Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Juan Alberto Polo Figueroa

Norma demandada:  Decreto 677 de 1995

Demandante:  SANTIAGO JARAMILLO CARO

Demandado:  MINISTERIO DE SALUD

POTESTAD REGLAMENTARIA - Titularidad / AUTORIZACION LEGAL - Improcedencia / REGLAMENTACION DE LA LEY - Finalidad

El decreto 677 de 1995 fue dictado por el Gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere la Constitución en el canon por el invocado, potestad que pos su propia definición le está dada ejercer a su titular siempre que lo requieran las leyes para su preciso cumplimiento, de suerte que lo que a través de ella se disponga no necesariamente debe tener autorización expresa o taxativa en la ley o leyes reglamentadas, por cuanto es sabido que el reglamento bien puede hacer aflorar lo que esté implícito en la ley, corresponda a su materia y sea indispensable para su cumplimiento o ejecución. De allí que se considere que el acto de reglamentar una ley es desarrollarla, explicitarla en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ha de tener aplicación.

INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA Y MEDICAMENTOS ALIMENTOS / REGIMEN DE REGISTROS Y LICENCIAS / REGIMEN DE VIGILANCIA SANITARIA / CONTROL DE CALIDAD DE PRODUCTOS / INVIMA / GOBIERNO NACIONAL / FACULTAD REGLAMENTARIA / PUBLICIDAD DE MEDICAMENTOS

El Gobierno Nacional puede expedir reglamentos sobre la materia, ya que, de una parte, su aplicación, además de corresponder a la administración pública, amerita reglamentación debido al grado de generalidad en que está formulada, en especial en lo referente a los criterios que con el INVIMA puede disponer para los fines de la anotada función, para lo cual nada más apropiado que mediante la potestad reglamentaria del Gobierno se le fije al INVIMA las pautas que aquél estime necesarias dentro de lo pertinente. De modo que cuando el gobierno, por virtud del decreto reglamentario 677 de 1995, en el art. 79 parágrafo cuarto literal c), prohibe la publicidad de medicamentos cuando ella cause comparación peyorativa para otras marcas, productos, servicios, empresas u organismos, no está haciendo nada distinto que adoptar la reglamentación necesaria para la cabal ejecución del art. 4o. del decreto 1290 de 1994, de la misma forma como lo hace con todas las estipulaciones contenidas en todo el art. 79 arriba citado. Resulta claro, entonces, que la expresión atacada responde al ejercicio de la potestad reglamentaria que el art. 189 - 11 de la Carta le da al Gobierno Nacional, y por ende, era de su competencia adoptarla.

PUBLICIDAD DE MEDICAMENTOS / LIBRE COMPETENCIA / LIMITACION DE LA LIBERTAD / EMPRESA - Inexistencia

No es posible que la prohibición contenida en la expresión reglamentaria censurada se oponga a los preceptos constitucionales y legales invocados, por cuanto, ni éstos autorizan que la publicidad contentiva dé una idea desfavorable de los competidores, ni aquélla está prohibiendo la comparación en la publicidad. Otra cosa es que por efectos o como resultado de una comparación objetiva, en virtud del uso de indicaciones o aseveraciones correctas y sin que se omita situaciones verdaderas, eventualmente resulte desfavorecida la actividad ajena objeto de la comparación, en tanto los consumidores se inclinen en sus preferencias más por la otra. Ello es muy distinto a realizar una publicidad sobre la base de una comparación en sí misma perjudicial de un producto competidor, en el presente caso de un medicamento, la cual por el contrario, no tiene cabida en ninguno de los preceptos superiores invocados, en cuanto todos se encaminan a proteger la libre competencia, que para que sea tal debe ser sana, dicha forma de publicidad es una forma de obstruir esta libertad y con ella la libertad económica, obstrucción que precisamente deberá impedir el Estado, por mandato de la ley al tenor de lo consagrado en el art. 333 de la Carta. La expresión enjuiciada no contiene una limitación de la libertad de empresa, sino una forma de garantizarla, de proteger frente a prácticas publicitarias dañinas o que puedan empeorar la situación de determinados productos o actividades económicas, por el sólo efecto directo de la publicidad que en su contra promueva un competidor suyo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y siete.

Radicación número: 4355

Demandado: MINISTERIO DE SALUD

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

La Sala resuelve, en única instancia, el proceso que, en acción de simple nulidad, ha promovido el señor Santiago Jaramillo Caro, contra apartes del artículo 79 (y no 19 como erradamente lo indica el actor en la petición) del decreto 677 de abril 26 de 1.995, por el cual se reglamenta parcialmente el régimen de vigilancia sanitaria de medicamentos, cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de uso doméstico y se dictan otras disposiciones sobre la materia; así como contra un aparte del literal “c” del artículo 7º de la resolución número 04536 de 9 de diciembre de 1.996, expedida por el Ministerio de Salud, por la cual se reglamenta la publicidad de los medicamentos y se dictan otras disposiciones.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de la demanda

El actor solicita la declaratoria de nulidad de las disposiciones antes enunciadas en la parte que dice “o comparación peyorativa”, contenida en el literal “c” parágrafo cuarto del artículo 79 del decreto 677 de 1.995, y en el literal c) del artículo 7° de la resolución número 04536 de diciembre 9 de 1.996.

2. Normas violadas

El libelista afirma que existe contradicción manifiesta entre el aparte demandado y los artículos 78 y 333 de la Constitución Política y 13 de la ley 256 de 1.996, puesto que la expresión acusada implica una limitación a la libre competencia y al desarrollo de la iniciativa privada, la cual únicamente puede establecer el legislador, según el artículo 333 de la Carta, ya que éste es el autorizado para fijarle límites y restringir la libertad económica, y la intervención de la economía por parte del Estado siempre debe contar con el respaldo de la ley.

Sobre el punto, además de no estar autorizado el Gobierno por los decretos 1290 y 1298 de 1.994 para establecer tal restricción, se tiene que interpretando el artículo 13 de la ley 256 de 1.996, la comparación de productos a través de mecanismos promocionales, publicitarios o de propaganda es posible y es legal en la medida de que se ajuste a la verdad y de que el agente económico se encuentre en capacidad de demostrar a las autoridades públicas y a terceros que sus aseveraciones son ciertas. El hecho de comparar es resultado de la libre competencia e implica necesariamente un concepto desfavorable al referirse únicamente a las ventajas de un producto sobre otro. Al obligarse al agente económico a someter el desarrollo de su actividad a los postulados de la verdad y de la certeza se le garantiza al consumidor que la información que recibirá será cierta y clara en relación con los bienes que puede adquirir, con lo cual además se logra transparencia en el mercado. Se debe amparar al empresario en su derecho de poder demostrar que su producto es de la misma calidad que otros pero que presenta ventajas económicas.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La entidad que originó al acto enjuiciado, vinculada al proceso en debida forma como parte demandada, dio contestación oportuna a la demanda, exponiendo en defensa de la legalidad de la expresión acusada, en primer lugar, que el derecho constitucional a la libre competencia no es un derecho absoluto, sino que tiene límites, tal y como lo establece el artículo que lo consagra - 333 de la Carta -, al igual que los tiene el derecho de promocionar públicamente determinados productos, como manifestación a la libertad de expresión, limitaciones que involucran el deber de respetar los derechos de los demás, dentro de los cuales está el que tienen los competidores a que no se ridiculicen sus productos, se induzca en contra de ellos un juicio de valor con sorna, con burla, peyorativamente, de donde el Estado no sólo tiene la facultad sino que está en la obligación de prohibir esta clase de publicidad.

En segundo lugar, como lo anota el demandante, las normas demandadas no prohiben la comparación entre los productos, sino la comparación de tipo peyorativo, por lo cual la discusión se plantea en la definición que de este vocablo se tiene que adoptar, sobre lo cual trae como tal la que el actor tomó del lenguaje natural, descrita en el diccionario de la Real Academia de la Lengua. De igual forma se trae una cita de la sentencia C - 355 de la Corte Constitucional, alusiva a lo reprochable y aceptable en una determinada divulgación publicitaria.

Se afirma que el demandante hace una interpretación errada o aislada del artículo 13 de la ley 256 de 1.996, ya que lo prohibido por la ley es la realización de actos de comparación en los que se utilicen indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas o se omitan las verdades, cuestión completamente distinta a decir, como lo hace el actor, que permite la comparación pública en donde se pretenda darle al público una idea desfavorable sobre un producto. De otro lado, el demandante hace una lectura aislada de dicho artículo, por cuanto no tiene en cuenta el inciso segundo del artículo séptimo de la citada ley, en el cual se establecen las notas de la competencia desleal, según las cuales la publicidad peyorativa resulta contraria a la sana competencia.

Por último, se invoca el artículo 4º del decreto 1290 de 1.994 como fundamento de la competencia del INVIMA para autorizar la publicidad contenida de los productos sujetos a su control y vigilancia, la cual lleva implícita la de no autorizar o la de prohibir cierta clase de publicidad. Se concluye con la solicitud de que no se acceda a las súplicas de la demanda.

III. ALEGATOS DE CONCLUSION

El traslado fue descorrido por las partes: la demandada ratificándose en las razones de su defensa, y la actora, además de hacer lo propio, controvirtiendo aquéllas, respecto de las cuales alega que en ellas se desdibuja o cambia el sentido de los principios que trae a colación, puesto que no es lo mismo dar una idea desfavorable o hablar peyorativamente, que ridiculizar, o efectuar un juicio de valor con sorna, con burla, tal como se expone en el escrito de contestación de la demanda, distinción que el libelista explica a renglón seguido. Insiste en su criterio de que en últimas el requisito especial en relación con la publicidad señalado en el artículo 13 de la ley 256 de 1.996,consistiría en la no utilización de aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas en las comparaciones publicitarias. Respecto de la facultad en cuestión del INVIMA, afirma que no es absoluta, por tanto debe ser ejercida de acuerdo con la Constitución y la ley, cosa que no se hizo al incluirse en los reglamentos la expresión demandada.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

En esta oportunidad, la Procuradora Novena Delegada ante la Corporación asumió la vocería del Ministerio Público, mediante concepto en el que concluye que deben negarse las súplicas de la demanda en razón a que las disposiciones objeto de la misma no violan las normas invocadas como infringidas. Para ello partió de los alcances del derecho a la libre competencia, en los términos del artículo 333 de la Carta y su interpretación jurisprudencial expuesta por la Corte Constitucional, de la cual utilizó como fuente las sentencias C-398 de 1.995 y T- 317 de 1.994, lo que le permitió deducir “con claridad” que tal derecho no es absoluto, sino que involucra el deber de respetar los derechos de los demás, de donde hablar mal de un producto, es decir, peyorativamente, es una publicidad que está en contra de las sanas costumbres mercantiles, del principio de la buena fe comercial y de los usos honestos en materia comercial, lo cual afecta sin lugar a dudas la capacidad de decisión del consumidor. Por ello no viola los artículos 333 , ni, por la mismas razones el 78, de la Carta.

En cuanto a la supuesta infracción del artículo 13 de la ley 256 de 1.996, estima que no es cierto que permita la comparación pública en donde se pretenda darle al público una idea desfavorable sobre un producto. Dicho artículo lo que hace es prohibir las comparaciones utilizando indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas o que se omitan las verdaderas. Además, éste como cualquier artículo de la ley no puede interpretarse en forma aislada. Para el efecto y en el caso, deben tenerse en cuenta los artículos 7 y 12 de la citada ley, a cuyo amparo, la publicidad peyorativa es un acto de competencia desleal.

1. La disposición demandada.

El aparte que el actor solicita sea declarado nulo, cuyo texto reza “o comparación peyorativa”, se inscribe en el literal “c” del parágrafo cuarto del artículo 79 del decreto 677 de 1.995, mediante el cual “se reglamenta parcialmente el Régimen de Registro y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos de uso doméstico y se dictan otras disposiciones sobre la materia”; y en el literal c) del artículo 7° de la resolución número 04536 de diciembre 9 de 1.996, emanada de la Ministra de Salud, por la cual “se reglamenta la publicidad de los medicamentos y se dictan otras disposiciones”, las cuales se transcriben para su mejor apreciación, así:

“ARTICULO 79º. (Decreto 677 de 1.995) DE LA INFORMACION Y PUBLICIDAD DE LOS MEDICAMENTOS. Toda información científica, promocional o publicitaria sobre los medicamentos deberá ser realizada con arreglo a las condiciones del registro sanitario y a las normas técnicas y legales previstas en el presente decreto.

(…)

“PARAGRAFO CUARTO. Prohíbese la publicidad de medicamentos cuando:

(…)

“c) Impute, difame, cause perjuicios o comparación peyorativa para otras marcas, productos, servicios, empresas u organismos.”

“ARTICULO SEPTIMO.- (resolución núm. 4536 de 1.996) Prohibiciones:

“Prohíbese la publicidad de los medicamentos, cuando:

(…)

“c.- Impute, difame, cause perjuicios o comparación peyorativa para otras marcas, productos, servicios, empresas u organismos”. (Las subrayas no son del texto).

El decreto en cita fue expedido con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución y en los artículos 367 y 689, inciso final, del decreto ley 1298 de 1.994, y en desarrollo del decreto ley 1290 de 1.994; en tanto que la resolución lo fue en ejercicio de las atribuciones legales, especialmente de las conferidas al Ministro de Salud por el decreto ley 1292 de 1.994 y el artículo 79 del decreto 677 de 1.995.

2. Examen de los cargos

2.1. La cuestión a dilucidar

Los cargos confluyen en la acusación de que el aparte enjuiciado contraría los artículos 78 y 333 de la Constitución Política y 13 de la ley 256 de 1.996, por cuanto contiene una limitación a la libre competencia y al desarrollo de la iniciativa privada, la cual únicamente el legislador puede establecer o autorizar, teniéndose por el contrario que, de una parte, el Gobierno no estaba autorizado en los decretos 1290 y 1298 de 1.994 para fijarla y ,de otra, que el artículo 13 de la ley 256 de 1.996 posibilita la comparación peyorativa en tanto legaliza la comparación de productos a través de mecanismos promocionales, publicitarios o de propaganda en la medida en que se ajuste a la verdad, siendo que comparar, además de significar el ejercicio del derecho a la libre competencia, implica necesariamente un concepto desfavorable al referirse únicamente a las ventajas de un producto sobre otro. Es decir, la cuestión se contrae a si el Gobierno y el Ministerio de Salud podían o no adoptar la prohibición prescrita en la expresión demandada.

2.2. La competencia para reglamentar el punto en cuestión.

En orden a clarificar el punto, es menester examinar ante todo las disposiciones pertinentes, entre ellas las que se invocan como fundamento de los actos que la contienen, esto es, en cuanto al decreto 677 de 1.995, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución; los artículos 367 y 689 del decreto ley 1298 de 1.994 y el decreto 1290 de 1.994 ; y el decreto ley 1292 de 1.994 y el artículo 79 del decreto 677 de 1.995, en cuanto a la resolución demandada, para establecer si ellas, en cuanto regulan el punto al cual está referida la expresión enjuiciada, dan pie para que el Gobierno pudiera adoptar las disposiciones impugnadas.

Cabe observar, que en principio, el decreto 677 de 1.995 fue dictado por el Gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere la Constitución en el canon por él invocado, potestad que por su propia definición le está dada ejercer a su titular siempre que lo requieran las leyes para su preciso cumplimiento, de suerte que lo que a través de ella se disponga no necesariamente debe tener autorización expresa o taxativa en la ley o leyes reglamentadas, por cuanto es sabido que el reglamento bien puede hacer aflorar lo que esté implícito en la ley, corresponda a su materia y sea indispensable para su cumplimiento o ejecución. De allí que se considere que el acto de reglamentar una ley es desarrollarla, explicitarla en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ha de tener aplicación.

Pero además, contó con expresas facultades legales para ello. Si bien es cierto que el decreto 1298 de 1.994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C - 255 de 7 de junio de 1.995, con Ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, debe tenerse presente que en la misma sentencia se aclaró que la inexequibilidad del decreto 1298 no implicaba tal declaración en relación con cada una de las normas en él integradas, pues estas normas en sí mismo consideradas, conservaban su validez y vigencia, mientras no hayan sido declaradas inexequibles o derogadas por otra norma diferente. Y como el decreto 1298 de 1.994 lo que pretendía era compilar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes en materia de salud, cabe concluir que las disposiciones contenidas en sus artículos 367 (facultad al Gobierno para reglamentar el régimen de registros y licencias, y el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del INVIMA) y 689, inciso final, (que consagra idéntica facultad de reglamentación) al mantener su vigencia como artículos 245, inciso 2 de la ley 100 de 1993 y artículo 1º del decreto 1290 de 1994 singularmente considerados, consagraron en favor del Gobierno una facultad reglamentaria expresa, en sí misma innecesaria.

Ahora bien, en lo que atañe a la resolución núm. 04536 del 9 de diciembre de 1.996, también acusada, y que fue expedida por el Ministerio de Salud, se tiene que el artículo 4°, numeral 19, del decreto 1290 de 1.994, por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia y Medicamentos Alimentos, INVIMA, señala dentro de ellas la de “Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de 1.993”, dentro de los cuales se hallan precisamente los que son objeto de la regulación del decreto aquí demandado. En la disposición citada se estipula que tales autorizaciones se harán “..de conformidad con lo dispuesto en la ley 9ª de 1.979 y sus decretos reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto”, autorizaciones que podrán darse por el INVIMA “de manera general y previa”, a toda publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga, criterios que corresponde señalarlos al Ministerio de Salud dentro de las funciones que le señala el artículo 3 del decreto 1292 de 1.994.

Toda la anterior preceptiva está indicando que el Gobierno Nacional puede expedir reglamentos sobre la materia, ya que, de una parte, su aplicación, además de corresponder a la administración pública, amerita reglamentación debido al grado de generalidad en que está formulada, en especial en lo referente a los criterios con que el INVIMA puede disponer para los fines de la anotada función, para lo cual nada más apropiado que mediante la potestad reglamentaria del Gobierno se le fije al INVIMA las pautas que aquél estime necesarias dentro de lo pertinente.

De modo que cuando el Gobierno, por virtud del decreto reglamentario 677 de 1.995, en el artículo 79 parágrafo cuarto literal “c”, prohibe la publicidad de medicamentos cuando ella cause comparación peyorativa para otras marcas, productos, servicios, empresas u organismos, no está haciendo nada distinto que adoptar la reglamentación necesaria para la cabal ejecución del artículo 4º del decreto 1290 de 1.994, de la misma forma como lo hace con todas las estipulaciones contenidas en todo el artículo 79 arriba citado. Resulta claro, entonces, que la expresión atacada responde al ejercicio de la potestad reglamentaria que el artículo 189 - 11 de la Carta le da al Gobierno Nacional, y por ende, era de su competencia adoptarla. De suerte que a contrario de lo afirmado por el actor, el Gobierno sí cuenta con autorización tanto legal como constitucional para la expedición de la norma acusada.

En consecuencia, desaparece la posibilidad de infracción de los artículos 78 y 333 de la Constitución Política, por el hecho que la expresión acusada se hubiera adoptado mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, puesto que tales mandamientos autorizan al legislador para regular las actividades relacionadas con el ejercicio de la libre competencia, en dirección a asegurar la responsabilidad y la función social que la propia Carta le impone a la actividad económica o empresarial, y es sabido que esta regulación legal lo es, sea que se halle explícita en reglas de jerarquía legal, sea que se desarrolle a través de actos reglamentarios que posibiliten la ejecución de aquéllas, dado que las disposiciones reglamentarias se integran con las de rango legal que desarrollan, en tanto desenvuelven o despliegan su contenido abstracto.

2.3. La presunta violación material de las normas invocadas.

Despejado el problema de la competencia, queda por dilucidar si la prohibición atacada contraría materialmente las normas superiores invocadas como violadas, para lo cual conviene tener en cuenta que el artículo 13 de la ley 256 es posterior al decreto 677 de 1.995, de donde la pretendida violación pasaría a ser sobreviniente, sin virtualidad para sustentar en ella una eventual nulidad, dado que como actos administrativos que son las normas acusadas, sólo podían fundarse en normas legales o reglamentarias vigentes al tiempo de su expedición. Además, dicha disposición se ocupa de una materia diferente, cual es la competencia desleal, determinando qué actos son constitutivos de la misma, entre ellos, la utilización de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o la omisión de las verdaderas, así como la referencia a extremos que no sean análogos, ni comparables.

De otra parte, se observa que en el lenguaje natural, peyorativo significa palabra o modo de expresión que indica una idea desfavorable, según definición consignada en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, mientras que indicar denota mostrar o significar algo, y desfavorable, en el mismo diccionario, tiene la connotación de perjudicial, contrario, adverso; por consiguiente, la comparación peyorativa es la que por sí misma y de manera directa, sin que se requiera raciocinio alguno del destinatario o receptor, muestra o significa una idea desfavorable, perjudicial, contraria o adversa en relación con uno de los objetos comparados, lo cual a no dudarlo sucede usualmente a través de la sorna, la burla, la ridiculización, el menoscabo de los atributos o característica de dicho objeto, el empleo de formas de expresión, sean verbales o gráficas que muestran una imagen desvalorizada, cuantitativa o cualitativamente, del mismo.

Esta manera de comparar es muy distinta a la objetiva o analítica, es decir, a la que se limita a mostrar las características de cada uno de los bienes o actividades que se quieran confrontar, en relación con extremos o puntos análogos y por lo mismo comparables, para que sea el receptor del mensaje, en este caso, el consumidor, quien se forme su juicio sobre ellos.

No se puede perder de vista que los consumidores no responden a patronos o criterios comunes al momento de preferir una marca. Unos atienden más el precio, otros a la presentación, otros más a la calidad que al precio, etc., tratándose de un mismo tipo de producto.

En estas circunstancias, no es posible que la prohibición contenida en la expresión reglamentaria censurada se oponga a los preceptos constitucionales y legales invocados, por cuanto, ni éstos autorizan que la publicidad contentiva dé una idea desfavorable de los competidores, ni aquélla está prohibiendo la comparación en la publicidad. Otra cosa es que por efectos o como resultado de una comparación objetiva, en virtud del uso de indicaciones o aseveraciones correctas y sin que se omita situaciones verdaderas, eventualmente resulte desfavorecida la actividad ajena objeto de la comparación, en tanto los consumidores se inclinen en sus preferencias más por la otra. Ello es muy distinto a realizar una publicidad sobre la base de una comparación en sí misma perjudicial de un producto competidor, en el presente caso de un medicamento, la cual por el contrario, no tiene cabida en ninguno de los preceptos superiores invocados, en cuanto todos se encaminan a proteger la libre competencia, que para que sea tal debe ser sana, y dicha forma de publicidad es una forma de obstruir esta libertad y con ella la libertad económica, obstrucción que precisamente deberá impedir el Estado, por mandato de la ley al tenor de lo consagrado en el artículo 333 de la Carta.

En este contexto, es evidente que contra lo afirmado por el actor, la expresión enjuiciada no contiene una limitación de la libertad de empresa, sino una forma de garantizarla, de protegerla frente a prácticas publicitarias dañinas o que puedan empeorar la situación de determinados productos o actividades económicas, por el sólo efecto directo de la publicidad que en su contra promueva un competidor suyo.

2.4. La disposición acusada y el ordenamiento constitucional.

La desenfocada interpretación de tales normas en que se sustenta la acusación, no se compagina, en general, con el Estado de Derecho, en el que por principio nadie está autorizado a causar perjuicios a terceros, de donde todo daño que se cause en estas condiciones debe resarcirse, y en particular, con nuestro ordenamiento constitucional y legal, que recogiendo este principio, tiene mandamientos precisos que hacen incompatible con dicho ordenamiento la interpretación esgrimida por el actor, como son, aparte de los ya analizados, los artículos 15 y 95 de la Carta.

El primero, en su primer inciso consagra el derecho al buen nombre, que como tal, comprende el de la fama, la imagen y similares, tanto en favor de las personas naturales como jurídicas, extendible a su actividad, o a todo aquello que es prolongación o manifestación de su personalidad. El segundo, como lo releva la colaboradora representante del Ministerio Público, impone a toda persona en Colombia el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

En este orden de ideas, ejercer el derecho a la publicidad en forma que se cause directamente perjuicio o daño a la imagen, al nombre, a la fama, es un abuso del derecho a la libre expresión, en tanto su ejercicio comporta un irrespeto al derecho ajeno al buen nombre, y como se dijo antes, al derecho a no ser obstruido en la libertad de empresa que se encuentra expresado en el artículo 333 de la Constitución, tantas veces citado.

En consecuencia, los cargos no prosperan.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

DEVUELVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 28 de agosto de 1997.