Fecha Providencia | 17/04/1997 |
Fecha de notificación | 17/04/1997 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Sección: null
Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez
Norma demandada: Decreto Reglamentario 1447 de 1995
Demandante: CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
PLAN GENERAL DE RADIO DIFUSION SONORA - Alcances / RADIOELECTRICO - Ordenación Técnica / PLAN NACIONAL DE DESARROLLO / POTESTAD REGLAMENTARIA - Plan nacional de desarrollo
El Plan Nacional de Desarrollo al que se contrae el art. 150 numeral 3 de la Constitución Política es diferente al Plan de Radiodifusión Sonora definido por el art. 4o. que se acusa, ya que el primero, de conformidad con la ley 188 de 1995, tiene como objeto orientar la acción del Estado y de la sociedad civil hacia el crecimiento integral de la persona humana y el desarrollo solidario de la comunidad colombiana, en tanto que el segundo, es el instrumento mediante el cual el Gobierno Nacional desarrolla la política del servicio de Radiodifusión Sonora determinada en la ley, y establece la ordenación técnica del espectro radioeléctrico a ese servicio (de radiodifusión sonora). Este Plan General de Radiodifusión Sonora está contenido en los decretos 1445, 1446 y 1447 de 1995. (al texto de este último pertenecen las normas demandadas). Por lo anterior, se tiene que ninguna de las normas constitucionales que hacen referencia al Plan Nacional de Desarrollo fueron violadas para la norma en estudio, como tampoco el art. 189 numeral 11, ya que al haber sido expedido el acto con fundamento en la función de planeación legalmente otorgada al Gobierno Nacional (ley 72 de 1989), éste simplemente ejerció la potestad reglamentaria en materia de planeación en el sector de comunicaciones.
PLAN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Y PLAN GENERAL DE RADIODIFUSION SONORA - Diferencias / PLAN DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL
El art. 4o. que se acusa se refiere al Plan General de Radiodifusión Sonora, mientras que el art. 58 arriba transcrito alude al Plan Nacional de Telecomunicaciones, éste último contenido en los decretos 2606, 2607, 2608 y 2609 de 1993. En consecuencia, siendo uno y otro plan diferentes, no puede hablarse de la violación del art. 58 del decreto 1900 de 1990, puesto que es para la formulación del Plan General de Radiodifusión Sonora que el Ministerio de Comunicaciones debe tener en cuenta los planes de desarrollo económico y social en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación.
EJECUTIVO - Funciones / PLANEACION DEL SERVICIO DE COMUNICACIONES / SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA / POTESTAD REGLAMENTARIA
La ley 72 de 1989 y el decreto ley 1900 de 1990 conceden al ejecutivo la función de planeación de todos los servicios del sector de comunicaciones, de los cuales no se excluye el servicio de Radiodifusión sonora, habiendo ejercido a través del acto acusado el Gobierno Nacional, dicho poder reglamentario.
PLAN GENERAL DE RADIODIFUSION SONORA - Elementos / POTESTAD REGLAMENTARIA / SEPARACION DE PODERES
Del hecho de que la norma cuestionada exprese que hacen parte del Plan General de Radiodifusión Sonora los reglamentos y planes técnicos allí citados, y éstos se expedirán por otro decreto, no se desprende que el ejecutivo esté pretendiendo ejercer una autorización extraordinaria concedida por el Congreso. Por el contrario, en el encabezamiento del decreto 1447 de 1995 se hace mención expresa del ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del art. 189 de la Constitución, cuyo alcance se precisó en el primer cargo, al concluirse que las normas demandadas fueron expedidas con base en la función de planeación otorgada al Gobierno Nacional en la ley 72 de 1989 y el decreto ley 1900 de 1990, ambos fundamento legal del decreto 1447 de 1995. Por lo tanto, al ejercer el Gobierno Nacional la potestad reglamentaria que constitucionalmente le fue atribuida, no violó tampoco el art. 113 de la Carta que habla de la separación de los poderes.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / PUBLICIDAD DEL ACTO - Efectos / OPONIBILIDAD A TERCEROS - Publicación del acto / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
El art. 5o. del decreto 1447 de 1995 expresa que "la normas contenidas en los reglamentos y los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora..." serán adoptados por el Gobierno Nacional y "hacen parte del Plan General de Radiodifusión Sonora", lo cual, a juicio de la Sala, no significa que sea causal de nulidad en el hecho de que en el acto demandado no se digan cuales son esos reglamentos o planes técnicos, pues lo importante es que tales planes y reglamentos al momento de ser aplicados en un caso particular hayan sido publicados, pues la falta de publicidad es un aspecto que no tiene que ver con la legalidad del acto, sino con la inoponibilidad a terceros y, por lo tanto, tampoco puede hablarse de la violación al principio de imparcialidad en el sentido en que lo explica el demandante, esto es, que la administración puede variar el contenido de las normas al no haberles dado publicidad previamente, pues lo cierto es que tanto no sean publicadas no son oponibles a terceros. Además, la Sala encuentra que los decretos 1445 de 1995, "por el cual se adoptan los planes Técnicos nacionales de radiodifusión sonora en amplitud modulada (F.M.) y se dictan otras disposiciones"; 1446 de 1995, "por el cual se clasifica el servicio de radiodifusión sonora y se dictan normas sobre el establecimiento, organización y funcionamiento de las cadenas radiales"; y el mismo 1447 de 1995, cuyos arts. 4o., 5o. y 9o. son objeto de la presente demanda, pueden ser entendidos como algunos de los reglamentos y planes técnicos a que se refiere el art. 5o. demandado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZSanta Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997).
Radicación número: 3932
Actor: CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano Carlos Gustavo Arrieta Padilla, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el articulo 84 del C.C.A., contra los artículos 4o. , 5o. y 9o. del Decreto Reglamentario No. 1447 de 30 de agosto de 1995, "Por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de Radio difusión Sonora, y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio".
I. ANTECEDENTES
a. - El acto acusado
Son los artículos 4o., 5o. y 9o. del Decreto No.1447 de 30 de 1995 mediante los cuales, respectivamente Se define y se fija el alcance del Plan General de Radiodifusión Sonora; se señalan los elementos del mismo; y se establecen los principios y criterios de selección para el otorgamiento de las concesiones.
b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación
La parte actora esgrime contra las normas acusadas, los siguientes cargos de violación:
El primer cargo - El artículo 4o. del Decreto 1447 de 1995 es violatorio de los artículos 150 numerales 3 y 23; 189 numeral 11, 339, 340, 341 y 342 de la Constitución Política, así como del artículo 58 del Decreto Ley 1900 de 1990, por cuanto pretende definir, expedir o formular un plan general y sectorial sin fundamento constitucional o legal, invadiendo la órbita de atribuciones del Congreso en materia de planeación y desconociendo las limitaciones de la potestad reglamentaria.
La función de planeación se ejercía antes de la Constitución Política de 1991 y se sigue ejerciendo por el Estado, en dos niveles jurídicos diferentes.
El primero es el nivel constitucional y legal, que se cumple, entre otras, mediante las leyes Contentivas de planes y programas y las leyes ordinarias que, desarrollan temáticamente las anteriores.
El segundo nivel jurídico de la planeación es el reglamentario, el cual se ejerce por la Administración Pública como parte de la función administrativa ordinaria. Para que la Administración pueda desarrollar dicho nivel se requiere de la previa existencia de leyes Contentivas de planes y programas relacionadas con el tema general de competencia de la entidad correspondiente, así como de leyes que le otorguen funciones o atribuciones de gestión, administración, regulación y control, para cuya debida ejecución se requiere de una organización racional resultante de un proceso de planeación de actividades. El ejercicio de este nivel no es autónomo, pues depende necesariamente del contenido y alcance material de las leyes que se reglamenten.
Las normas de jerarquía legal - que regulan las f unciones y atribuciones generales del Gobierno en materia de planeación en el sector de las telecomunicaciones, y particularmente, de la radiodifusión, son la Ley 72 de 1989 y los Decretos Legislativos 1900 y 1901 de 1990, expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al ejecutivo por la ley citada, disposiciones expedidas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Con posterioridad a dicha fecha, solamente la Ley 80 de 1993, en su articulo 35, se refirió al tema de planes en el sector de la radiodifusión, pero con un sentido diferente al que parecen insinuar el preámbulo y el texto del decreto impugnado.
Si bien el acto acusado dice reglamentar la Ley 51 de 1984, es claro que dicha norma. no se refiere al tema de la, .planificación, ni es fundamento de los demandados. Ella se limita a reiterar el régimen aplicable a las concesiones de radiodifusión sonora otorgadas, o en trámite, a la fecha de su expedición.
Por su parte, la Ley 72 de 1989 no pretendió ser una ley de autorizaciones para expedir un plan de desarrollo sectorial, ni menos aún, modificar la naturaleza de las funciones del Ministerio de Comunicaciones otorgándole atribuciones diferentes a las que daba a los ministerios el Decreto 1050 de 1968. Su propósito era el de reordenar el sector y modernizar los criterios y principios para el ejercicio de las atribuciones propias de esa dependencia. En consecuencia, cuando el Presidente de la República dictó los Decretos .1900 y 1901 de 1990, no hizo otra cosa diferente que adoptar la política general del sector, y reordenar y actualizar el marco jurídico legal para el ejercicio de la función administrativa ordinaria por parte de tal Ministerio.
En ninguna de las anteriores se expidió normas Plan de Desarrollo del Sector de Telecomunicaciones o del subsector de radiodifusión sonora, ni se otorgó al Ministerio de Comunicaciones la facultad de expedirlo en forma autónoma, ni se modificó el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia de planeación.
De hecho, con la expedición de los Decretos Leyes 1900 y 1901 de 1991 se ejerció y agotó el mandato de la Ley 72, en el sentido de adoptar la política general del sector y de reestructurar el Ministerio de Comunicaciones. En consecuencia, lo único que podía hacer dicho ministerio, era reglamentar su contenido
La facultad de planificar en cabeza del ministerio de comunicaciones requería la existencia de una ley previa contentiva de los planes de desarrollo del sector, y para su expedición, de la coordinación con el Departamento Nacional de Planeación, requisitos que no se han cumplido, al menos en el subsector de radiodifusión sonora,' violándose con ello el artículo 58 del Decreto Ley 1900 de 1990.
La Ley 188 de 1995 que contiene el Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones 1995 - 1998 nada dice sobre el sector de radiodifusión sonora ni sobre los planes que sobre esta materia pudiese tener el Gobierno, de donde se concluye que no han existido ni existen planes y programas en el sector de radiodifusión que pudiesen ser tenidos como base en dicho sector para el ejercicio de las atribuciones a que se refiere el artículo 58 del Decreto Ley 1900 de 1990.
Analizando el tema a la luz de las disposiciones constitucionales vigentes en materia de formulación de planes, se tiene que lo dispuesto en los artículos 150 numerales 3 y 23, 189 numeral 11, 3391 340, 341 y 342, evidencia que corresponde al Congreso la expedición de la Ley Orgánica de Planeación, de las leyes de Planes y Programas y de las leyes ordinarias, y exclusivamente al Gobierno Nacional, la reglamentación de sus contenidos, sin que por esta vía se puedan generar situaciones jurídicas, derechos y obligaciones no previstos en las leyes
En ninguna de las disposiciones de jerarquía legal que dice reglamentar el Decreto 1447 de 1995 aparece un Plan de Desarrollo del Sector de Radiodifusión Sonora, ni autorización alguna al Ministerio de Comunicaciones para expedirlo, formularlo o definirlo en forma autónoma. Por* ello, dicha entidad, al tratar de definir un Plan General de Radiodifusión Sonora en el artículo 4o. del decreto acusado, invadió la órbita propia de la función de planeación correspondiente al Congreso, y excedió el alcance de la potestad reglamentaria, violando así los artículos 150 numeral 3, 189 numeral 11 y 339 de la Constitución Política.
Segundo cargo. - Violación del artículo 35 de la Ley 80 de 1993, por cuanto de su texto se desprende que contempla un mandamiento para el Gobierno Nacional para que se someta a las prioridades consagradas en el Plan. Es decir, que la referencia al plan de Radiodifusión Sonora que hace el citado artículo 35 parte del supuesto de su existencia, que tendrá que ser previa al proceso de selección que allí pretende regular.
Si se interpreta el artículo 35 como una ley de autorizaciones o como si contuviese una autorización implícita para expedir un plan de radiodifusión, ello implicaría darle un alcance que excede los propósitos del Estatuto de Contratación Administrativa, que desconocería las limitaciones propias de las leyes de autorizaciones previstas en el numeral 10 del artículo 150 de la Carta Política, que vulneraría también lo establecido en los artículos 150 numeral 3, 189 numeral 11 y 339 ibídem, y que sería contrario a lo expresado en el artículo 158 en materia de unidad temática de la ley.
Tercer cargo. - El - artículo 5o. acusado, al pretender establecer cuáles son los elementos del denominado Plan General de Radiodifusión Sonora incurre en las mismas violaciones de la Constitución y la ley expresadas en los cargos anteriores (artículos 150 numeral 3, 189 numeral 11 y 339 de la Carta y 58 del Decreto 1900 de 1990) pero con un agravante adicional, esto es, pretender autorizar al Gobierno Nacional para expedir unos planes técnicos que tampoco están consagrados en disposición legal alguna.
Con ello se vulnera abiertamente el principio de la separación de los poderes consagrado en el artículo 113 de la Constitución Política. El Consejo de Estado ha rechazado el otorgamiento de autorizaciones al ejecutivo por vía reglamentaria.
Cuarto cargo El artículo 5o. desconoce también los artículos 209 de la Constitución Política y 3o. del C.C.A., al establecer que "hacen parte del Plan ... las normas contenidas en los reglamentos", pues no se sabe cuáles son las normas supuestamente contenidas en los reglamentos, como tampoco cuáles son esos reglamentos. Ni las unas ni los otros aparecen en la publicación del decreto demandado, víolándose así el principio de publicidad que rige a todas las actuaciones administrativas.
El artículo 5o. también contradice el principio de imparcialidad propio de la función administrativa, en la medida en que la indefinición de parámetros y criterios para aplicar el supuesto Plan General de Radiodifusión Sonora afecta la objetividad y transparencia propia de cualquier actuación administrativa. Lo anterior, por cuanto no puede existir cuando el fundamento jurídico para el otorgamiento de unas licencias está constituido por normas de contenido y naturaleza desconocida y que, por tal razón, pueden ser cambiadas caprichosamente por la Administración
Quinto cargo El artículo 9o. que se acusa, aparenta supeditar el otorgamiento de concesiones en el sector de radiodifusión sonora al cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa, así como a los Planes Técnicos de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.) , pero si se compara su contenido con el de los artículos 4o. y 5o. también demandados y 35 de la Ley 80 de 1993, aquél resulta totalmente irregular.
En efecto, es imposible que unas normas contenidas en unos reglamentos desconocidos puedan satisfacer los principios de publicidad e imparcialidad propios de la función pública. Se colige entonces que el artículo 9o. a pesar de que afirma la necesidad del cumplimiento de tales principios, de hecho los desconoce, al remitir su aplicación a un plan no identificado jurídicamente.
De otra parte, el artículo 9o. contraria el artículo 35 de la Ley 80 de 1993, ya que pretende restringir las prioridades para la selección de contratistas solamente a aquéllas que eventualmente se consagren en los planes técnicos, dejando por fuera los demás elementos del supuesto Plan General.
c. Las razones de la defensa
La apoderada de la Nación - Ministerio de Comunicaciones, expuso como argumentos de su defensa, los siguientes (fls. 64 a 72):
1o. El Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas, consagrado en el numeral 3 del artículo 150 de la Constitución Política, es diferente al Plan Nacional de Telecomunicaciones previsto en el artículo 58 del Decreto 1900 de 1990 y al Plan General de Radiodifusión Sonora establecido en el artículo 35 de la Ley 80 de 1993. Es absurdo afirmar que cada vez que se habla de un "Plan", se está haciendo - referencia al "Plan Nacional de Desarrollo".
El Plan Nacional de Desarrollo (Ley 188 de 1995) establece un programa económico del orden nacional y territorial. La esencia misma del Plan consiste en conciliar objetivos y aspiraciones con recursos y posibilidades, con el fin de alcanzar el bienestar del país y elevar el nivel de vida mediante la combinación de metas, recursos e instrumentos.
El Plan Nacional de Telecomunicaciones está contenido en los Decretos 2606, 2607, 2608 y 2609 de 1993, y tiene como fin implantar los indicadores técnicos, financieros, de gestión, de cobertura y los demás que sean necesarios para armonizar y optimizar el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, atendiendo criterios técnicos, económicos y sociales y de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social.
El Plan General de Radiodifusión Sonora, lejos de establecer programas económicos, simplemente sienta las bases técnicas y procedimentales 'del sector sobre las cuales se deben otorgar las concesiones para la prestación del servicio, con base en el mandato expreso del artículo 35 de la Ley 80 de 1993, en la función general de planeación atribuída al Gobierno Nacional por el artículo So. del Decreto Ley 1900 de 1990, en las normas - que reglamentan el servicio (Decretos 1445, 1446 y 1447 de 1995), y en los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora en amplitud modulada y en frecuencia modulada, en los cuales se distribuyen por municipios y distritos las frecuencias radio eléctricas atribuídas al servicio, con el fin de optimizar el uso del espectro.
El gobierno nunca ha pretendido formula política del sector, sino desarrollar la ya establecida en la ley: Decreto Legislativo 3418 de 1954; Leyes 74 de 1966, 51 de 1984, 30 de 1986, 72 de 1989, 14 de 1991, 80 de 1993, 137 de 1994 y 182 de 1995; y Decretos Leyes 1900 y 1901 de 1990.
Por su parte, el artículo 35 de la Ley 80 de 1993 encarga al Gobierno Nacional la expedición del Plan General de Radiodifusión Sonora, por lo cual cualquier explicación adicional carece de sentido.
2o. El artículo 5o. del acto acusado, media cual se establece el Plan General de Radiodifusión Sonora, pertenece a aquella categoría de normas que la doctrina ha llamado Reglamentos Delegados, pues es una norma general, impersonal y objetiva, dictada por una comisión especial hecha por por el Cuando una' autoridad otorga la' potestad para desempeñar la función principal, implícitamente concede la facultad necesaria 'para acceder a ella. Por lo tanto, la facultad de "expedir" el Plan General de Radiodifusión Sonora, conlleva la autorización para determinar los elementos que lo conforman.
Las "normas contenidas en los reglamentos" son - todas las disposiciones de carácter reglamentario vigentes que desarrollan la prestación del Servicio de Radiodifusión Sonora: Decretos 1445, 1446 e incluso el mismo 1447, todos de 1995.
No sobra aclarar que el Decreto 1445 de 1995 adopta los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (AM) y en Frecuencia Modulada (FM), de los cuales habla el artículo 5o. demandado.
3o. No se entiende cómo puede el actor afirmar que el artículo 9o. demandado "pretende restringir las prioridades para la selección de contratistas solamente a aquéllas que eventualmente se consagren en los planes técnicos, dejando por fuera los demás elementos del supuesto plan general", cuando expresamente dicha norma dispone que las concesiones se otorgarán con arreglo al deber de selección objetiva, atendiendo los principios de transparencia, economía, responsabilidad, de conformidad con los principios que rigen la función administrativa, la Ley 80 de 1993, los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada y las disposiciones del mismo decreto 1447 de 1.995, en el cual dispone en su artículo 4o., que con fundamento en el Plan General de Radiodifusión Sonora, se otorgan las respectivas concesiones.
Los artículos 4o. y 9o. acusados consagran la sujeción del otorgamiento de concesiones al Plan General de Radiodifusión Sonora. El primero expresamente y el segundo por remisión a la Ley 80 de 1993.
d. La actuación surtida
De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dió el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:
Por auto del 9 de agosto de 1996 se admitió la demanda, se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas y se ordenó darle el trámite correspondiente (fl. 39).
Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho el actor (fl.96), la apoderada de la entidad demandada (f 1. 102) y la señora Agente del Ministerio Público (fl.108).
II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora procuradora Primera Delegada ante esta corporación es partidaria de que se denieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso:
Entre otras normas, considera el actor que los preceptos demandados violan el artículo 150 numeral 3 de la Constitución Política, el cual se refiere a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas. Sin embargo,' las normas acusadas fueron expedidas con fundamento en la Ley 51 de 1984, que en particular reguló la cesión o transferencia de los derechos de los concesionarios de las licencias o contratos para el servicio de radiodifusión sonora; en la Ley 72 de 1989, que en su artículo lo. dispuso que el Ministerio de Comunicaciones ejercería la función de planeación del sector de comunicaciones y en su artículo 14 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para establecer la estructura administrativa del citado Ministerio, con el objeto de dar cumplimiento a las funciones al mismo encomendadas como ente encargado de la planeación, regulación y control de todos los servicios del sector de comunicaciones.
En desarrollo de estas facultades el Gobierno expidió los Decretos 1900 y 1901 de 1990. El primero de los citados (artículo 5o.), reitera la función de planeación del Ministerio de comunicaciones en materia de telecomunicaciones.
Por su parte, la Ley 80 de 1993 en su artículo 35 precisa la naturaleza jurídica de los concesionarios de los Servicios de radiodifusión sonora y el procedimiento de selección de acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan General de radiodifusión que expida el Gobierno Nacional
Dicho Plan, tiene un. carácter técnico y Procedimental; se expidió de conformidad con las, facultades otorgadas por la ley y los decretos leyes citados y, en particular, en ejercicio de la función asignada al Gobierno Nacional para reglamentar lo relacionado con la planeación de las comunicaciones, lo que permite concluir que por sí mismo el Plan General de Radiodifusión Sonora no constituye un Plan de Desarrollo en los términos del artículo 150 numeral 3 de la Carta Política, por lo cual dicho precepto no fue violado.
De otra parte, al expedirse - el acto acusado en ejercicio de la función de planeación otorgada al Gobierno Nacional, tampoco puede aceptarse la violación del artículo 189 numeral 11 ibídem, puesto que el Gobierno se limitó a ejercer la potestad reglamentaria desarrollando la función de planeación a él concedida.
El artículo 9o. acusado simplemente se limita a desarrollar el artículo 35 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con los principios generales consagrados en la misma.
Finalmente, cabe advertir, como bien lo señala el ente demandado, que el Plan Nacional de Telecomunicaciones previsto en el Decreto 1900 de 1990 está contenido en los Decretos 2606, 2607 2608 y 2609 de 23 de diciembre de, 1993, cuyo objeto es establecer los indicadores técnicos, financieros, de gestión, de cobertura y los demás que sean necesarios, con el fin de armonizar v optimizar el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, atendiendo criterios técnicos, económicos y sociales. En consecuencia, tampoco puede entenderse que el Plan General de Radiodifusión Sonora esté contemplado dentro del Plan Nacional de Telecomunicaciones. Por lo anterior, el citado artículo 58 tampoco fue violado.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Frente al primer cargo: En este el demandante afirma que el artículo 4o. del acto demandado violó los artículos 150 numerales 3 y 23, 189 numeral 11, 339, 340, 341 y 342 de la Constitución Política; y 58 del Decreto Ley 1900 de 1990.
Prescribe el artículo 4o. del Decreto 1447 de 1995:
"Artículo 4o. Definición y alcances del Plan. El Plan General de Radiodifusión Sonora es el instrumento mediante el cual el Gobierno Nacional desarrolla jurídicamente la política del servicio determinada en la ley, y establece la ordenación técnica del espectro radioeléctrico atribuído a este servicio. Con fundamento en dicho Plan, se otorgan las respectivas concesiones.
Por su parte, los cánones constitucionales que se reputan contrariados establecen, respectivamente, que es función del Congreso aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas y expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos; que corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria; que habrá un Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas; que habrá un Consejo Nacional de Planeación; que el Gobierno elaborará el proyecto del Plan Nacional de Desarrollo; y que la correspondiente ley orgánica reglamentará todo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo.
El acto demandado fue expedido con fundamento en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política que, como ya se dijo, atribuye al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria; en la Ley 51 de 1984, "Por la cual se dictan algunas disposiciones en materia de radiodifusión sonora"; en la Ley 72 de 1989, “Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización., de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la República"; en el Decreto 1900 de 1990, “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines"; y en la Ley 80 de 1993, "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".
Particularmente, la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990, señalan, respectivamente, en sus artículos 14 numeral 2 y 5o., que el Ministerio de Comunicaciones tiene, entre otras, la función de planeación, como entidad encargada de todos los servicios del sector de comunicaciones.
En consecuencia, la Sala se encuentra de acuerdo con lo expresado por la parte demandada y por la representante del ministerio Público, en el sentido de que el Plan Nacional de Desarrollo al que se contrae el artículo 150 numeral 3 de la Constitución Política es diferente al plan de radiodifusión sonora definido por el artículo 4o. que se acusa, ya que el primero de conformidad con la Ley 188 de 1995, tiene como objeto orientar la acción del Estado y de la sociedad civil hacia el crecimiento integral de la persona humana y el desarrollo solidario de la comunidad colombiana, en tanto que el segundo, es el instrumento mediante el cual el Gobierno Nacional desarrolla la política del 41 servicio, de radiodifusión sonora determinada en la ley, y establece la ordenación técnica del espectro radioeléctrico a ese servicio (de radiodifusión sonora). Este Plan Genera de Radiodifusión Sonora está contenido en los Decretos Nos 1445, 1446 y 1447 de 1995. (al texto de este último pertenecen las normas demandadas
Por lo anterior, se tiene que ninguna de las normas constitucionales que hacen referencia al Plan Nacional de Desarrollo fueron violadas por la norma en estudio, como tampoco el artículo 189 numeral 11, ya que al haber sido expedido el acto con fundamento en la función de planeación legalmente otorgada al Gobierno Nacional (Ley 72 de 1989), éste simplemente ejerció la potestad reglamentaria en materia de planeación en el sector de comunicaciones.
Ahora bien, afirma el actor que también fue conocido el artículo 58 del Decreto 1900 de 1990, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 58. El Ministerio de Comunicaciones, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social y en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación, formulará e Telecomunicaciones e implantará Plan Nacional de los indicadores técnicos, financieros, de gestión, de cobertura y los demás que sean necesarios con el fin de armonizar y optimizar el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, atendiendo a criterios económicos, técnicos y sociales...”.
El artículo 4o. que se acusa se refiere al Plan general de Radiodifusión Sonora, mientras que el artículo 58 arriba transcrito alude al Plan Nacional de Telecomunicaciones, este, último contenido en los Decretos Nos. 2606, 2607, 2608 y 2609 de 1993.
En consecuencia, siendo uno y otro no puede hablarse de la violación del artículo 58 del Decreto 1900 de 1990, puesto que es para la formulación del Plan Nacional de Telecomunicaciones y no para el Plan Genera de Radiodifusión Sonora que el Ministerio de Comunicaciones debe tener en cuenta los planes de desarrollo económico y social en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación.
Por lo expuesto el cargo es desestimado.
Frente al segundo cargo: Estima el actor que el artículo 4o. acusado viola los artículos 35 de la Ley 80 de 1993;150 numerales 3 y 10, 189 numeral 11, 339 y 158 de la Constitución Política.
Prescribe el artículo 35 de la Ley 80 de 1993:
"Artículo 35. - De la Radiodifusión Sonora. Los concesionarios de los servicios de radiodifusión , sonora, podrán ser personas naturales o jurídicas cuya selección se hará por el procedimiento objetivo previsto en esta ley, de acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan General de Radiodifusión que expida el Gobierno Nacional
“ Para la Sala el artículo 4o. acusado no vulneró el articulo 35 de la Ley 80 de 1993, ya que no es cierto que del texto de este último se desprenda que se parte del supuesto de la existencia previa del Plan Nacional de Radiodifusión Sonora, por cuanto por el contrario, en el mismo se habla es del Plan General de Radiodifusión que expida el Gobierno Nacional, lo cual supone que a la fecha de expedición de la Ley 80 de 1993, dicho Plan aún no había sido expedido.
Respecto de la posible violación de las disposiciones constitucionales sobre autorizaciones al ejecutivo y los límites al ejercicio del poder reglamentario, tampoco encuentra la Sala la violación de éstas por parte del artículo 4o. acusado, pues, como ya se vió, la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990 conceden al Ejecutivo la función de planeación de todos los servicios del sector de comunicaciones, de los cuales no se excluye el servicio de Radiodifusión Sonora, habiendo ejercido a través del acto acusado el Gobierno Nacional, dicho poder reglamentario.
En cuanto a la posible violación del artículo de la Carta Política, según el cual, todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las modificaciones o disposiciones que no se relacionen con ella, esta Corporación estima que, en el fondo, dicha violación la predica el actor del artículo 35 de la Ley 80 de 1993, en relación con el artículo 158 de la Constitución Política, lo cual no es susceptible de estudio ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues ello es del resorte de la Corte Constitucional.
Por lo anterior, no prospera el cargo.
Frente al tercer cargo: Violación de los artículos 150 numeral 3, 189 numeral 11, 113 y 339 de la Constitución Política y 58 del Decreto 1900 de 1990 por parte del artículo 5o. acusado, por cuanto además de pretender establecer cuáles son los elementos del Plan General de Radiodifusión Sonora, autoriza al Gobierno Nacional para expedir unos planes técnicos que no están consagrados en disposición alguna.
Prescribe el artículo 5o. del Decreto 1447 de 1995:
"Artículo 5o. Elementos del Plan. Hacen parte del Plan General de Radiodifusión Sonora las normas contenidas en los reglamentos y los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y en Frecuencia Modulada (F.M.), los cuales serán adoptados mediante decreto por el Gobierno Nacional".
Frente al cargo en estudio, la Sala considera que, del hecho de que la norma cuestionada exprese que hacen parte del Plan General de Radiodifusión Sonora los reglamentos y planes técnicos allí citados, y que éstos se expedirán por otro decreto, no se desprende que el Ejecutivo esté pretendiendo ejercer una autorización extraordinaria concedida por el Congreso. Por el contrario, en el encabezamiento del Decreto 1447 de 1995 se hace mención expresa del ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, cuyo alcance se precisó en el primer cargo, al concluirse que las normas demandadas fueron expedidas. con base en la función de planeación otorgada al Gobierno Nacional en la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990, ambos fundamento legal del Decreto 1447 de 1995. Por lo tanto, al ejercer el Gobierno Nacional la potestad reglamentaria que constitucionalmente le fue atribuída, no violó tampoco el artículo 113 de la Carta que habla de la separación de los poderes.
Por lo anterior, el cargo es desestimado.
Frente al cuarto cargo: Según el demandante, el artículo 5o. del Decreto 1447 de 1995 vulnera el principio de publicidad contenido en los artículos 209 de la Constitución Política y 3o. del C.C.A.
Establecen las normas que se dicen contrariadas:
"Artículo 209. - (Constitución Política) La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización la delegación y la desconcentración de funciones...".
"Artículo 3o. - (Código Contencioso Administrativo) Principios orientadores. - Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.
"En virtud del principio de publicidad las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenen este Código y la Ley.
"Estos principios servirán para resolver las cuestiones que pueden suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.
"Las autoridades deberán observar estrictamente los principios consagrados en este artículo, al expedir los reglamentos internos de que tratan los artículos 1o. de la ley 58 de 1982 y 32 de este Código".
En relación con la presunta violación del principio de publicidad, se tiene que el artículo 5o. del Decreto 1447 de 1.995 expresa que "las normas contenidas. en los reglamentos y los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora..." serán adoptados por el Gobierno Nacional y "hacen parte del Plan General de Radiodifusión Sonora", lo cual, a juicio de la Sala, no significa que sea causal de nulidad el hecho de que en el acto demandado no se diga cuáles son esos reglamentos o planes técnicos, pues lo importante es que tales planes y reglamentos al momento de ser aplicados en un caso particular hayan sido publicados, pues la falta de publicidad es un aspecto que no tiene que ver con la legalidad del acto, sino con la inoponibilidad a terceros y, por lo tanto, tampoco puede hablarse de la violación al principio de imparcialidad en el sentido en que lo explica el demandante, esto es, que la Administración puede caprichosamente variar el contenido de las normas al no haberles dado publicidad previamente, pues lo cierto es que en tanto no sean publicadas no son oponibles a terceros.
Además, la Sala encuentra que los Decretos 1445 de 1995, "Por el cual se adoptan los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.) y se dictan otras disposiciones"; 1446 de 1995, "Por el cual se clasifica el servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan normas sobre el establecimiento, organización y funcionamiento de las cadenas radiales"; y el mismo 1447 de 1995, cuyos artículos 4o., 5o. y 9o. son objeto de la presente demanda, pueden ser entendidos como algunos de los reglamentos y planes técnicos a que se refiere el artículo 5o. demandado.
En consecuencia, no prospera el cargo.
Frente al quinto cargo: Violación de los principios de publicidad e imparcialidad por parte del artículo 9o. del acto acusado.
Establece el artículo 9o. del Decreto 1447 de 1995:
"Artículo 9o. Principios y criterios de selección. Las concesiones se otorgarán con arreglo al deber de selección objetiva y atendiendo los principios de transparencia, economía, responsabilidad, y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, la Ley 80 de 1993, los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.) y las disposiciones de este decreto".
Las mismas consideraciones expuestas en el cargo anterior llevan a la Sala a desestimar el presente cargo, pues el actor insiste en que las normas contenidas en unos reglamentos y planes desconocidos no pueden satisfacer los principios de publicidad e imparcialidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído previamente el concepto del ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA :
Primero. DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.
Segundo. Por no haber sido utilizada, devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso.
Tercero. En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 17 de abril de 1997.
| MANUEL S. URUETA AYOLA | ERNESTO RAFAEL ARIZA |
Presidente (Salva Voto)