Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Ernesto Rafael Ariza Muñoz

Norma demandada:  Decreto 1919 de 1994

Demandante:  GRUPO DIGORE LTDA.

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Base de Cotización Trabajador Independiente / CONFRONTACION DE NORMAS - Identidad de Materias / SEGURIDAD SOCIAL - Ampliación de su Cobertura / VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD - Inexistencia

El Decreto 1919 de 1994, art. 7, num. 1, literal d) sólo podría ser confrontada con disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulen la misma materia, esto es, las referentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mas no con normas que se refieran a aspectos diferentes, como son las relativas al Sistema General de Pensiones, pues los conceptos en ellas contenidos difieren sustancialmente, lo cual se infiere del parágrafo 2 del artículo 204 de la citada Ley, que deja en manos del Gobierno Nacional el establecimiento del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que fue lo que en efecto hizo el Gobierno Nacional en la norma cuestionada. En lo que respecta a la censura que plantea la actora, consistente en la violación de los artículos 2o. de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, por la supuesta discriminación que se le da a los trabajadores independientes, que, a su juicio, transgrede los principios que informan la Seguridad Social, tampoco está llamada a prosperar, por las siguientes razones: La misma Carta Política en el artículo 48 es consciente de la desigualdad que existe en materia de acceso a la seguridad social y por ello previó en su inciso 3o. que "El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley". En desarrollo del precepto constitucional transcrito, y atendiendo al mandato de la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social, el artículo 157, inciso 1o. del literal B de la Ley 100 de 1993 previó que "A partir de año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162". En lo que atañe a la violación del principio de igualdad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la Sala prohija, ha sido reiterativa en señalar que la diferencia de trato per se no conduce necesariamente a un juicio de discriminación; que la consagración diferenciada no implica una violación del principio de igualdad, máxime si la diversidad de trato, que puede obedecer a la existencia de supuestos de hecho diversos, tiene un fundamento objetivo y razonable de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma.

CONFRONTACION DE NORMA ACUSADA - Norma de Superior Jerarquía

En lo que concierne a la contradicción que plantea la actora entre el acto administrativo acusado y la Resolución núm. 0009 de 10 de enero de 1996, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, es preciso resaltar que sólo es viable hacer confrontaciones entre el acto administrativo acusado con normas de superior jerarquía y, en este caso, dicho acto se encuentra dentro de la escala normativa en un grado de jerarquía superior al de la Resolución de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual fue expedida con fundamento no en una norma legal sino reglamentaria: el artículo 4o. del Decreto 1070 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ.

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1.997).

Radicación número: 4280

Actor: GRUPO DIGORE LTDA.

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La sociedad GRUPO DIGORE LTDA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del artículo 7º, numeral 1, literal d) del Decreto 1919 de 5 de agosto de 1.994, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1298 de 1.994”, expedido por el Gobierno Nacional.

I - . FUNDAMENTOS DE DERECHO

Invoca la actora como transgredidos por el acto administrativo acusado los artículos 2º, 13 y 48 de la Carta Política, 2o y 19, incisos 1º y 4º, de la Ley 100 de 1.993.

En apoyo de sus pretensiones adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 54 a 61):

1º: Se violó el artículo 19, incisos 1º y 4º, de la Ley 100 de 1.993, porque mientras esta norma prescribe que los trabajadores independientes en ningún caso pueden cotizar por debajo de un salario mínimo, el acto acusado prevé que las cotizaciones de los trabajadores independientes deben realizarse por dos salarios mínimos legales vigentes, como tope mínimo.

2º.El acto administrativo acusado viola el artículo 2º ibídem, que consagra los principios que informan la citada Ley 100, como son: la eficiencia, solidaridad, universalidad, integralidad, unidad y que a su vez informan el principio constitucional del derecho a la seguridad social (artículo 48), pues la garantía de la protección de la seguridad social no está siendo aplicada en este caso porque se discrimina a los trabajadores independientes al asignarles reglas de juego más gravosas.

3º: Los trabajadores independientes con capacidad de pago, a quienes se refiere el artículo 157 de la Ley 100 en el numeral 1, deben ser los que acrediten ganarse un salario mínimo o más, pues dicha Ley afirma que no se podrá cotizar siendo trabajador independiente por debajo de un salario mínimo. Luego se infiere que la capacidad de pago se toma a partir de la base de cotización de un salario mínimo y no puede entenderse que la capacidad de pago fuera a partir de dos salarios porque entonces la citada Ley no hablaría de “cotización” para referirse al aporte del trabajador independiente, pues se sabe que los del régimen subsidiado no cotizan.

Y si se entendiera que los dos salarios mínimos a que se alude en el acto acusado es para que se diga que un trabajador independiente puede pertenecer al régimen contributivo, se está en presencia de una grave discriminación económica, que no tiene sentido en un Estado Social de Derecho.

4º: Existe contradicción entre el acto acusado y la Resolución núm. 0009 de 10 de enero de 1.996, emanada del Superintendente Nacional de Salud, que prevé que “Así mismo cuando la base de cotización resultare inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el trabajador independiente podrá, si lo desea, cotizar sobre esta base con el fin de ingresar en el régimen contributivo”, pues si el trabajador independiente se gana menos de dos salarios mínimos no tiene capacidad de pago. Acaso puede una persona que no se alcanza a ganar dos salarios mínimos sacar dinero para pagar por una seguridad social .

II - . TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1 - . CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Nación - Ministerio de Salud - , a través de apoderado, contestó la demanda, y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta adujo, en esencia, lo siguiente (folios 101 a 112):

A - . EXCEPCIONES: INDEBIDA REPRESENTACION E INEPTA DEMANDA.

Hace consistir la entidad demandada las excepciones propuestas en el hecho de que, a su juicio, a la demanda no se acompañó el poder que la demandante confirió al abogado que suscribió dicha demanda, además que no se acreditó la existencia ni representación legal de la demandante.

B. - EL FONDO DEL ASUNTO.

En relación con las pretensiones de la demanda, el apoderado de la demandada adujo, en esencia, lo siguiente:

1º: El demandante confunde las normas que regulan el tema de las cotizaciones dentro del Sistema General de Pensiones y las que regulan el mismo tema dentro del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.

Del parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1.993 se deduce que en tratándose de trabajadores independientes los conceptos de ingreso base de cotización y de capacidad de pago son completamente diferentes.

En lo que respecta a la autoridad encargada de determinar cuáles trabajadores independientes tienen capacidad de pago y la manera de precisarla la Ley no trata este aspecto, pero conforme al artículo 49 de la Constitución Política y al artículo 156, literal a), de la Ley 100 de 1.993, ello es competencia del Gobierno Nacional.

La diferenciación en materia de cotizaciones que trae la Ley 100 de 1.993 no es una discriminación, como erróneamente lo plantea el demandante, sino es una diferenciación que desarrolla el principio de igualdad contemplado en el artículo 13 de la Carta Política.

Además, la razón por la cual la cotización de un trabajador dependiente es compartida entre éste y su empleador mientras la de un trabajador independiente la asume únicamente éste radica en el hecho de que este último no tiene patrono.

El principio constitucional consagrado en el artículo 48 es desarrollado por el artículo 157 de la Ley 100 de 1.993, que le impone la obligación al Gobierno Nacional de garantizar, pero sólo a partir del año 2.000, que la cobertura en la prestación de los servicios de salud será igual para todos los participantes del Régimen de Seguridad Social en Salud, independientemente de su capacidad de pago.

No existe contradicción entre el acto acusado y la Resolución núm. 0009 de 10 de enero de 1.996, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. Vuelve a confundir el demandante los conceptos de base de cotización con capacidad de pago, los cuales, como ya se dijo, son diferentes.

Es completamente posible que un trabajador independiente tenga ingresos por más de dos salarios mínimos, es decir, que tenga capacidad de pago, pero una vez efectuados los cálculos que precisa el Decreto 326 de 1.996, la base de cotización puede ser inferior a dos salarios mínimos, pudiendo entonces, si la persona lo quiere, cotizar al Sistema.

III - . ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidaria de que se denieguen las súplicas de la demanda, porque, a su juicio, no se puede estudiar la legalidad del acto administrativo acusado a la luz del artículo 19 de la Ley 100 de 1.993, pues la materia regulada en éste es diferente a la regulada frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

No se viola el principio de igualdad, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando se da un trato diferente a situaciones que presentan características desiguales, máxime si tal proceder tiene una finalidad justificable por la Constitución y la ley.

De otra parte, conforme a los artículos 48 de la Constitución Política y 157 de la Ley 100 de 1.993, el Estado irá garantizando progresivamente que los afiliados al régimen subsidiado alcancen antes del año 2.001 el plan obligatorio del sistema contributivo.

IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA

Las excepciones propuestas por la entidad pública demandada no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

A folio 1 del expediente obra el memorial contentivo del poder otorgado por el representante legal de la sociedad GRUPO DIGORE LTDA, señor Antonio José García Betancur, en favor del abogado Jorge Hernán Betancur García.

A folio 39 obra copia del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín en el cual se hace constar la existencia de la sociedad denominada GRUPO DIGORE LTDA y la representación legal de la misma en cabeza de su gerente el señor Antonio José García Betancur.

De otra parte, en el evento de que no hubieran obrado dentro del expediente los documentos antes citados, la demanda de nulidad de todas maneras habría sido admitida como ejercida en nombre de quien la suscribe, y el fallo habría sido de fondo, pues sabido es que la acción de nulidad, como la aquí instaurada, puede ser incoada por cualquier persona.

En lo que respecta al fondo del asunto, cabe tener en cuenta lo siguiente:

La disposición acusada, es del siguiente tenor:

“ARTICULO 7º. Afiliados al Régimen Contributivo. Serán afiliados en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes:

d). Los trabajadores independientes, los rentistas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual, legal y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

El artículo 19 de la Ley 100 de 1.993, que se invoca como transgredido, prevé en lo pertinente:

“Base de cotización de los trabajadores independientes. - Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, y serán responsables por la totalidad de la cotización.

…En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.

Reitera la Sala en esta oportunidad lo expresado en el proveído de 13 de febrero del presente año, que denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, en el sentido de que no se advierte la transgresión del artículo 19 antes transcrito, a que alude la sociedad actora, ya que si bien es cierto que esta norma hace referencia al salario mínimo legal mensual vigente como base de la cotización, entendiéndose por tal como UN salario mínimo legal mensual vigente, no lo es menos que la base de cotización a la cual está referida dicho salario es para acceder al Sistema General de Pensiones (ubicado en el Libro Primero, Título I, Capítulo III de la referida Ley), el cual es diferente del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ubicado en el Libro II, Título I, Capítulo I ibídem), al cual alude el acto administrativo acusado y dentro del cual existen dos tipos de afiliados: los del régimen contributivo, que cobija, entre otras personas, a los trabajadores independientes CON CAPACIDAD DE PAGO; y los del régimen subsidiado, dentro de los cuales se encuentran, entre otros, los trabajadores independientes SIN CAPACIDAD DE PAGO.

De tal manera que la disposición acusada sólo podría ser confrontada con disposiciones de la Ley 100 de 1.993 que regulen la misma materia, esto es, las referentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mas no con normas que se refieran a aspectos diferentes, como son las relativas al Sistema General de Pensiones, pues los conceptos en ellas contenidos difieren sustancialmente, lo cual se infiere del parágrafo 2 del artículo 204 de la citada Ley, que deja en manos del Gobierno Nacional el establecimiento del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que fue lo que en efecto hizo el Gobierno Nacional en la norma cuestionada.

En lo que respecta a la censura que plantea la actora, consistente en la violación de los artículos 2º de la Ley 100 de 1.993 y 48 de la Constitución Política, por la supuesta discriminación que se le da a los trabajadores independientes, que, a su juicio, transgrede los principios que informan la Seguridad Social, tampoco está llamada a prosperar, por las siguientes razones:

La misma Carta Política en el artículo 48 es consciente de la desigualdad que existe en materia de acceso a la seguridad social y por ello previó en su inciso 3º que “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En desarrollo del precepto constitucional transcrito, y atendiendo al mandato de la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social, el artículo 157, inciso 1º, del literal B de la Ley 100 de 1.993 previó que “ A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamentese unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162” (las negrillas fuera de texto).

Es decir, que sólo a partir de dicho año y progresivamente no habrá diferencia entre los regímenes contributivo o subsidiado.

En lo que atañe a la violación del principio de igualdad, como bien lo anota la señora Agente del Ministerio Público, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la Sala prohija, ha sido reiterativa en señalar que la diferencia de trato per se no conduce necesariamente a un juicio de discriminación; que la consagración diferenciada no implica una violación del principio de igualdad, máxime si la diversidad de trato, que puede obedecer a la existencia de supuestos de hecho diversos, tiene un fundamento objetivo y razonable de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma (Sentencias C - 397 de 8 de septiembre de 1.994, Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara, expediente núm. D - 552; C - 335 de 21 de julio de 1.994, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo, expediente núm. D498; y C - 445 de 4 de octubre de 1.995, Magistrado ponente doctor Alejandro Martínez Caballero, expediente núm. D - 872).

Finalmente, en lo que concierne a la contradicción que plantea la actora entre el acto administrativo acusado y la Resolución núm. 0009 de 10 de enero de 1.996, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, es preciso resaltar que sólo es viable hacer confrontaciones entre el acto administrativo acusado con normas de superior jerarquía y, en este caso, dicho acto se encuentra dentro de la escala normativa en un grado de jerarquía superior al de la Resolución de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual fue expedida con fundamento no en una norma legal sino reglamentaria: el artículo 4º del Decreto 1070 de 1.995.

En conclusión, las súplicas de la demanda habrán de denegarse, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de septiembre de 1.997.