con lo cual transgrede la reserva que de esta función se encuentra en cabeza del Congreso.
4º. Cargos contra el artículo 5º. Este artículo ordena a las entidades contratantes adecuar los contratos de concesión para la explotación de las apuestas permanentes. Por ser norma posterior a los contratos desconoce el principio de que el contrato celebrado se rige por las cláusulas contractuales y las leyes vigentes al tiempo de su elaboración, con lo cual desconoce el artículo 38 de la ley 153 de 1887, y resulta inconstitucional cualquier modificación a los mismos, si no proviene del acuerdo de voluntades.
Si las normas rigen para el futuro y si las situaciones jurídicas particulares constituidas en favor de los concesionarios deben ser respetadas y no alteradas por la ley, menos puede hacerlo el reglamento. Al hacerlo así, esto es, al ordenar la modificación de relaciones bilaterales, el Gobierno excedió los ámbitos de la ley, en tanto es la concedente la única que tiene potestad de adecuar los contratos de manera unilateral en cumplimiento del artículo 16 de la ley 80 de 1993, que resulta igualmente desconocido.
6º. Cargos contra el artículo 7º. En la medida de que faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para determinar los conceptos que pueden ser incluidos por la entidad concedente como gastos de administración, este artículo resulta contrario al artículo 6º de la ley 15 de 1989, dado que la función de ese organismo es de control y vigilancia y no la de adoptar medidas administrativas.
La potestad reglamentaria para el control sobre el monopolio de las apuestas permanente corresponde al Superintendente Nacional de Salud y no al Presidente de la República.
7º. Cargos contra el artículo 8º. Esta norma crea un tributo o servicio de dos salarios mínimos legales mensuales a cargo de los puestos de venta de apuestas, como registro de ese local. Este servicio no está autorizado en la ley 1ª de 1982 ni en el decreto 386 de 1983 ni en el artículo 9º de la ley 53 de 1990, por lo cual viola abiertamente estas disposiciones.
CONSIDERACIONES
1. - El decreto 824 del 21 de marzo de 1997 fue expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar parcialmente las leyes 1ª de 1982 y 53 de 1990 y el decreto legislativo 386 de 1983; y para modificar parcialmente el decreto 1988 de 1988, así como para dictar otras disposiciones en materia de apuestas permanentes.
Lo primero que debe precisarse es que, en tratándose de la potestad reglamentaria la jurisprudencia ha enseñado que so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno no puede ampliar ni restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en la misma porque ello no sería reglamentar sino legislar. Ha dicho igualmente que el reglamento debe desarrollar no sólo lo que hay expreso en la ley sino lo que hay implícito en ella, lo que está en la entraña misma de la norma reglamentada, de suerte que no se convierta en una mera reproducción de aquélla.
Del mismo modo es bien conocida la posición jurisprudencial del Consejo de Estado según la cual el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede dictar disposición alguna que viole una ley cualquiera, no sólo la que pretenda completar, desarrollar o ejecutar, sino todas las leyes o normas que tengan carácter legislativo.
2. - Con estas premisas como guía, se examinarán los cargos aducidos contra cada uno de los artículos del decreto en mención, en el mismo orden como vienen presentados en la solicitud de suspensión provisional
2.1. El artículo 2º del decreto 824 de 21 de marzo de 1997, dispone:
“Valor de la regalía. Toda apuesta del juego de que trata el artículo anterior, causa una regalía por formulario, con destino exclusivo a la prestación de servicios de salud consistente en el uno y medio por ciento (1.5%) del valor de un salario mínimo legal vigente.
“Parágrafo. La obligación del pago de la regalía está a cargo del concesionario y se causa al momento que éste retire los formularios, previa consignación del valor correspondiente en la tesorería de la entidad concedente”.
a). Sea lo primero anotar que la acusación parte de considerar la regalía como una contribución fiscal o parafiscal, concepto éste que debe ser analizado en profundidad, máxime cuando la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido recientemente que “Las regalías tienen su propia definición en el derecho colombiano, que las diferencia de los impuestos y contribuciones de carácter tributario”. (Sentencia de 15 de abril de 1997, magistrado ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, expediente S - 632, actor: Gobernador de la Guajira); y que por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de marzo de 1983, al ejercer control de constitucionalidad del decreto 386 de 1983 consideró que los derechos que deben pagar los concesionarios no tienen el carácter de impuestos sino de regalías.
Además, el inciso 2 del artículo 338 de la Constitución dispone que la ley puede permitir que las autoridades fijen las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen.
En este sentido el inciso 2 del artículo 9º de la ley 53 de 1990 dispone que: “El Gobierno fijará anualmente el valor de la regalía que deba pagar el concesionario”.
Frente a esta norma, a simple vista no se aprecia manifiesta oposición entre el reglamento y la norma reglamentada y, por ende, que haya exceso del Gobierno en el empleo de la potestad reglamentaria, la cual no se agota mientras la ley respectiva deba ser cumplida.
La eventual inaplicabilidad del decreto acusado con fundamento en que la ley 53 de 1990 modificó una norma jurídica inconstitucional, como lo indica el actor, es cuestión que requiere del análisis detenido del asunto, con mayor razón cuando el control sobre la constitucionalidad de la norma reglamentada es ajeno a esta jurisdicción.
b). No advierte la Sala, también a simple vista, que el decreto acusado haya creado una organización para el monopolio de las apuestas permanentes, desde luego que el Gobierno - independientemente de la potestad reglamentaria que le confiere la Constitución para la cumplida ejecución de las leyes - está particularmente autorizado para reglamentar el juego de apuestas permanentes con premios en dinero, según lo dispone el artículo 5º de la ley 1ª de 1982.
c) No aprecia tampoco la Sala la violación manifiesta de las normas constitucionales y legales que reconocen la autonomía de los Departamentos, primero, porque no es exacto que éstos puedan “organizar su monopolio” como lo cree el demandante, pues ello no se desprende del artículo 338, inciso 3, de la Constitución; y segundo, porque a dichas entidades no se les priva en modo alguno de las regalías ni éstas se trasladan a la Nación, que es lo que prohibe el inciso segundo del artículo 362 de la Carta.
d) Es cierto que el artículo 1º del decreto 386 de 1.993 autorizó a las loterías o beneficencias para emitir formularios de distintos valores y denominaciones, por los cuales los concesionarios pagarán “un precio equivalente al 6% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario” . Pero ello no impide que una nueva ley varíe el precio que deban pagar los concesionarios, que fue precisamente lo que hizo la ley 53 de 1.990. En todo caso, cabe analizar hasta qué punto el legislador puede desprenderse de una facultad que ya ha ejercido para trasladarla luego al Gobierno, esto es, si habiendo determinado que el precio de los talonarios sería el equivalente al 6% del monto total de apuestas posibles por formulario, podría después otra ley disponer que ese precio lo fijare el Gobierno. La respuesta la daba, en principio, la Constitución anterior, en cuya vigencia se expidieron el decreto 386 de 1.983 y la ley 53 de 1990, al disponer que “El Congreso podrá, en todo tiempo y a iniciativa propia, derogar, modificar, o adicionar las materias específicas de los decretos a que se refiere este artículo”. (art. 122 C.P.).
e). Con la misma pauta, habrá que examinar si el Gobierno, facultado por la ley 53 de 1.990 podía o no cambiar los criterios para la determinación de los precios de los formularios, variando el sistema de porcentajes por el de salarios mínimos legales, en lo cual tampoco se aprecia, sin recurrir a las reflexiones a que acude el actor, la manifiesta violación del aludido decreto 386 de 1.983 por el reglamento acusado, con mayor razón cuando no es evidente que los principios de equidad, eficiencia y progresividad que el artículo 363 de la Constitución obliga a tener en cuenta en el sistema tributario, sean aplicables a las regalías.
El cargo no prospera.
2.2.El artículo 3° del decreto 824 de 21 de marzo de 1.997, reza :
“Límite de la apuesta. El valor de la apuesta máxima posible por formulario se fija en un mil pesos ($1.000.oo).
“Parágrafo. Para establecer el valor de las apuestas reales que se realicen en cada entidad territorial, las entidades concedentes deberán proceder, mensualmente, a tomar una muestra representativa de formularios en diferentes días y lugares de operación de los concesionarios. De este proceso deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización allegando los soportes correspondientes”.
De la lectura del artículo 1° del decreto 386 de 1.983 se observa que éste consagra la facultad de las loterías y beneficencias para emitir formularios de distintos valores o nominaciones, así como el precio que deben pagar los concesionarios por los formularios, pero no menciona valor alguno, mínimo o máximo, para las apuestas.
No obstante, el inciso final del artículo 9º de la ley 53 de 1.990 preceptúa que “Las entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar”.
Mas, qué puede entenderse por “entidades o autoridades competentes” . Aunque pudiera pensarse, como lo cree el actor, que se trata de las Loterías de Bogotá y Manizales o las Beneficencias que administran las apuestas permanentes, y a las cuales se refieren los artículos 1º, 2º y 3º de la ley 1ª de 1982 a quienes, de conformidad con el artículo 1º del decreto 386 de 1983 les está permitido recibir como precio el “equivalente al 6% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario”, la cuestión no es clara, porque bien pudiera tratarse del Presidente de la República o de la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual requiere de un examen más minucioso del asunto, máxime cuando no es posible establecer a simple vista qué relación existe entre cobrar el 6% del monto total máximo de las apuestas posibles por formulario y el valor de la apuesta máxima posible.
El cargo no prospera.
2.3. El artículo 4º del decreto 824 de 1.997 es del siguiente tenor :
“Formulario único. En desarrollo de la ley 1ª de 1982, establécese un formulario único para el juego de las Apuestas Permanentes en todo el territorio nacional, el cual deberá contener como mínimo los siguientes requisitos:
“ - Nombre de la entidad concedente;
“La Superintendencia Nacional de Salud instruirá a las entidades concedentes sobre las características de seguridad, papel, dimensiones y demás requisitos y condiciones que deberán contener los formularios que se impriman para estos efectos.
“Para implantar el nuevo formulario las entidades concedentes dispondrán de un plazo hasta sesenta (60) días calendario, contados a partir de la instrucción que al respecto expida la Superintendencia Nacional de Salud”.
No se presta a duda alguna que este artículo, en cuanto establece “un formulario único para el juego de apuestas permanentes en todo el territorio nacional” , reproduce en esencia el aparte del artículo 6º del decreto 1988 de 1.987, según el cual “En el juego de apuestas permanentes cada entidad concedente emitirá un sólo tipo de formulario oficial”.
Pues bien, esta Sección por sentencia del 28 de agosto de 1.992, con ponencia del Magistrado Dr. Libardo Rodríguez declaró la nulidad de este último artículo en cuanto a la frase “cada entidad concedente emitirá un sólo tipo de formulario oficial.”
A tal efecto se consideró:
“En lo tocante al cargo frente a los artículos 4º y 6º que se refieren a la emisión de un sólo tipo de formulario oficial y a las características del mismo, también asiste razón al actor, pues el artículo 1º del Decreto 386 de 1983 autoriza a las Loterías o Beneficencias para emitir formularios de distintos valores o nominaciones. Por ello no sólo se contraría la norma reglamentada sino que restringe el alcance de la misma por lo que a su vez se vulnera el ordinal 3 del artículo 120 de la Carta Política de 1886, pues, no es dable al Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria, inmiscuirse en una competencia que la ley atribuyó a las Loterías o Beneficencias de emitir o no, como expresión de su autonomía, formularios de distintos valores o nominaciones, determinando las características de los mismos. Por esta razón habrá de declararse la nulidad del artículo 4º y de la frase “cada entidad concedente emitirá un sólo tipo de formulario oficial” contenida en el artículo 6º”. (Expediente 896, actor: Alberto Montoya Montoya, Anales del Consejo de Estado, Tomo CXXVIII, primera parte, 1992).
A lo expuesto, que mantiene plena vigencia, cabe agregar que es palmario que “En desarrollo de la ley 1ª de 1.982”, base a la cual apela el reglamento para el establecimiento de un formulario único oficial, el Presidente no podía adoptar tal disposición, toda vez que dicha ley en ninguno de sus artículos hace referencia siquiera a los formularios. Sólo en el parágrafo del artículo 3º de esta ley se habla de que las Loterías de Cundinamarca y Bogotá “...se asociarán para establecer un único juego de apuestas..”, lo cual tiene una connotación muy distinta a la de establecer un formulario único en todo el territorio nacional.
En consecuencia, y por constituir una claro exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se dispondrá la suspensión provisional de la expresión “establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes” .
Ahora bien, la función que se atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud para que imparta instrucciones sobre las características y condiciones de los formularios, atiende más a la función de control que le está asignada de “asegurar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos materia del monopolio y la apropiada y regular destinación y aprovechamiento de los recursos que se obtengan” (art. 6°, ley 15 de 1.989). Consecuencia directa de ello es que al Superintendente Nacional de Salud le corresponde determinar “los mecanismos que sean necesarios para adelantar los controles operativos y de gestión aquí previstos”, gestión que, en modo alguno, puede entenderse como coadministración.
En este aspecto, el cargo no prospera.
2.4. El artículo 5° del decreto 824 de 1.997 dispone:
“Contratos de concesión. Los contratos de concesión para la explotación del juego de Apuestas Permanentes que se encuentren vigentes, sus prórrogas o los que celebren las entidades concedentes, deberán ajustarse estrictamente a lo dispuesto en el presente decreto”.
De conformidad con el artículo 38 de la ley 153 de 1.887 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, con las excepciones relativas a las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que emanen del contrato y las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado, infracción que será sancionada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Se regulan así los efectos futuros de los contratos celebrados durante la vigencia de una ley, que luego se modifica, de suerte que seguirán rigiéndose por aquélla, la ley bajo la cual se celebró un contrato sigue gobernándolo, tanto en su existencia y validez como en sus efectos. Es aplicación del principio de que el contrato es ley para las partes y de la seguridad en las convenciones, de suerte que una de las partes no puede unilateralmente modificar las condiciones del contrato.
Sin embargo, este principio que prevalece en las relaciones de derecho privado es de aplicación relativa en los contratos estatales, regidos por el principio de la mutabilidad de los mismos. Es así como se hará imprescindible examinar no sólo el artículo 16 de la ley 80 de 1993 que permite la modificación unilateral de tales contratos durante su ejecución, sino todas las demás disposiciones del mismo estatuto contractual y las demás que regulan el contrato de concesión.
Será pertinente, además, establecer, si el ajuste que se ordena para que los contratos vigentes y sus prórrogas se ciñan a las formas del decreto acusado, en realidad comportan una modificación anormal, directa y extraordinaria del mismo, cuando en realidad las disposiciones que más pudieran afectarlos, por el momento permanecerán incólumes.
El cargo, por ende, no prospera.
2.5. El artículo 7° del decreto 824 de 1.971, manda :
“De los gastos de administración. La Superintendencia Nacional de Salud determinará los conceptos que pueden ser incluidos por la entidad concedente como gastos de administración, para efecto de la deducción de que trata el artículo anterior.
“Las entidades autorizadas para explotar o administrar el monopolio del juego de Apuestas Permanentes denominado “Chance”, deberán diferenciar presupuestal, financiera y contablemente los ingresos aforados y percibidos, de los gastos de administración y costos de operación, en forma independiente a aquéllos que se originen en el juego de loterías u otras modalidades que administren”.
Para la Sala no es ostensible que la atribución dada a la Superintendencia Nacional de Salud de determinar los conceptos que puedan incluirse como gastos de administración sea violatoria del artículo 6° de la ley 15 de 1.989, antes por el contrario se adecua a sus funciones de control, con miras a la apropiada y regular destinación de los recursos. Permitir, sin control alguno, sea que éste se ejerza por parte del Presidente, a quien en principio corresponde la función de inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos (art. 189, núm. 22 y 49 de la C.P.), sea por el Superintendente Nacional de Salud, que los administradores del monopolio del juego de apuestas permanentes o los concedentes puedan incluir como gastos de administración todo lo que a ellos les parezca, conllevaría la disminución de las transferencias correspondientes a los Fondos de Salud.
El cargo no prospera.
2.6. El artículo 8° del decreto 824 de 1.971 dice:
“Inscripción y registro. Para efectos del control y vigilancia sobre la explotación del juego de Apuestas Permanentes, los concesionarios legalmente autorizados deberán registrar ante la entidad concedente, los establecimientos de comercio, agencias, locales comerciales o puntos de venta en donde se expenda el juego, registro que tendrá un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada año, al momento de registrarse”.
Se prevén en esta norma dos situaciones distintas: La primera, se refiere a la imposición que se hace a los concesionarios legalmente autorizados de registrar sus establecimientos de comercio, agencias, locales comerciales o puntos de venta, para efectos de control y vigilancia. La segunda, al pago del valor de dos salarios mínimos legales mensuales como derechos de inscripción.
El registro, como un requisito que deben reunir los concesionarios, encaja, en principio, dentro de aquéllos que el Gobierno puede determinar para aceptar a los concesionarios como tales, tal como lo permite el parágrafo del artículo 4° de la ley 1a de 1.982.
Mas la imposición de un valor por el registro, cualquiera sea su monto, no está prevista, ni aún de manera implícita, en las normas que se pretende reglamentar, antes bien crea un tributo o tasa que sólo podría serlo por la ley.
La contrariedad de este artículo, en este aspecto, con el orden jurídico salta a la vista. Por lo mismo se dispondrá la suspensión provisional de los efectos de la expresión “...registro que tendrá un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada año, al momento de inscribirse.”
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
R E S U E L V E :
1°. ADMITIR la demanda de nulidad instaurada por el doctor ALBERTO MONTOYA MONTOYA, contra el decreto reglamentario 824 de 21 de marzo de 1997, expedido por el Gobierno Nacional.
Para su trámite, se dispone:
a) Notificar a los señores Ministros del Interior, de Hacienda y Crédito Público y de Salud, en la forma prevista por el artículo 150 del C.C.A. Entrégueseles copias de la demanda y sus anexos.
b) Notificar personalmente al señor Procurador Delegado ante esta Corporación.
c) La parte actora deberá depositar, en el término de cinco (5) días, la suma de CINCO MIL PESOS ($5.000.oo) M / cte., para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere.
e) Fijar el negocio en lista por el término de cinco (5) días para que la parte demandada y demás intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas.
f) Por Secretaría, solicítese a los Ministerios del Interior, de Hacienda y Crédito Público y de Salud el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos del decreto acusado.
2°. DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de las siguientes expresiones: “… establécese un formulario único para el juego de Apuestas Permanentes”, del artículo 4°; y “... registro que tendrá un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada año, al momento de registrarse…”, del artículo 8°, artículos éstos contenidos en el decreto reglamentario 824 de 21 de marzo de 1.997, expedido por el Gobierno Nacional.
3º. DENEGAR la suspensión provisional impetrada respecto de las demás disposiciones del decreto 824 de 21 de marzo de 1997.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 24 de abril de 1997.
| MANUEL S. URUETA AYOLA | ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ |
| Presidente | |
| JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA | LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ |
| Aclara Voto |
CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR / FONDO DE VIVIENDA / SUBSIDIO PARA VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - Destinación / AFILIADOS A LA CAJA DE COMPENSACION / DERECHO DE PREFERENCIA / PLAN DE EJECUCION DE LOS RECURSOS DEL FONDO - Ejecución / PRIORIDADES / REPRODUCCION DEL ACTO ANULADO - Inexistencia
Al no encontrar nuevos argumentos que permitan llegar a conclusión diferente a la que se llegó en el auto de 10 de octubre de 1996 que denegó la suspensión provisional, la sala se remite a las consideraciones allí expuestas para denegar las pretensiones de la demanda, pues, se reitera, los motivos consignados en las normas acusadas para que los recursos del Fondo de Vivienda sean destinados a las prioridades segunda y tercera, difieren de los consignados en el art 1o. del decreto 1968 de 1991, anulado por esta jurisdicción, no siendo por lo tanto que las normas demandadas reprodujeron el sentido del artículo último citado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
ACLARACION DE VOTO DEL DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Santa Fe de Bogotá D.C., veintinueve de abril de mil novecientos noventa y siete.
Ref.: Expediente núm. 4371
DECRETOS DEL GOBIERNO
Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA.
La amplia discusión que hubo necesidad de adelantar en la Sala sobre la contrariedad entre los artículos 3 y 5 del decreto 824 del 21 de marzo de 1.997 y las normas que con él se dice reglamentar me permitió aceptar finalmente que la oposición puesta de presente no reviste el carácter de manifiesta, y por esa razón la providencia consulta el criterio de la Sala.
Sin embargo, en mi criterio, la Sala bien pudo decretar la suspensión provisional de los aludidos artículos con fundamento en :
a) De la lectura del artículo 1° del decreto 386 de 1.983 se observa que éste consagra la facultad de las loterías y beneficencias para emitir formularios de distintos valores o nominaciones, así como el precio que deben pagar los concesionarios por los formularios, pero no menciona valor alguno, mínimo o máximo, para las apuestas, lo cual se define cuando el inciso final del artículo 9º de la ley 53 de 1.990 dispone que “Las entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar”
Como por “entidades o autoridades competentes” debe entenderse las Loterías de Bogotá y Manizales o las Beneficencias que administran las apuestas permanentes, a las cuales se refieren los artículos 1°, 2° y 3° de la ley 1ª de 1,982, parece ostensible que el Presidente de la República mediante un decreto reglamentario no podía arrogarse funciones que la ley les confía a ellas, fijando - como lo hizo por la norma acusada - el valor de la apuesta máxima.
Por ello, en mi criterio y por ser patente y manifiesta la contradicción con las normas que se dice reglamentar, debió decretarse la suspensión provisional del artículo 3º del decreto 824 de 1.997 en cuanto dispone :“ El valor de la apuesta máxima posible por formulario se fija en un mil pesos ($1.000,oo)”.
b) Según el artículo 38 de la ley 153 de 1.887 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, con las excepciones relativas a las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que emanen del contrato y las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado, infracción que será sancionada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Como efectivamente se admite en la providencia a que me refiero, se regulan así los efectos futuros de los contratos celebrados durante la vigencia de una ley, que luego se modifica, de suerte que seguirán rigiéndose por aquélla, porque la ley bajo la cual se celebró un contrato sigue gobernándolo, tanto en su existencia y validez como en sus efectos. Es aplicación del principio de que el contrato es ley para las partes y de la seguridad en las convenciones, de suerte que una de las partes no puede unilateralmente modificar las condiciones del contrato.
Se exceptúa de lo anterior, la previsión contenida en el artículo 16 de la ley 80 de 1.993 que permite la modificación unilateral de los contratos estatales durante su ejecución, introduciéndole las variaciones necesarias, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer, pero, en todo caso, procediendo al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tal medida, y la aplicación de los mecanismos de ajuste a que haya lugar a fin de mantener la ecuación o el equilibrio contractual.
Como nada de esto se aprecia con la expedición de la norma acusada, en tanto no evidencia parálisis del servicio público y nada se resuelve sobre las posibles compensaciones e indemnizaciones, lo pertinente debió ser la suspensión de la norma en comento, en cuanto dispone su aplicación, con efectos inmediatos, respecto de los contratos de concesión de apuestas permanentes “que se encuentren vigentes” y “ sus prórrogas..”.
Atentamente,
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA