Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Norma demandada:  Decreto 4105 de 2004

Demandante:  IVAN RESTREPO LINCE

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

FALTA DE SUSTENTACION DE LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL - Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales: no cita normas ni expone concepto de violación

Observa la Sala que el actor en el acápite correspondiente a la solicitud de suspensión provisional no señaló expresamente las normas de orden superior que estimaba quebrantadas, así como tampoco se remitió expresa ni tácitamente al alcance del concepto de violación expuesto en la demanda, lo que torna evidente la ausencia de sustentación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A.. De otra parte, para establecer el exceso de la potestad reglamentaria que endilga el demandante es indispensable consultar el contenido y alcance de todas las disposiciones que se indican en el epígrafe del Decreto cuestionado como sustento para su expedición, verbigracia, los artículos 5º y 6º de la Ley 549 de 1999; el parágrafo 3º del artículo 42 de la Ley 643 de 2001, 18 de la Ley 715 de 2001 y 51 de la Ley 863 de 2003, los cuales, en su mayoría, no se mencionan en la demanda como contrariados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00077-01

Actor: IVAN RESTREPO LINCE

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: AUTO ADMITIENDO DEMANDA

El ciudadano IVAN RESTREPO LINCE, quien obra en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial, previa suspensión provisional, del Decreto 4105 de 9 de diciembre de 2004, “Por el cual se reglamenta la entrega y retiro de recursos del Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. LA ADMISION DE LA DEMANDA

Como la demanda y sus anexos se ajustan a las previsiones de los artículos 137 a 142 del C.C.A., es del caso admitirla, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

II. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

II.1-. Dentro del mismo escrito de la demanda, en acápite especial, el actor solicitó la medida precautoria del acto acusado parcialmente aduciendo, en esencia, lo siguiente:

Que la extraña definición de saldo, contenida en el parágrafo del artículo 1o; la limitante al 30% consagrada en el artículo 7º, cuando las normas vigentes hablan del 50%; y el arbitrio del Ministro de Hacienda contenido en el numeral 5 del artículo 7º, exceden la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional; además de que la obligación de reintegrar deshace el uso del Fondo para pagar, dado que las prestaciones terminan pagándose con otra fuente (otros recursos o el activo dado en contrato de fiducia).

Alude a que el mismo trae gravísimas implicaciones para los entes territoriales que no logran cubrir las mesadas de sus pensionados y con ello los condenan a la miseria y a la muerte por carencia de asistencia médica.

II.2.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Los artículos 1º y 7º del Decreto acusado, prevén:

“Determinación del saldo en cuenta para retiros.- Para los efectos de la entrega de retiro de recursos del Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, de que tratan los artículos 5° y 6° de la Ley 549 de 1999 y 51 de la Ley 863 de 2003, se establecerá anualmente como saldo en cuenta de las entidades territoriales en el Fonpet el valor acumulado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la solicitud de retiro, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1.1. Se tomará el valor de los patrimonios autónomos del Fonpet, tomando como fecha de corte la de aprobación de los últimos estados financieros y la distribución entre las cuentas de las entidades territoriales de acuerdo con el Sistema de Información del Fonpet (SIF).

1.2. En la cuenta de cada entidad territorial se calcularán saldos independientes para los sectores de salud, educación y propósito general.

1.3. El saldo en cuenta será igual al total de los ingresos de cada sector a la fecha de corte, calculados en unidades del Fonpet.

1.4. El límite máximo para retiros será del 30% del saldo en cuenta para los retiros de que trata el Capítulo II del presente decreto y del 50% del saldo en cuenta para los retiros de que trata el Capítulo V del presente decreto. En ningún caso la suma de los retiros por estos dos conceptos podrá exceder el 50% del saldo en cuenta de cada sector.

1.5. El SIF suministrará los saldos en cuenta y los cupos disponibles para los retiros de que tratan los Capítulos II y V del presente decreto, de tal manera que sirva de fuente de consulta para las entidades territoriales y para las demás entidades que lo requieran.

Parágrafo 1°. El procedimiento para establecer el saldo en cuenta de que trata el presente artículo se aplicará en la primera vigencia fiscal en la cual sea autorizado el retiro de recursos a la entidad territorial. Para las vigencias fiscales posteriores en las cuales se solicite el retiro de recursos, el saldo en cuenta se establecerá teniendo en cuenta únicamente los nuevos recursos que por concepto de aportes y rendimientos financieros hubieren ingresado a la cuenta de la entidad territorial a partir de la fecha de autorización del anterior retiro. Lo anterior, con el propósito de mantener los objetivos de constitución de reservas de largo plazo previstos en la Ley 549 de 1999 y garantizar el derecho a la pensión de todos los servidores públicos incluidos en los cálculos actuariales”.

“Parámetros para la autorización de retiros. De conformidad con el artículo 5° de la Ley 549 de 1999, el Comité Directivo de Fonpet podrá autorizar que se entregue a las entidades territoriales un monto de recursos líquidos no superior al treinta por ciento (30%) del saldo de la cuenta de la entidad, con destino al pago de las obligaciones pensionales, proveniente de las fuentes de recursos previstas en los numerales 1, 2, 3, 8, 9 y 11 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, de acuerdo con los siguientes parámetros:

7.1 El SIF, suministrará anualmente, de acuerdo con los últimos estados financieros de Fonpet que hubiere aprobado el Comité Directivo, el saldo en cuenta para efectos de retiros, de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del presente decreto.

7.2 Los activos admisibles para efectos de la operación deberán ser activos fijos, que tengan el carácter de bienes fiscales fácilmente realizables. Los activos deberán estar libres de gravámenes o cualquier limitación de dominio. Para el efecto, a la solicitud se acompañará la copia del acuerdo u ordenanza que autoriza la enajenación.

7.3 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social, verificará el cumplimiento de los requisitos de que tratan los artículos 2° y 3° del Decreto 1308 de 2003 y presentará la solicitud para trámite ante el Comité Directivo, con una recomendación técnica sobre la viabilidad de la operación. Para efectos de la recomendación, el Ministerio tendrá en cuenta además el cumplimiento de la entidad territorial en las metas de desempeño fiscal establecidas en la Ley 617 de 2000.

7.4 Las autorizaciones de retiros se presentarán al Comité Directivo para su aprobación en el mismo orden en que se acredite el cumplimiento de los requisitos de que trata el presente decreto. Las solicitudes aprobadas por el Comité Directivo se desembolsarán respetando el mismo orden.

7.5 Para la aprobación de los retiros será necesario el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado en el Comité Directivo del Fonpet...”.

Observa la Sala que el actor en el acápite correspondiente a la solicitud de suspensión provisional no señaló expresamente las normas de orden superior que estimaba quebrantadas, así como tampoco se remitió expresa ni tácitamente al alcance del concepto de violación expuesto en la demanda, lo que torna evidente la ausencia de sustentación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A..

De otra parte, para establecer el exceso de la potestad reglamentaria que endilga el demandante es indispensable consultar el contenido y alcance de todas las disposiciones que se indican en el epígrafe del Decreto cuestionado como sustento para su expedición, verbigracia, los artículos 5º y 6º de la Ley 549 de 1999; el parágrafo 3º del artículo 42 de la Ley 643 de 2001, 18 de la Ley 715 de 2001 y 51 de la Ley 863 de 2003, los cuales, en su mayoría, no se mencionan en la demanda como contrariados.

Lo anterior, que es propio de un estudio de fondo, y no de esta etapa inicial del proceso, impide la prosperidad de la medida precautoria solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

I-. Admítese la demanda presentada por el ciudadano IVAN RESTREPO LINCE. En consecuencia, se dispone:

a): Notifíquese personalmente al Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos.

b): Notifíquese personalmente al señor Procurador Primero Delegado de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado.

c): Fíjese el proceso en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas.

d): Solicítese a la Secretaría General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término de ocho(8) días envíe los antecedentes administrativos correspondientes al acto administrativo acusado, con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo indicado constituyen falta disciplinaria.

e): De conformidad con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 207 del C.C.A., en concordancia con el Decreto 2867 de 1.989, deposite el actor la suma de once mil pesos ($11.000.oo) moneda corriente, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la Secretaría, en la cuenta de ahorros del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA núm.4-0070-000664-4.

II.- Tiénese como demandante al ciudadano IVAN RESTREPO LINCE.

III.- Tiénese como demandada a la Nación- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

IV-. DENIÉGASE la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de marzo de 2006.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN