Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Norma demandada:  Decreto 2007 de 2000

Demandante:  ASOCIACION DE DIARIOS COLOMBIANOS Y LIGIA ISABEL MARTIN DONCEL

Demandado:  PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

ELECCIONES - Prohibición de propaganda política / PROPAGANDA POLITICA - Prohibición durante el día de elecciones / MEDIOS DE COMUNICACION - Prohibición de propaganda y encuestas electorales / ENCUESTAS - Prohibición de divulgación durante el día de elecciones

Del texto de las disposiciones transcritas claramente se advierte que la voluntad del legislador es la de que el día de las elecciones los medios de comunicación en general no divulguen proyecciones, no difundan resultados de encuestas y no se haga ninguna clase de propaganda política y electoral. La sanción de decomiso, a que se refiere el artículo 10º de Ley 163 de 1994, se entiende dirigida a quienes porten camisetas o cualquier prenda de vestir alusiva a propaganda política, afiches, volantes, gacetas alusivas a determinado funcionario, no a los medios de comunicación. Empero, dicha norma está consagrando una prohibición de hacer TODA CLASE de propaganda política o electoral el día de las elecciones, expresión esta que necesariamente involucra a la propaganda política pagada que se hace a través de los distintos medios de comunicación. De tal manera que bien puede entenderse que lo que hizo el artículo 10º de la Ley 163 de 1994 fue ampliar la prohibición consagrada en el artículo 30, inciso 2º, de la Ley 130. Es decir, que el día de las elecciones los medios de comunicación no pueden divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos ni difundir resultados de encuestas ni pasar propaganda política, so pena de las sanciones previstas en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, en armonía con el parágrafo del artículo 30, ibídem.

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - Facultad sancionatoria en relación con normas sobre partidos y movimientos políticos / PROPAGANDA POLITICA - Facultad sancionatoria del Consejo Nacional Electoral / ENCUESTAS ELECTORALES - Facultad sancionatoria del Consejo Nacional Electoral sobre medios de comunicación

Los razonamientos precedentes descartan la prosperidad del cargo de falta de competencia del Consejo Nacional Electoral en materia sancionatoria pues el texto del artículo 265, numeral 5, de la Carta Política es diáfano en señalar que, dicha entidad debe velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos, y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política y el desarrollo de los procesos electorales en plenas garantías; y en cumplimiento de este mandato superior los artículos 30 y 39 de la Ley 130 de 1994, en armonía con el artículo 10º de la Ley 163 de 1994, le atribuyen al Consejo Nacional Electoral la potestad de ejercer la vigilancia sobre las personas o entidades que realicen profesionalmente la actividad en los medios de comunicación con ocasión de los procesos electorales y de imponer las condignas sanciones en caso de que se incumplan sus disposiciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número:11001-03-24-000-2001-00071-01(6884 y 6651)

Actor: ASOCIACION DE DIARIOS COLOMBIANOS Y LIGIA ISABEL MARTIN DONCEL

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se procede a dictar sentencia en los procesos acumulados núms. 6884 y 6651.

Dicha acumulación fue ordenada en el proceso núm. 6884 mediante auto de 6 de agosto de 2000 (folios 142 a 145).

EXPEDIENTE RADICADO BAJO EL NÚM. 6884

La ASOCIACIÓN DE DIARIOS COLOMBIANOS - ANDIARIOS, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación para que mediante sentencia se decrete la nulidad de un aparte del parágrafo del artículo 3° e inciso 2º del artículo 19, del Decreto 2007 de 4 de octubre del 2000, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se dictan normas para la conservación del orden público durante el período de elecciones”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Que las Leyes 105 de 1994 y 336 de 1996, que se invocan como sustento del acto acusado, nada tienen que ver con el tema objeto del Decreto demandado, toda vez que ellas se ocupan del servicio público de transporte; que, a su vez, el artículo 156 del Decreto 2241 de 1986( Código Electoral), también citado como fundamento, versa sobre la colaboración de las oficinas postales, telefónicas y telegráficas el día de elecciones.

Así mismo, sostiene que el artículo 6o de la Ley 163 de 1994 no regula la propaganda electoral, sino la posibilidad de acompañar a las personas con alguna limitación o dolencia física, a las que les resulte difícil valerse por sí mismas.

2º: Estima que de lo dispuesto en los artículos 26, 27 y 29 de la Ley 130 de 1994 no se desprenden facultades reglamentarias relacionadas con la propaganda electoral, el día de elecciones por medios escritos, ya que el artículo 26 trata de la contratación y el 27 de las garantías en la información y el 29 de la propaganda de los espacios públicos.

Hace énfasis en que las normas mencionadas no prohíben a los medios escritos difundir propaganda el día de elecciones, ya que en primer lugar, la expresión “difundir” no es utilizada ni sancionada por la Ley 130 de 1994, por lo cual mal puede ser sancionada por un Decreto reglamentario, como lo es el 2007 del 2000.

Que el artículo 28 de la Ley 130 no tiene prohibición al respecto, pues el mismo permite a los medios escritos aceptar publicidad política pagada con la única exigencia de hacerlo en condiciones iguales para todos los partidos, movimientos políticos y candidatos a cargos de elección popular.

Insiste en que el precitado artículo 28, a diferencia de lo que ocurre en los concesionarios de televisión y radiodifusión sonora, no establece ninguna limitación a los medios escritos para realizar propaganda el día de elecciones.

En su opinión, las normas acusadas deben anularse porque establecen sanción respecto de una conducta que ni siquiera se encuentra regulada en la Ley 130 de 1994, en donde las únicas prohibiciones sancionables respecto de ésta clase de medios de comunicación, son las establecidas en los artículos 28 y 30 de la misma.

La ciudadana LIGIA ISABEL MARTIN DONCEL, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 3° y el artículo 19 de Decreto 2007 de 4 de octubre del 2000, expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se dictan normas para la conservación del orden público durante el periodo de elecciones”.

En apoyo de sus pretensiones adujo la actora, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Que las Leyes 105 y 336 de 1996, regulan asuntos que nada tienen que ver con el tema objeto de los actos acusados.

2°: Que los artículos 26, 27, 29 y 30 de la Ley 130 de 1994, no prohíben difundir en el día de elecciones, propaganda política y electoral.

3°: Aduce que el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, sólo establece la imposición de sanciones, por las violaciones indicadas en la citada Ley.

4°: Sostiene que pese a que el artículo 10° de la Ley 163 de 1994, establece que en el día de elecciones queda prohibida toda clase de propaganda política y electoral, dicha prohibición tiene una sanción definida en la misma norma, que consiste en el decomiso de la mercancía.

5°: Considera, en ese orden de ideas, que el Consejo Nacional Electoral, no sólo carece de competencia para imponer sanciones por las conductas indicadas en el parágrafo del artículo 3° de la norma demandada, sino que la violación del artículo 10° de la Ley 163 de 1994, carece de las sanciones reguladas en el artículo 19° del Decreto 2007 del 2000.

A las demandas se les imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

LAS CONTESTACIONES DE LAS DEMANDAS

El Ministerio de Defensa Nacional explica que la posición que adopta el Gobierno obedece al interés colectivo de mantener controlado el orden público, superando los intereses particulares de los asociados del Estado.

Considera que las disposiciones atacadas de nulidad se encuentran ceñidas al principio de legalidad, por lo que no hay razón para poner en tela de juicio el soporte de sus determinaciones.

Por su parte, el Ministerio del Interior sostiene que las normas acusadas pretenden garantizar el ejercicio del sufragio sin ningún tipo de interferencia por parte de los contendores políticos, y que, precisamente, el publicar propaganda política el día de las elecciones, podría entrar a beneficiar en los resultados a algún candidato en particular.

Estima que el hecho de publicar ese día publicidad política pagada, puede generar la atracción de nuevos adeptos, por una determinada causa política, y lo que se pretende es un proceso electoral transparente.

El Ministerio de Transporte, aduce que el Presidente de la República, hizo uso de la potestad reglamentaria, con el fin de atender otro mandato constitucional, expreso y contenido en el numeral 4 del artículo 189, relacionado con la preservación y conservación del orden público el día de las elecciones, para lo cual tenía el deber, no sólo de llevar a la práctica las disposiciones contenidas en la Ley sino, de preservar el orden público, que resulta de la prevención y la eliminación de eventuales perturbaciones a la seguridad y tranquilidad de los miembros del conglomerado, teniendo en cuenta que dichos elementos del orden público interno, se constituyen en intereses colectivos y generales prevalentes, que justifican limitaciones y restricciones individuales.

Frente a la incompetencia del Consejo Nacional Electoral, para efectos de la imposición de las sanciones previstas en el parágrafo demandado, manifiesta su rechazo, porque el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, le otorga plenas facultades para adelantar investigaciones e imponer sanciones a quien incumpla el ordenamiento jurídico relativo a la materia.

El Ministerio de Comunicaciones afirma que el Consejo Nacional Electoral no es el autor del Decreto acusado, sino que lo es el Gobierno Nacional; y que dicho Decreto respeta cada una de las competencias de las entidades mencionadas en su texto.

Considera que la medida policiva de decomiso, en ningún momento suplanta las demás sanciones aplicables, porque el sentido de la prohibición desaparecería si alguien transmite propaganda política por televisión y le es decomisada luego de haber cumplido su cometido publicitario, volviendo superflua tal medida.

Manifiesta que las prohibiciones existen, y que es falso que la sanción aplicable sea el decomiso de la propaganda, pues esta medida es para propaganda que se porte, ello sin perjuicio de las facultades propias de la policía, de los alcaldes de defensa de espacio público.

Por último, alega que el Consejo Nacional Electoral tiene toda la competencia para imponer las sanciones pertinentes, consagradas en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, en concordancia con el artículo 265 de la Constitución Política.

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se denieguen las pretensiones de las demandas acumuladas.

Considera que si bien buena parte de las normas invocadas como sustento para la expedición del acto acusado no tienen relación con la materia contenida en el parágrafo demandado, su cita se explica y justifica en la medida en que el Decreto 2700, reglamenta diversas materias que tienen relación directa con el orden público, porque se trata de medidas adoptivas vigentes para el día de celebración de los comicios electorales.

Considera, igualmente, que correspondía al Ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria, entrar a complementar la prohibición general contenida en la Ley, a efectos de hacerla aplicable.

Frente a la sanción consagrada en el inciso 2° del artículo 19 del Decreto 2700 sostiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, es el Consejo Nacional Electoral, quien está habilitado para realizar las investigaciones que estime pertinentes en relación con actuaciones de los partidos, movimientos y candidatos políticos, cuando se violen disposiciones en materia electoral.

Estima que, consecuencialmente y contrario a lo afirmado por las actoras, la disposición contenida en la norma general del artículo 10°, distinta de la medida policiva de decomiso, encuentra su sanción en el artículo 39, por disposición del Decreto reglamentario, demostrándose así, que la falta de competencia alegada no se presenta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Disponen los actos acusados:

“Artículo 3º.

Parágrafo. El día de elecciones, se prohíbe a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora, medios escritos en general y a todas las modalidades de televisión legalmente autorizadas en el país, difundir propaganda política y electoral”.

“Artículo 19.

...Las personas naturales o jurídicas que incumplan las prohibiciones establecidas en los artículos 3º y 7º del presente decreto, serán investigadas y sancionadas por el Consejo Nacional Electoral de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994”.

El Decreto 2007 de 2000, contentivo de las normas acusadas, invoca como sustento para su expedición los numerales 4 y 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 26, 27, 29, 30 y 39 de la Ley 130 de 1994; 10 y 16 de la Ley 163 de 1994, 156 del Decreto 2241 de 1986 y las Leyes 105 y 336 de 1996.

Los cargos de las demandas acumuladas se contraen a señalar que las normas invocadas como fundamento para la expedición del Decreto 2007 no guardan relación alguna con el tema relacionado en las disposiciones cuestionadas; que la Ley 130 de 1994 no consagra prohibición alguna para los medios escritos en relación con la realización de la propaganda el día de las elecciones; y que las sanciones que dicha Ley establece solo se refieren al decomiso de la mercancía.

En orden a dilucidar la controversia, la Sala observa lo siguiente:

El Decreto 2007 de 2000 no se refiere únicamente a la prohibición de la propaganda electoral el día de las elecciones, aspecto este al que se contraen las normas acusadas, sino que también contempla otras disposiciones en sus veinte artículos que lo componen, a saber: las transmisiones; las manifestaciones y actos de carácter político; la propaganda en espacios públicos; la posibilidad de permitir acompañante para votar a los ciudadanos que padezcan de limitaciones y dolencias físicas; la información de resultados electorales; las encuestas; la información sobre orden público; la prelación de mensajes; la colaboración y franquicia postal, telefónica y telegráfica; la franquicia para ensayos; disponibilidad de las grabaciones; ley seca; porte de armas; tránsito de vehículos automotores y transporte fluvial; toque de queda; transporte; fijación de rutas; consejos regionales de seguridad y sanciones a las empresas de transporte que no cumplan con las disposiciones de dicho Decreto.

De tal manera que no puede afirmarse enfáticamente, como se hace en las demandas acumuladas, que las normas que se invocan como sustento para la expedición del Decreto 2007 no guardan relación alguna con el tema objeto de controversia, pues las disposiciones acusadas no son las únicas regulaciones que contempla dicho acto administrativo.

De otra parte, a juicio de la Sala los artículos 30 de la Ley 130 de 1994 y 10º de la Ley 163 de 1994, guardan estrecha relación con el objeto de las normas cuestionadas.

En efecto, prevén las citadas disposiciones:

Artículo 30 de la Ley 130 de 1994:

“DE LA PROPAGANDA Y DE LAS ENCUESTAS. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la recomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o periodo de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado.

El día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en las declaraciones a los electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones.

El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada.

PARÁGRAFO. La infracción a las disposiciones de este artículo, será sancionada por el Consejo Nacional Electoral, con multa de 25 a 40 salarios mínimos mensuales o con la suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades.”

Artículo 10 de la Ley 163 de 1994:

“PROPAGANDA DURANTE EL DIA DE ELECCIONES. Queda prohibida toda clase de propaganda política y electoral el día de las elecciones. Por lo tanto, no se podrán portar camisetas cualquier prenda de vestir alusiva a propaganda política, afiches, volantes, gacetas o documentos similares que inviten a votar por determinado candidato o simplemente, la hagan propaganda.

Las autoridades podrán decomisar la propaganda respectiva, sin retener a la persona que la porte.”

Del texto de las disposiciones transcritas claramente se advierte que la voluntad del legislador es la de que el día de las elecciones los medios de comunicación en general no divulguen proyecciones, no difundan resultados de encuestas y no se haga ninguna clase de propaganda política y electoral.

La sanción de decomiso, a que se refiere el artículo 10º de Ley 163 de 1994, se entiende dirigida a quienes porten camisetas o cualquier prenda de vestir alusiva a propaganda política, afiches, volantes, gacetas alusivas a determinado funcionario, no a los medios de comunicación.

Empero, dicha norma está consagrando una prohibición de hacer TODA CLASE de propaganda política o electoral el día de las elecciones, expresión esta que necesariamente involucra a la propaganda política pagada que se hace a través de los distintos medios de comunicación.

Lo que busca el legislador, tanto en la Ley 130 de 1994, como en la Ley 163 del mismo año, es evitar que el día de las elecciones los electores se vean inducidos tanto por los medios de comunicación, como por las personas simpatizantes de los distintos candidatos, a inclinar su decisión de voto a favor de determinado candidato.

De tal manera que bien puede entenderse que lo que hizo el artículo 10º de la Ley 163 de 1994 fue ampliar la prohibición consagrada en el artículo 30, inciso 2º, de la Ley 130. Es decir, que el día de las elecciones los medios de comunicación no pueden divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos ni difundir resultados de encuestas ni pasar propaganda política, so pena de las sanciones previstas en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, en armonía con el parágrafo del artículo 30, ibídem.

Los razonamientos precedentes descartan la prosperidad del cargo de falta de competencia del Consejo Nacional Electoral en materia sancionatoria pues el texto del artículo 265, numeral 5, de la Carta Política es diáfano en señalar que, dicha entidad debe velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos, y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política y el desarrollo de los procesos electorales en plenas garantías; y en cumplimiento de este mandato superior los artículos 30 y 39 de la Ley 130 de 1994, en armonía con el artículo 10º de la Ley 163 de 1994, le atribuyen al Consejo Nacional Electoral la potestad de ejercer la vigilancia sobre las personas o entidades que realicen profesionalmente la actividad en los medios de comunicación con ocasión de los procesos electorales y de imponer las condignas sanciones en caso de que se incumplan sus disposiciones.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala denegar las pretensiones de las demandas acumuladas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DENIÉGANSE las súplicas de las demandadas en los procesos acumulados de la referencia.

DEVUÉLVANSE a las actoras las sumas de dinero depositadas para gastos ordinarios del proceso si no fueron utilizadas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de febrero de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Ausente con permiso