Fecha Providencia | 14/08/2008 |
Fecha de notificación | 14/08/2008 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: María Inés Ortiz Barbosa
Norma demandada: DDecreto 567 de 2007
Demandante: MARIO GIRALDO GALLEGO
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
SUSPENSION PROVISIONAL - Es procedente solicitarla respecto de los actos particulares
De la lectura de las normas antes trascritas se advierte claramente que el criterio adoptado tanto por la Subdirección de Comercio Exterior como por la Oficina Jurídica de la DIAN deviene del contenido del artículo 6º del Decreto 567 de 2007 expedido por el Gobierno Nacional, disposición de la que resulta manifiesta la violación del artículo 30 de la Ley 788 de 2002 (modificatoria del art. 424 E.T.), la cual tiene como excluido el maíz trillado en general, sin hacer distinción alguna en cuanto a su uso. El mencionado artículo 6º del Decreto 567 indica que el maíz para consumo humano que se someta al simple proceso de trilla es de uso industrial por lo que está gravado con la tarifa del 10% de IVA, esa consideración contraría la norma superior, por lo cual se encontró procedente suspender sus efectos provisionalmente mediante auto interlocutorio de Sala de 6 de marzo de 2008. Teniendo en cuenta lo anterior se considera que los actos administrativos cuya suspensión se solicita ahora, deben correr la misma suerte de la norma que los fundamenta. En consecuencia se accederá a decretar la medida provisoria solicitada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 11001-03-27-000-2008-00010-00(17030)A
Actor: MARIO GIRALDO GALLEGO
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
AUTO
El demandante en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del artículo 6° del Decreto Reglamentario 567 de 1° de marzo de 2007 expedido por el Gobierno Nacional y como medida previa la suspensión provisional de sus efectos. Mediante auto de 6 de marzo de 2008 se admitió la demanda, se ordenó notificar a las partes y al Ministerio Público y se decretó la suspensión provisional de la norma demandada, decisión que fue confirmada en auto de 5 de junio del mismo año.
Llega al Despacho sustanciador memorial de la parte demandante de 20 de junio de 2008 con el que pretende adicionar la demanda (fls. 138-159) en los siguientes términos:
Resalta que la afirmación que hace la DIAN en la parte final del Concepto No. 062680 de 2007 en cuanto a que al momento de la importación no es posible probar la destinación del maíz por lo cual debe someterse la totalidad del grano a la imposición del gravamen, no tiene soporte legal, pues las mismas normas tributarias han dado a dicha entidad las herramientas para evitar la evasión o elusión del IVA que debe soportar el maíz de uso industrial. En este sentido menciona los artículos 34 de la Ley 788 de 2002 y 17 del Decreto 522 de 2003 para indicar que al momento de la importación debe tenerse en cuenta la utilización del producto, de manera que si no es para uso industrial no se causa el impuesto.
Señala que el artículo 420 E.T. en su literal c) dispone que están sometidos al impuesto sobre las ventas, “la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente”. Por su parte, anota que el artículo 30 de la Ley 788 de 2002 dispuso que la posición 10.05 maíz, está excluida del impuesto y el artículo 34 hace la salvedad de que el único maíz que está gravado a una tarifa del 10% es el de uso industrial.
Resalta que para asegurar la declaración del IVA en el maíz de uso industrial y su recaudo, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 522 de 2003, reglamentario de la Ley 788 de 2002, en el artículo 18, impuso a los productores industriales la obligación de ser agentes retenedores del IVA causado por el maíz de uso industrial importado o adquirido en el comercio nacional, con lo cual está eximiendo de pago al mero comercializador que importa maíz, pues en caso de venderlo para consumo humano, estaría excluido de IVA pero si lo vende para industria, quien lo compre como productor industrial está en la obligación de efectuar la retención de la totalidad del impuesto.
Concluye que las normas acusadas desconocen que el IVA en las transacciones de maíz o arroz de uso industrial se genera por vía de retención y que los agentes retenedores sólo pueden ser los productores industriales autorizados por el Director General de la DIAN. Esa retención se efectúa al momento de la importación o cuando se adquiera el producto nacional.
Por lo anterior considera que se viola el contenido legal de los artículos 30 y 34 de la Ley 788 de 2002 y los artículos 17 y 18 del Decreto 522 de 2003.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
La aclaración o corrección de la demanda está regulada en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, así:
Art. 208.- Hasta el último día de fijación en lista podrá aclararse o corregirse la demanda. En tal caso, volverá a ordenarse la actuación prevista en el artículo anterior, pero de este derecho sólo podrá hacerse uso por una sola vez.
(…)”
En el presente caso se observa a folio 136 (vto) que el proceso permaneció fijado en lista desde el 24 de junio hasta el 8 de julio de 2008 y que la parte demandante presentó la adición y corrección de la demanda el 20 de junio de 2008 (fl. 138), es decir en tiempo.
De otro lado, es necesario indicar que de la lectura del escrito de adición se advierte que se acumulan varias pretensiones en una misma demanda, lo cual es procedente en los procesos contencioso administrativos de conformidad con el artículo 145 del C.C.A, pero para ello deben observarse las reglas previstas en el artículo 82 del C.P.C.
En efecto se advierte que los actos demandados versan sobre el mismo tema que controvierte el actor en su demanda y el Consejo de Estado es el juez competente para conocer de la nulidad del Decreto 567 de 2007 expedido por el Gobierno Nacional, de la Circular No. 00041 de 27 de marzo de 2007 y del Concepto No. 062680 de 15 de agosto de 2007 dictados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por cuanto se tratan de actos proferidos por autoridades de orden nacional y que carecen de cuantía (art. 128 num 1° del C.C.A). De otra parte, las pretensiones no son excluyentes y pueden tramitarse por el mismo procedimiento.
Así las cosas, la adición de la demanda cumple con los requisitos exigidos en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse.
Como en el escrito se pide además la suspensión provisional de los actos antes señalados, la Sala observa que la petición resulta procedente por cuanto la medida cautelar debe solicitarse antes de que la demanda sea admitida (art. 152 num. 1º C.C.A.) y con ocasión de la corrección y adición de la demanda, el juez de conformidad con el artículo 208 ib., debe proferir nuevo auto admisorio, disposición que además no prohíbe que se haga tal solicitud en esta oportunidad.
Frente a la solicitud de suspensión provisional de la Circular No. 00041 de 27 de marzo de 2007 y del Concepto No. 062680 de 15 de agosto de 2007 dictados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá decirse lo siguiente:
De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.
Las normas cuya suspensión se solicita son:
“CIRCULAR No. 00041
PARA: ADMINISTRADORES ESPECIALES DE ADUANAS. LOCALES DE ADUANAS. DE IMPUESTOS Y ADUANAS. DELEGADOS DE ADUANAS. COMERCIO EXTERIOR. SERVICIO DE ADUANAS O QUIENES HAGAN SUS VECES. FUNCIONARIOS INSPECTORES Y USUARIOS EXTERNOS.
DE: SUBDIRECTOR DE COMERCIO EXTERIOR
ASUNTO: TARIFA DEL IVA DEL 10% APLICABLE A LAS IMPORTACIONES DE MAIZ DE USO INDUSTRIAL.
FECHA: 27 DE MARZO DE 2007
Con el fin de precisar el alcance del artículo 6 del Decreto 567 de marzo 1º de 2007 el cual adiciona el artículo 17 del Decreto 622 de 2003, reglamentario de la ley 788 de 2002 sobre tarifa de IVA aplicable al maíz de uso industrial, se imparten las siguientes instrucciones:
TARIFA DE IVA DEL 10% APLICABLE AL MAIZ DE USO INDUSTRIAL
De conformidad con lo señalado en el artículo 468-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 33 de la Ley 1111 de 2006 y reglamentado por el artículo 17 del Decreto 522 de 2003, la venta e importación de maíz causa el IVA, siempre que se destine a transformación industrial para harinas, concentrados o como materia prima para la obtención de otros productos que se clasifiquen por una partida arancelaria diferente a la 10.05.
Por su parte el Decreto 567 de marzo 1º de 2007, adicionó el artículo 17 del Decreto 522 de 2003, señalando que el maíz adquirido para la producción de alimentos de consumo humano, que se someta al simple proceso de trilla o trituración, se considera de uso industrial y en consecuencia se encuentra gravado con una tarifa de IVA del diez por ciento (10%).
Teniendo en cuenta que el maíz importado debe someterse necesariamente al proceso de trilla o trituración para que pueda ser utilizado en la producción de alimentos de consumo humano o animal, se considera maíz para uso industrial y en consecuencia la tarifa de IVA aplicable es la del diez por ciento (10%).
Para el efecto, los funcionarios que ejercen labores de inspección, deben informar al declarante y/o importador sobre la obligación de liquidar la tarifa de IVA citada en sus declaraciones de importación, advirtiendo que las inexactitudes o errores que conlleven un menor pago de los tributos aduanero legalmente aplicables, serán sancionados de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2685 de 1999.
Por lo tanto, les solicito dar cumplimiento y difundir esta información entre los funcionarios que desarrollen las labores de inspección y fiscalización en su administración.
BERNARDO ESCOBAR YAVER
Subdirector de Comercio Exterior”
“CONCEPTO DIAN 062680 DE 2007 AGOSTO 15
NOTA:
La doctrina incorporada en la presente página ha de analizarse teniendo en cuenta los cambios normativos surgidos con ocasión de las leyes 788 de 2002 y 863 de 2003 y su correspondientes decretos reglamentarios.
BANCO DE DATOS:
Impuesto a las ventas.
NUMERO DE PROBLEMA:
1
PROBLEMA JURÍDICO:
TESIS JURIDICA:
DESCRIPTORES
HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS BIENES GRAVADOS
FUENTES FORMALES:
ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 0424.
ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 0437, LITERAL E.
DECRETO 0522 DE 2003 ARTICULO 17
DECRETO 577 (sic) DE 2007, ARTICULO 06
ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 468-1
ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 004
CIRCULAR 00041 DE 27 DE MARZO DE 2007 EXPEDIDA POR LA SUBDIRECCION DE COMERCIO EXTERIOR
INTERPRETACION JURIDICA:
(…) solicita:
Fundamenta su solicitud en la condición de comercializadores y no de industriales, por lo que considera equivocada la causación del IVA en la importación que estos hacen en cuanto no la destinan ni usan en procesos industriales, contexto en el cual considera equivocado el Oficio 6200001-001018 radicado 043267 del 8 de junio de 2007 cuando manifiesta, que como quiera que el maíz importado de consumo humano o animal requiera el proceso de trilla o trituración se considera de uso industrial, con el cual se causa el IVA de manera anticipada e indefinida inclusive para quienes simplemente lo comercializan en estado natural y por tanto no hacen uso industrial del bien.
Señala que debe acudirse al método sistemático de interpretación de la regulación legal, para que se tenga en cuenta que el IVA se causa únicamente cuando el importador lo va a transformar y no se causa cuando siendo importado en su estado natural no va a ser destinado ni usado industrialmente, por cuanto no se configura el hecho generador del tributo.
Para resolver su solicitud se considera:
En primer término es necesario precisar que el impuesto sobre las ventas es un tributo de carácter real u objetivo, es decir que se cusa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados, independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate, según el caso.
Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general, es decir, un impuesto en el que la regla general es la causación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la ley. En estas condiciones, las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentran gravados.
En relación con el maíz, su tratamiento tributario está previsto en el artículo 468-1 del Estatuto Tributario y sus disposiciones reglamentarias contenidas en el artículo 17 del Decreto 522 de 2003, el cual fue adicionado con un parágrafo por el artículo 6 del Decreto 577 (sic) de 2007.
Prescriben así las disposiciones citadas:
Art. 468-1. Bienes gravados con la tarifa del diez por ciento (10%). A partir del 1º de enero de 2007, los siguientes bienes quedan gravados con la tarifa del diez por ciento (10%):
/…
10.05 Maíz para uso industrial.
…/
“Artículo 17. Impuesto sobre las ventas para el arroz y maíz de uso industrial. En la venta o importación de arroz o maíz de uso industrial, el responsable del impuesto sobre las ventas deberá tener en cuenta la utilización del producto, de tal manera que cuando el adquirente lo destine a transformación industrial para harinas, concentrados o como materia prima para la obtención de otros productos que se clasifiquen por una partida arancelaria diferente de la del grano, se causa el impuesto sobre las ventas (IVA).
Cuando el vendedor esté inscrito en el régimen simplificado del IVA, el impuesto se causará en cabeza del adquirente que pertenezca al régimen común, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 437 y en el artículo 437-1 del Estatuto Tributario.”
Parágrafo. El maíz adquirido para la producción de alimentos de consumo humano, que se someta al simple proceso de trilla o trituración, se considera maíz de uso industrial y en consecuencia está gravado a la tarifa de IVA del diez por ciento (10%)".
De los elementos estructurales de este tipo impositivo y conforme con las disposiciones citadas, podemos afirmar que independientemente de la condición o actividad del importador o adquirente del bien, en tanto el maíz importado o adquirido sea destinado a su transformación industrial, es gravado y en consecuencia causa el impuesto sobre las ventas.
Ahora, si como bien se confirma en el Oficio No. 0000602 de 2 de enero de 2007 suscrito por el señor Ministro de Agricultura de Desarrollo Rural y dirigido al Presidente de la Sociedad de Agricultores de Colombia, el maíz adquirido para la producción de alimentos de consumo humano y que –como es lógico para el efecto- requiere transformación, pierde su condición de bien primario en el proceso agroindustrial, lo que hace considerar que corresponde a la denominación de maíz de uso industrial.
Siendo así, considera el Despacho que se acierta cuando en la Circular citada se afirma, que teniendo en cuenta que el maíz importado debe someterse necesariamente al proceso de trilla o trituración para que pueda utilizarse en la producción de alimentos de consumo humano o animal, se considera maíz para uso industrial y por tanto sometido a imposición a la tarifa del 10%.
Por último, tratándose de una exclusión condicionada por la Ley de manera implícita a una destinación específica (uso diferente al industrial) únicamente cuando se acredite el cumplimiento de la condición procede la no causación del impuesto, y como al momento de la importación no se puede probar dicha destinación, necesariamente debe someterse a imposición, situación que fundamenta aún mas la postura contenida en la circular citada
Atentemente,
CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS
Jefe Oficina Jurídica”
De la lectura de las normas antes trascritas se advierte claramente que el criterio adoptado tanto por la Subdirección de Comercio Exterior como por la Oficina Jurídica de la DIAN deviene del contenido del artículo 6º del Decreto 567 de 2007 expedido por el Gobierno Nacional, disposición de la que resulta manifiesta la violación del artículo 30 de la Ley 788 de 2002 (modificatoria del art. 424 E.T.), la cual tiene como excluido el maíz trillado en general, sin hacer distinción alguna en cuanto a su uso.
El mencionado artículo 6º del Decreto 567 indica que el maíz para consumo humano que se someta al simple proceso de trilla es de uso industrial por lo que está gravado con la tarifa del 10% de IVA, esa consideración contraría la norma superior, por lo cual se encontró procedente suspender sus efectos provisionalmente mediante auto interlocutorio de Sala de 6 de marzo de 2008.
Teniendo en cuenta lo anterior se considera que los actos administrativos cuya suspensión se solicita ahora, deben correr la misma suerte de la norma que los fundamenta. En consecuencia se accederá a decretar la medida provisoria solicitada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
R E S U E L V E
1. Admítese la adición de demanda presentada por el ciudadano MARIO GIRALDO GALLEGO.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.
MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ
Presidente de la Sección Aclara Voto
HECTOR J. ROMERO DIAZ
ACLARACION DE VOTO
Doctora LIGIA LOPEZ DIAZ
Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008)
Referencia 11001-03-27-000-2008-00010-00(17030)
Actor: MARIO GIRALDO GALLEGO
Consejera Ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Vale la pena aclarar que la Sala no está modificando la tesis expuesta en el Auto del 19 de septiembre de 2007, exp. 16559, M.P. Juan Ángel Palacio Hicapié, en el sentido de que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo debe ser solicitada, bien de modo expreso en la demanda o por escrito separado, antes de que el Juez profiera auto de admisión de la demanda.
En esta ocasión, procede la medida cautelar, porque no se había admitido la demanda en relación con la Circular 00041 de 2007 y el Concepto 062680 del mismo año, ambos emanados de la DIAN.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ