Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Manuel Santiago Urueta Ayola

Norma demandada:  Decreto 1169 de 1996

Demandante:  RAIMUNDO EMILIANI ROMAN

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR - Fondo de vivienda / SUBSIDIO PARA VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - Destinación / AFILIADOS A LA CAJA DE COMPENSACION - derecho preferencial / PLAN DE EJECUCION DE LOS RECURSOS DEL FONDO - Ejecución / REPRODUCCION DEL ACTO ANULADO - Inexistencia

Al no encontrar nuevos argumentos que permitan llegar a conclusión diferente a la que se llegó en el auto de 10 de octubre de 1996 que denegó la suspensión provisional, la sala se remite a las consideraciones allí expuestas para denegar las pretensiones de la demanda, pues, se reitera, los motivos consignados en las normas acusadas para que los recursos del Fondo de Vivienda sean destinados a las prioridades segunda y tercera, difieren de los consignados en el art. 1o. del decreto 1968 de 1991, anulado por esta jurisdicción, no siendo por lo tanto que las normas demandadas reprodujeron el sentido del artículo último citado.

CONSEJO DE ESTADO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).

Radicación número: 4035

Actor: RAIMUNDO EMILIANI ROMAN

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

El ciudadano Raimundo Emiliani Román, en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó de esta Corporación la declaratoria de nulidad del inciso 3 del artículo 3o. y del inciso 1 del artículo 4o. del Decreto núm. 1169 de 28 de junio de 1996 "Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 49 de 1990 y la Ley 3a. de 1991", expedido por el Gobierno Nacional.

I. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION

El artículo 68 de la Ley 49 de 1990 obligó a las Cajas de Compensación Familiar a la creación de un fondo de vivienda que debe ser invertido según determinadas prioridades, establecidas en la misma norma, en el sentido de que el subsidio para vivienda será destinado, en primer término, a los afiliados de la propia Caja de Compensación, con ingresos inferiores a cuatro salarios mínimos; en segundo término, a los afiliados de otras Cajas de Compensación, en similares condiciones económicas, y, en tercer lugar, a los no afiliados a las Cajas de Compensación. Considera la parte actora que el "... derecho de preferencia que tienen los afiliados de la Caja que constituye su fondo de subsidio familiar de vivienda, mientras haya afiliados necesitados de vivienda y hagan la correspondiente demanda a la Caja, los dineros del fondo de subsidio familiar de vivienda les deben ser asignados, pues en esas circunstancias no puede ser considerada arbitrariamente agotada la primera prioridad".

De otra parte, estima el actor que el Gobierno expidió el Decreto núm. 2918 de 1991, cuyo artículo 1o. buscó una fórmula para desconocer el derecho de preferencia de que habla el artículo 68 de la Ley 49 de 1990, por lo cual fue decretada su nulidad, mediante sentencia de 9 de noviembre de 1992, de la Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano, expediente núm. 1985.

Ahora, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1169 de 1996, con la finalidad manifiesta de modificar el régimen de garantía de la primera prioridad, establecido en el Decreto 1076 de 1995, reglamentando en esencia y de manera exactamente igual, lo reglamentado por el artículo 1o. del Decreto 2918 de 31 de diciembre de 1991.

El decreto cuyas normas aquí se demandan queda reducido a que, bimestralmente, si los fondos de vivienda de las cajas no han sido invertidos, pasen automáticamente a la segunda prioridad. Es decir, es exactamente lo mismo que el artículo 1o. del Decreto 2918 de 31 de diciembre de 1991, declarado nulo por ilegalidad, lo cual conduce a la violación del artículo 34 del Decreto 2304 de 1989.

En su alegato de conclusión, el actor afirma que el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desenfocó el contenido de la demanda, pues aquél no demandó el Decreto 1169 de 1996 por ilegalidad, sino por haber reproducido, en forma engañosa y simulada, el artículo 1o. del Decreto 2918 de 31 de diciembre de 1991, declarado nulo por el Consejo de Estado.

II. ACTUACION

Mediante proveído de 10 de octubre de 1996 se admitió la demanda y se ordenó notificarla a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Desarrollo Económico y de Trabajo y Seguridad Social, quienes a través de apoderado, adujeron como argumentos de su defensa, los siguientes:

A. - Del Ministerio de Desarrollo Económico:

El decreto acusado está reglamentando la aplicación efectiva de las prioridades para el otorgamiento del subsidio familiar de vivienda de interés social por parte de las cajas de compensación familiar obligadas a constituir el Fondo de Subsidio de Vivienda, teniendo en cuenta el espíritu de la Ley 49 de 1990 y la Ley 3a. de 1991, que buscan hacer más redistributivo el sistema de compensación, sin desconocer la prelación de los propios afiliados a las cajas en cuestión.

B. - Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Los artículos demandados desarrollan el artículo 68 de la Ley 49 de 1990, el cual define el sistema de prioridades del subsidio otorgado por las cajas de compensación familiar, determinando que, dados unos supuestos, sean beneficiarios de los subsidios quienes son clasificados en dicho artículo de la ley, como pertenecientes al segundo grupo de

beneficiarios.

Si no existiera un mecanismo reglamentario que desarrolle el texto legal, no existirían ni el segundo ni el tercer grupo de beneficiarios, lo que haría inexistente el sistema de prioridad y, en consecuencia, se violaría el artículo 68 de la Ley 49 de 1990.

El contenido normativo de los textos acusados se fundamenta ya no legalmente, sino constitucionalmente, en el principio de solidaridad, sobre el cual, la Corte Constitucional, a propósito del análisis del artículo 68 de la Ley 49 de 1990, se pronunció en sentencia C - 575 de 1992.

III. - INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación señala que el demandante formula un único cargo: violación del artículo 34 del Decreto 2304 de 1989, que subrogó el artículo 158 del C.C.A., y, por lo tanto, el estudio habrá de sujetarse al mismo, ya que la jurisdicción contencioso administrativa es rogada.

Esta norma prohibe la reproducción de un acto anulado o suspendido, si conserva en esencia las mismas disposiciones, a menos, que, con posterioridad a la sentencia o al auto, desaparezcan los fundamentos de la anulación o suspensión.

El artículo 1o. del Decreto 2918 de 1991, anulado mediante sentencia de 9 de noviembre de 1992, establecía como único mecanismo para entender agotada y cumplida la primera de las prioridades y dar aplicación a las demás prioridades dispuestas en el artículo 68 de la Ley 49 de 1990, la circunstancia de que la caja de compensación familiar no adjudicara entre sus afiliados, al cierre de cada semestre calendario, la totalidad de los recursos del fondo para el subsidio familiar de vivienda.

Las normas acusadas no conservan, en esencia, la misma disposición anulada, porque la condición para que el subsidio familiar de vivienda sea destinado a la segunda y tercera prioridades, es el no cumplimiento del Plan de Ejecución de los recursos del fondo, el cual será evaluado bimestralmente por el Ministerio de Desarrollo Económico y la Superintendencia de Subsidio Familiar, plan que, de conformidad con los incisos 1o. y 2o. del artículo 3o. del decreto demandado, deben presentar las cajas de compensación al Ministerio y Superintendencia ya citados, el primer mes de cada semestre calendario, incluyendo los recursos para promoción de oferta y para la asignación de subsidios familiares de vivienda, teniendo en cuenta el flujo de ingresos de los mismos.

Además, debe señalarse en relación con este Plan, que el artículo 1o. del Decreto 1169 de 1996 prescribe que las cajas obligadas a constituir fondo deben realizar asignaciones bimestrales de subsidios, de acuerdo con el flujo de fondos de sus correspondientes ingresos.

En tal sentido dispone que las convocatorias para promover la postulación del subsidio familiar de vivienda sean realizadas mensualmente.

El cumplimiento del citado Plan de Ejecución se relaciona con el Decreto 1076 de 1995, que reglamentó parcialmente la Ley 49 de 1990, el cual dispone en su artículo 9o. que las cajas deben aplicar a la asignación del subsidio de vivienda en cada vigencia anual, la totalidad de los recursos del fondo, excluyendo los que se comprometan en promoción de oferta.

El inciso 2 del artículo 10o. ibídem, señala que las cajas están obligadas a asignar subsidios en cada convocatoria, atendiendo las postulaciones aceptables hasta por el monto de los recursos disponibles.

De lo anterior se concluye que el motivo que señalan las disposiciones impugnadas para que los recursos del Fondo para Subsidio Familiar de Vivienda se destinen a las prioridades 2a. y 3a., difiere del motivo previsto en la norma anulada, es decir, que no conservan en esencia las mismas disposiciones y, por lo tanto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

IV. LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S

Sea lo primero aclarar que, en acuerdo con lo expresado por el representante del Ministerio Público, la Sala circunscribirá su análisis a la posible violación del artículo 158 del C.C.A. por parte de las normas acusadas, dado que, de conformidad con el artículo 137 numeral 4 del C.C.A., corresponde a la parte actora, cuando se trata de la impugnación de un acto administrativo, indicar las normas violadas y explicar el concepto de violación.

El demandante considera que se violó el artículo 158 del C.C.A., modificado por el artículo 34 del Decreto 2304 de 1989, que prescribe:

"Artículo 158. Reproducción del acto suspendido. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión...".

Lo anterior, por cuanto estima que las normas acusadas son reproducción del artículo 1o. del Decreto núm. 2918 de 31 de diciembre de 1991, cuya nulidad por ilegalidad fue decretada por esta Sección en sentencia de 9 de noviembre 1992, Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas Serrano, expediente núm. 1985.

Procede entonces la Sala a transcribir el texto de los preceptos demandados, al igual que el del artículo 1o. del Decreto 2918 de 1991, que, se reitera, fue declarado nulo.

DECRETO 1169 DE 1996

"Artículo 3o. ...

"El Ministerio de Desarrollo Económico y la Superintendencia del Subsidio Familiar evaluarán bimestralmente el cumplimiento de dicho plan, y determinarán que los recursos no ejecutados de acuerdo al mismo se destinen a la asignación de subsidios en la segunda y tercera prioridades de que trata el Decreto 1076 de 1995, con las modificaciones previstas en este Decreto".

"Artículo 4o. Para efectos del cumplimiento de las prioridades definidas en el artículo 68 de la Ley 49 de 1990, se introducen las siguientes modificaciones al Capítulo III del Decreto 1076 de 1995:

"a) Los recursos del Fondo para el Subsidio Familiar de Vivienda que no fueren ejecutados de acuerdo con el Plan de Ejecución de que trata el artículo precedente, según las evaluaciones bimestrales del mismo, serán destinados a atender la segunda prioridad, esto es, a la asignación de subsidios familiares de vivienda de hogares de afiliados a las cajas de compensación familiar que no tengan la obligación legal de constituir el fondo"

DECRETO 2918 DE 31 DE DICIEMBRE DE 1991

"ARTICULO 1o. El artículo 13 del Decreto No. 959 de 1991 quedará así:

"Cuando una Caja de Compensación Familiar no adjudique entre sus afiliados, al cierre de cada semestre calendario, la totalidad de los recursos del Fondo para el Subsidio Familiar de Vivienda, se entenderá agotada y cumplida la primera prioridad establecida en el artículo 68 de la Ley 49 de 1970 para ese periodo.

"El valor de los recursos no adjudicados en el respectivo semestre, se aplicará en primer lugar al otorgamiento de subsidios para hogares de afiliados de Cajas de Compensación Familiar que no tengan constituido Fondo para Subsidio Familiar de Vivienda, y el saldo, si lo hubiere, para la adjudicación de subsidios a hogares en los cuales ningún miembro se encuentre afiliado a Cajas de Compensación Familiar, según el orden secuencial de postulaciones calificadas por el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - INURBE - ".

Al resolver la solicitud de suspensión provisional, la Sala, para denegarla, en Auto de 10 de octubre de 1996, consideró:

"Mientras que en los ordenamientos acusados se establece que los recursos del Fondo no ejecutados de conformidad con el Plan, cuyo cumplimiento será evaluado bimestralmente por el Ministerio de Desarrollo Económico y la Superintendencia de Subsidio Familiar, se destinarán a las prioridades 2a. y 3a. del decreto 1076 de 1995, el artículo que fue anulado, 1º del decreto 2918 de 1991, señalaba como motivo de agotamiento y cumplimiento de la primera prioridad establecida en el artículo 68 de la Ley 49 de 1990, el hecho de no haberse adjudicado entre los afiliados la totalidad de los recursos del Subsidio Familiar de Vivienda al cierre de cada semestre; lo que originaba la aplicación de éstos a otras prioridades.

"... no se aprecia que la norma impugnada constituya mera reproducción de la que se anuló, pues los motivos que se señalan en una y otra para que los recursos del Fondo se destinen a otras prioridades son diferentes. Según la que se acusa en el sub lite sería su no ejecución de conformidad con el plan a que ella se refiere, al paso que conforme con la que se anuló, el agotamiento de la primera prioridad del artículo 68 de la Ley 40 de 1990 se entendía cumplido por causa de la limitante en el tiempo que en ella se había establecido".

Al no encontrar nuevos argumentos que permitan llegar a conclusión diferente a la que se llegó en el auto que denegó la suspensión provisional, la Sala se remite a las consideraciones allí expuestas para denegar las pretensiones de la demanda, pues, se reitera, los motivos consignados en las normas acusadas para que los recursos del Fondo de Vivienda sean destinados a las prioridades segunda y tercera, difieren de los consignados en el artículo 1o. del Decreto núm. 1968 de 1991, anulado por esta jurisdicción, no siendo por lo tanto cierto que las normas demandadas reprodujeron el sentido del artículo último citado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día veinte (20) de junio de 1997.

MANUEL S. URUETA AYOLA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente