Fecha Providencia | 07/02/2008 |
Fecha de notificación | 07/02/2008 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Héctor Januario Romero Díaz
Norma demandada: Decreto 2996 de 2004
Demandante: PEDRO NEL LONDOÑO CORTES
Demandado: LA NACION- MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Se organizan para atender una sola rama de actividad económica, social y cultural / APORTANTE EN COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO - Es al mismo tiempo trabajador y gestor de la empresa / COMPENSACION A ASOCIADOS DE COOPERTAVIAS DE TRABAJO ASOCIADO - Factores para su determinación / TRABAJADORES EN COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Son ocasionales o permanentes pero de todas maneras no asociados
Conforme al artículo 64 de la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral. A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 [3] de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Sólo, excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales. Cabe anotar que sólo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, pues, en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existen un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
APORTES AL SENA - Están obligados quienes ocupen uno o más trabajadores permanentes / APORTES AL ICBF - Está a cargo de todos los patronos y entidades públicas y privadas / EMPLEADOR - Definición según la Ley 21 de 1982 / SALARIO - Concepto
De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar, están obligados a efectuar aportes al SENA, entre otros sujetos, los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes. Según el artículo 14 ibídem, se entiende por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeración hecha en el artículo 7 de la misma ley, quien debe pagar una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas (art .9 ib); Por su parte, el artículo 2 de la Ley 27 de 1974 establece que todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años, hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados. Tal porcentaje se calcula sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, sea que el pago se efectúe en dinero o en especie.( art. 3 ibídem ).
ASOCIADO EN COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - No tienen el carácter de trabajadores y por tanto no deben efectuar aportes parafiscales / APORTES PARAFICALES EN COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - No pueden exigirse a los asociados por no ser trabajadores / APORTES AL SENA E ICBF - No deben cobrarse a los asociados de las cooperativas de trabajo asociado
Dado que por la naturaleza misma de las cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y, que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, no se cumplen los presupuestos para que surja la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF, como lo prevé la norma acusada. Además, no puede pretenderse que el régimen de compensación de los asociados a estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, toda vez que ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones. Así las cosas, y como los aportes al SENA y al ICBF son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado, que se encuentran sometidas al principio de legalidad y tienen una naturaleza excepcional, por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, sino sólo al grupo de personas que legalmente deben efectuar los aportes, debe concluirse que el la norma acusada es violatoria del principio de legalidad de los tributos, motivo por el cual procede su nulidad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008)
Radicación: 11001-03-27-000-2004-00099-01(15121)
Actor: PEDRO NEL LONDOÑO CORTES
Demandado: LA NACION- MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL
FALLO
PEDRO NEL LONDOÑO CORTÉS, en ejercicio de la acción pública del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, “Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”, que dice:
“Artículo 1°. En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social; Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la legislación Laboral Ordinaria.
Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente”.
LA DEMANDAEl actor citó como violados los artículos 150 [12] y 338 de la Constitución Política; 7 y 12 de la Ley 21 de 1982 y 59 de la Ley 79 de 1998 y explicó el concepto de violación así:
El Gobierno Nacional creó, por decreto reglamentario, un impuesto o contribución parafiscal, a pesar de que el único órgano facultado constitucionalmente para crear tributos es el Congreso de la República.
Según el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, reglamentado por el artículo 16 del Decreto 468 de 1990, las cooperativas de trabajo asociado están obligadas a vincular sus trabajadores al sistema de seguridad social y las cajas de compensación, no a pagar aportes parafiscales al SENA y al ICBF.
La Ley 21 de 1982, por la cual se establecen las contribuciones para el SENA y el ICBF, señala de manera taxativa los sujetos pasivos de dicha obligación tributaria, entre los cuales no se encuentran las precooperativas o coperativas de trabajo asociado, que por su naturaleza especial no están sometidas al imperio de la legislación laboral, dado que los asociados son a la vez aportantes de capital y de mano de obra (art. 59 de la Ley 79 de 1988); razón por la cual no se pueden calificar como empleadores.
Si bien el Gobierno puede expedir normas tributarias en estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución), el acto acusado es un decreto reglamentario, no legislativo.
El artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 viola el principio de legalidad de los tributos, pues, impuso una carga parafiscal a unos sujetos que no están incluidos expresamente como obligados a hacer aportes al SENA y el ICBF.
En auto de 27 de enero de 2005 la Sala negó la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada, decisión que confirmó el 31 de marzo de 2005 al resolver la reposición contra dicha negativa.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Nación - Ministerio de la Protección Social expuso en defensa de la legalidad del acto acusado, lo siguiente:
La norma acusada fue expedida por el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 59 de la Ley 79 de 1988 y del Decreto 468 de 1990, con el fin de adecuar dichas disposiciones al marco normativo existente en materia de seguridad social integral, especialmente en lo relativo al principio de solidaridad, consagrado en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, al que se ha referido la Corte Constitucional[1].
El trabajo asociado surgió como una opción para quienes deseen constituir cooperativas de trabajo asociado, mediante el ejercicio de su libre derecho de asociación y determinación dentro de ellas. Esto no significa que estén exentas de cumplir con las disposiciones constitucionales y legales que imponen a los asociados la obligación de hacer efectivo el principio de solidaridad que rige el sistema de seguridad social integral, en el cual todo ciudadano tiene el derecho irrenunciable a la seguridad social.
Como las Leyes 79 de 1988, 118 de 1957, 7 de 1979 y 21 de 1982 son anteriores a la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993 y, por ende, al principio de solidaridad en materia de seguridad social, deben armonizarse, tal como lo hace el acto acusado.
No existe ninguna justificación para excluir a las cooperativas de trabajo asociado de la obligación de aportar al sistema, dado que si bien no comportan una relación laboral ni un salario, los asociados tienen derecho a una compensación económica, de la cual se debe destinar una parte para realizar los aportes y subsidiar a la población que no tiene capacidad de pago.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓNEl demandante solicitó tener en cuenta las precisiones efectuadas en la sentencia de 12 de octubre de 2006, expediente 15214, C. P. doctora Ligia López Díaz, en la cual se anuló la norma que ahora demanda.
El Ministerio Público pidió estarse a lo resuelto en la sentencia en mención. Y, precisó lo siguiente:
Al emitir concepto en el expediente 15291 en el cual se analiza la legalidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar”, del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 y de similar expresión del artículo 1 del Decreto 3555 de 2004, solicitó la nulidad de las normas acusadas, porque según la Ley 21 de 1982 las cooperativas de trabajo asociado no están obligadas a efectuar las contribuciones en mención, dado que no son empleadores, ni pagan salarios, pues, los asociados no son empleados.
El acto acusado también vulnera el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, por cuanto esta no prevé la obligatoriedad de incluir en los estatutos de las cooperativas de trabajo asociado, las contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación.
El Ministerio de la Protección Social no alegó de conclusión.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Decide la Sala sobre la legalidad del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto dispone que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, deberán establecer en sus estatutos y reglamentaciones, la obligatoriedad de las contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar. Aunque el actor solicitó la nulidad de todo el artículo, al interpretar la demanda se concluye que el único aparte acusado fue la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar”, al cual se restringe el análisis de la Sala.
Pues bien, en sentencia de 12 de octubre de 2006, expediente 15214, C.P. doctora Ligia López Díaz, la Sala anuló la expresión acusada del Decreto 2996 de 2004, por las siguientes razones:
Conforme al artículo 64 de la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestaciónde servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral. A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 [3] de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Sólo, excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la Corte Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo[2].
Cabe anotar que sólo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, pues, en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existen un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar, están obligados a efectuar aportes al SENA, entre otros sujetos, los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.
Según el artículo 14 ibídem, se entiende por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeración hecha en el artículo 7 de la misma ley, quien debe pagar una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas (art .9 ib);
Por su parte, el artículo 2 de la Ley 27 de 1974 establece que todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años, hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados. Tal porcentaje se calcula sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, sea que el pago se efectúe en dinero o en especie.( art. 3 ibídem )[3].
De las anteriores disposiciones se infiere que la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF surge en virtud del vínculo laboral entre empleador y trabajador, y que el salario es la base sobre la cual deben calcularse tales aportes.Dado que por la naturaleza misma de las cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y, que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, no se cumplen los presupuestos para que surja la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF, como lo prevé la norma acusada. Además, no puede pretenderse que el régimen de compensación de los asociados a estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, toda vez que ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones.
Así las cosas, y como los aportes al SENA y al ICBF son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado, que se encuentran sometidas al principio de legalidad y tienen una naturaleza excepcional, por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, sino sólo al grupo de personas que legalmente deben efectuar los aportes, debe concluirse que el la norma acusada es violatoria del principio de legalidad de los tributos, motivo por el cual procede su nulidad.
Como la Sala en fallo de 12 de octubre de 2006, exp. 15214 anuló la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, y según el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias que declaran la nulidad producen efectos de cosa juzgada erga omnes, la Sala se estará a lo resuelto en la mencionada providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L AESTÉSE A LO RESUELTO en sentencia de la Sala de 12 de octubre de 2006, exp. 15214 que anuló la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004.
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZPresidenteJUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
[1] Sentencia C-1054 de 2004
[2] Corte Constitucional, sentencia C-211 de 2000, M.P.Carlos Gaviria Díaz
[3]La Ley 89 de 1988, incrementó, a partir del 1° de enero de 1989, los aportes para el ICBF, ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, fijándolos en el tres por ciento (3%) del valor de nómina mensual de salarios. (art. 1).