Fecha Providencia | 24/07/1992 |
Fecha de notificación | 24/07/1992 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Miguel González Rodríguez
Norma demandada: Decreto 332 de 1992
Demandante: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES / SUSPENSION PROVISIONAL
El servicio público de telecomunicaciones, que comprende, entre otros, los servicios básicos, (portadores y teleservicios), entre los cuales se encuentra la telefonía, tanto fija como móvil y móvil celular, solamente pueden ser prestados: a) Directamente por la Nación, las entidades territoriales, los entes descentralizados de esos órdenes, o por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades ya mencionadas; o b) Indirectamente, previo contrato de concesión de servicio o licencia celebrada u otorgada por el Ministerio de Comunicaciones en los términos de la ley, por personas naturales o jurídicas de derecho privado COLOMBIANAS. La disposición acusada quebranta "prima facie" el artículo So de la Ley 72 de 1989, en cuanto ella permite la intervención de empresas extranjeras en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y prestación del servicio en forma directa o asociándose con terceros. DECRETA LA SUSPENSION PROVISIONAL del artículo 8º del Decreto Reglamentario No. 332 de 24 de febrero de 1992, expedido por el Gobierno Nacional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992)
Radicación número: 2079A
Actor: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
El ciudadano y abogado OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad del artículo 5o. del Decreto Reglamentario No. 332 de 24 de febrero de 1992, expedido por el Gobierno Nacional, "Por el cual se aclara y modifica parcialmente el Decreto 2824 de 19 de diciembre de 1991
Como la demanda reúne los requisitos de la ley, habrá de admitirse en la parte resolutiva de esta providencia.
SUSPENSION PROVISIONAL
Con fundamento en el artículo 152 del C.C.A., en el Capítulo IV de su demanda, el accionante solicita el decreto de suspensión provisional de la norma acusada, que es del siguiente tenor:
DECRETO NUMERO 3 - X de 1992 (24 de febrero)
" ... ARTICULO 5. Las empresa extranjeras podrán participar en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y prestación del servicio en forma directa o asociándose con terceros. Para la participación directa deberán constituir en Colombia con arreglo a la legislación colombiana, una sociedad especializada en telecomunicaciones la cual tendrá, para todos los efectos legales el carácter de sociedad colombiana" (sic).
"Las sociedades de que trata el primer inciso de este artículo que quieran participar en forma directa, se inscribirán en el Registro para participar en la licitación referente a la Red Celular B.
"Las empresas extranjeras podrán vincularse como socios en sociedades que participen en la licitación referente a Ia5 Redes Celulares A y B, según la calidad (sic) de los otros socios, de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 6o. y 7o. del Decreto 2824 de 1991".
Considera el peticionario que la norma reglamentaria transcrita viola, flagrante y ostensiblemente, las siguientes normas legales:
a) El artículo 5o. de la Ley 72 de 1989, en cuanto establece que "Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar enferma exclusiva a personas naturales o jurídicas colombianas reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia" (subraya fuera del texto).
b) Los artículos 469, 470 y 471 del Código de Comercio, que estatuyen en su orden, que "Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior" (art. 469); que "Todas las sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia estarán sometidas a la vigilancia del Estado, que se ejercerá por la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según su objeto social" (art. 170); y, los "requisitos para emprender negocios permanentes en el país" que deben cumplir las sociedades extranjeras (art. 471).
LA DECISION
Para resolver, se considera:
1o. Mediante la Ley 72 de 1989, "Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se confieren unas facultades al Presidente de la República", se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:
a) "Se entiende por telecomunicaciones, toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales y otros sistemas electromagnéticos" (art. 2o.).
b) "Los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado" (art. 4o.).
c) "Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia" (art. 5o.).
d) "Las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones a excepción las que corresponda fijar a Inravisión (sic) y a las organizaciones regionales de Televisión" (art. 7o.).
c) "De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístase al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de ocho (8) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley para que dentro del marco general de esta ley:
"1. Fije las funciones que, en atención a los adelantos tecnológicos en el sector de las telecomunicaciones, deba ejercer el Ministerio de Comunicaciones.
"2. Establezca la estructura administrativa del Ministerio de Comunicaciones, con el objeto de que se cumplan las funciones asignadas a éste, como entidad encargada de la planeación, regulación y control de todos los servicios del sector comunicaciones.
"3. Cree, suprima, fusione, reclasifique y denomine los cargos que la nueva estructura administrativa del Ministerio demande, asigne sus funciones y fije la escala de remuneración de los funcionarios del Ministerio de Comunicaciones, respetando los derechos adquiridos por los trabajadores.
"4. Fusione o suprima las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, reasigne sus funciones y recursos, y cree entidades que tengan a su cargo la prestación de determinados servicios de comunicaciones o la gestión de recursos financieros para el desarrollo y fomento de estos servicios, y fije sus respectivas estructuras, plantas de personal y escalas de remuneración, respetando los derechos adquiridos por los trabajadores.
"5. Reforme las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de que trata el artículo 1º de la presente ley.
"6. Dictar las disposiciones necesarias para la conveniente y efectiva descentralización y desconcentración de sus servicios y funciones" (se subraya).
2o. En ejercicio de esas facultades precisas y protempore, se dictó el Decreto - Ley 1901 de Agosto 19 de 1990, "por el cual se establece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", el cual también se reglamenta por medio del Decreto que contiene la norma acusada, pero sin ninguna incidencia sobre el aspecto jurídico controvertido en este proceso.
3o. También, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 72 de 1989, se dictó el Decreto - Ley 1900 de agosto 19 de 1990, "Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines", que, como se dijo, es igualmente reglamentado por medio del decreto que contiene la norma acusada.
4o. En este decreto 1900 de 1990, en cuanto hace relación a la materia objeto de la controversia, encontramos las siguientes disposiciones:
a) El artículo 34 que preceptúa: "La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá hacerse, en gestión directa, por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en el ámbito de su jurisdicción.
"La Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos servicios dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, previa autorización de la entidad territorial respectiva.
"La prestación de estos servicios en el ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse también por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades mencionadas en los dos incisos anteriores, previa autorización de la entidad territorial respectiva.
"La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrito] o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente" (se subraya).
b) El artículo 35 que regla: "La prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional, podrá hacerse en la modalidad de gestión directa, por la Nación o entidades descentralizadas del orden nacional o por asociaciones formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones.
"La prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta, mediante concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedades de economía mixta. En estos casos se requiere autorización expresa de las localidades" (subrayas fuera del texto).
5o. Conforme a la normatividad contenida en las normas citadas y pretranscritas, se tiene, entonces, que el servicio público de telecomunicaciones, que comprende, entre otros, los servicios básicos, (portadores y teleservicios), entre los cuales se encuentra la telefonía, tanto fija como móvil y móvil celular, según lo regla el art. 28 del decreto - ley 1900 de 1990, solamente pueden ser prestados: a) Directamente por la Nación, las entidades territoriales (Departamentos, distritos, municipios) , los entes descentralizados de esos órdenes, o por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades ya mencionadas; o b) Indirectamente, previo contrato de concesión de servicio o licencia celebrada u otorgada por el Ministerio de Comunicaciones en los términos de ley, por personas naturales o jurídicas de derecho privado COLOMBIANAS, como lo preceptúa de manera restrictiva el art. 5o. de la Ley 72 de 1989, disposición que la Sala encuentra quebrantada de manera ostensible por el acto acusado, sin que sea válida la argumentación que pudiera presentarse en el sentido de que, a diferencia de la ley precitado, el decreto - ley 1900 de 1990 no establece la restricción para las personas, naturales o colectivas, de prestar los servicios de telecomunicaciones en el país, por gestión indirecta, es decir, previo contrato de concesión o licencia o permiso administrativo, pues el decreto ley 1900 precitado se dictó con fundamento en las facultades concedidas al Gobierno por el Congreso de la República y no podía ir más allá o con desconocimiento del ordenamiento legal con base en el cual se dictó y que le sirve de soporte jurídico.
De modo que, encontrándose ese quebrantamiento prima facie del artículo 5o. de la Ley 72 de 1989 por parte de la disposición acusada, en cuanto ella permite la intervención de empresas extranjeras en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y prestación del servicio en forma directa o asociándose con terceros, debiendo para ello simplemente constituirse en Colombia con arreglo a la legislación del país una sociedad especializada en telecomunicaciones, la que "para todos los efectos legales" tendrá "el carácter de sociedad colombiana", lo que, por lo demás observa la Sala, también desconoce el precepto contenido en el artículo 469 del C. de Co., es incuestionable que el acto acusado debe ser suspendido provisionalmente en sus efectos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
RESUELVE
1o. Admitir la demanda de nulidad promovida por el ciudadano OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ, en relación con el artículo 5o. del decreto reglamentario No. 332 de 24 de febrero de 1992, expedido por el gobierno nacional, y tener como parte demandada a LA NACION - Ministerio de Comunicaciones y Departamento Nacional de Planeación - , representada por los jefes de dichos organismos administrativos.
En consecuencia, se dispone:
a) Notifíquese personalmente a la señora Delegada de la Procuraduría General de la Nación ante esta Sección.
b) Notifíquese personalmente el auto admisorio de la demanda, con entrega de copia de ella y de sus anexos, a los señores Ministro de Comunicaciones y Director del Departamento Nacional de Planeación, en los términos de ley.
c) Deposite el demandante en la Secretaría de la Sección, la suma de DOS MIL PESOS ($2.000.oo), para eventuales gastos del proceso.
d) Fíjese el negocio en lista por el término de ley, para los efectos indicados en el artículo 207 - 5 y 208 del C. C, A.
2o. Decretase la suspensión provisional del artículo 5o. del decreto reglamentario No. 332 de 24 de febrero de 1992, expedido por el Gobierno Nacional.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y dos.
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
PRESIDENTE DE LA SALA
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO