Fecha Providencia | 17/09/1993 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez
Norma demandada: Decreto N° 271 de 25 de enero de 1991
Demandante: OLGA LUCIA BOTERO TORO
Demandado: MINISTERIO DE SALUD PUBLICA
ECOSALUD - Naturaleza Jurídica / SOCIEDAD ENTRE ENTIDADES PUBLICAS - Régimen aplicable / ESTATUTO INTERNO / GOBIERNO NACIONAL - Facultades
Los estatutos aprobados por el Presidente de la República y el Ministro de Salud, que constituyen para el asunto el Gobierno Nacional, más no expedidos como lo afirma la actora, no son los estatutos básicos de la sociedad, sino sus estatutos internos. Los estatutos contenidos en la Estructura Pública aprobados por el decreto demandado, cuya expedición y reforma corresponde a la asamblea de socios o accionistas, según lo previsto en los artículos 110 y 187 (función 1ª) del Código de Comercio. Y como de acuerdo con el artículo 4º del Decreto-Ley 130 de 1976, las sociedades entre entidades públicas se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado, salvo las excepciones legales allí previstas, a sus "estatutos" o "estatutos internos" resulta aplicable la previsión contenida en el literal b) del articulo 26 del Decreto Ley 1050 de 1968, de acuerdo con el cual los estatutos de esas empresas están sometidos a la aprobación del Gobierno Nacional y que fue lo sucedido a través del Decreto demandado, de donde se concluye claramente, desde esta perspectiva.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C. diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993)
Radicación número: 2162
Actor: OLGA LUCIA BOTERO TORO
Demandado: MINISTERIO DE SALUD
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La Sección Primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia instaurada por la ciudadana Olga Lucia Botero Toro en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto N° 271 de 25 de enero de 1991, "por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud - ECOSAJLUD S.A." expedido por el Gobierno Nacional, con las firmas del señor Presidente de la República y el Ministro de Salud.
I. ANTECEDENTES
a) Los hechos de la demanda
Los hechos que se indican en la demanda son, en síntesis, los siguientes (fls. 2 a 4):
El artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó a la Nación para participar en la constitución y organización de una sociedad encargada de la gestión de los juegos de la suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes, de la cual debían ser socios la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes.
Mediante Decreto 1434 de 5 de julio de 1990, "por el cual se desarrolla la Ley 10 de 1990, artículo 43", se autorizó la constitución y organización de una sociedad especial de capital público, como empresa industrial y comercial del Estado. Este decreto fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 30 de abril de 1992, pues, se consideró, entre otros puntos, que correspondía al Congreso regular aspectos del servicio público, tales como expedir los estatutos básicos de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta.
Por escritura Pública N° 4379 de la Notaría Novena de Bogotá, del 23 de julio de 1990, se constituyó la Sociedad Comercial "Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Ltda. - COLJUEGOS."
Mediante Escritura Pública N° 1408 de 7 de diciembre de 1990, Notaría 28 de Bogotá, dicha Sociedad se transformó de limitada anónima bajo el nombre de Empresa Colombiana de Recursos para la Salud - ECOSALUD S.A.. Los estatutos de esta sociedad fueron aprobados por el decreto acusado.
b) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación
La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas tanto en la demanda como en el alegato de conclusión (fls, 4 a 8 y 142 a 149 ) :
Primer cargo. Violación del numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, pues "teniendo en cuenta que el artículo 76, numeral 10 de la Constitución Política de 1886, vigente cuando se expidió por el señor Presidente de la República el Decreto N° 271 de 25 de enero de 1991, fue recogido, o corresponde al artículo 150 numeral 7 de la Constitución de 1991, se considera que éste fue violado por el mismo motivo, es decir, quien debía expedir los Estatutos Básicos de ECOSALUD S.A. era el Honorable Congreso de la República y no el señor Presidente".
Para sustentar este cargo, la parte actora transcribe apartes del fallo del 30 de abril de 1992 dictado por esta Sección Primera, con ponencia del Consejero doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, al decidir sobre la acción de nulidad contra el Decreto Reglamentario N° 1434 del 5 julio de 1990, referente a los estatutos de COLJUEGOS.
Si bien el artículo 26, literal b) del Decreto 1050 de 1968 señala como funciones de las Juntas o Consejos Directivos de los establecimientos públicos y de la empresas industriales y comerciales del Estado las de elaborar los estatutos de la entidad y someterlos a la aprobación del Gobierno, " ... esta norma aclara que no ofrece dificultad alguna para su interpretación: corresponde pues al Gobierno poner en vigencia los estatutos particulares, elaborados por las Juntas o Consejos Directivos y al Congreso le corresponde dictar los Estatutos Básicos", es decir, ".. no es atribución del Congreso proveer respecto de los estatutos particulares de cada organismo, ello es competencia del ejecutivo, la competencia del Congreso se circunscribe a los Estatutos Básicos".
El decreto acusado incurre en violación del artículo 150-7 de la Carta Política, pues además de contener normas atinentes al Estatuto Básico, que es de competencia del Congreso de República, contiene normas del manejo particular de la Empresa ECOSALUD S.A., sin haber tenido el Presidente de la República facultades para expedirlo" .
Segundo cargo. Violación del artículo 189-11 de Constitución Política de 1991, pues, como ya se vio, el Presidente de la República "... no está facultado para expedir estatutos de sociedades públicas y mucho menos para aprobarlos".
Por las mismas razones expuestas, el Presidente de la República "... se extralimitó en sus funciones".
Tercer cargo. Violación del articulo 43 de la Ley 10 de 1990, pues dicha norma no autorizó al Presidente de la República para expedir los Estatutos Básicos de ECOSALUD S.A. ni lo revistió pro témpore para ejercer tal facultad que, como ya se analizó, radica en el Congreso.
c) Las razones de la defensa
Por intermedio de apoderado, la Nación - Ministerio de la Salud - compareció al proceso durante el término de traslado a las partes para alegar de conclusión. En el escrito que obra a folios 174 a 186 el apoderado de dicho Ministerio expresa, en síntesis, los siguientes argumentos:
En relación con el primer cargo
1. La anterior Constitución, dentro de cuya vigencia se expidió el acto acusado, consagraba que, en el orden nacional, únicamente la creación de establecimientos públicos estaba reservada al Congreso (art. 76 - 9), pues la Carta no fijaba limitación alguna para la creación de empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta.
Como quiera que el artículo 76-10 de dicha Constitución establecía que el Congreso dictaría los Estatutos Básicos de la entidades descentralizadas del orden nacional, es decir las normas de carácter general y comunes aplicables a cada una de las categorías, "De allí surgía, por consiguiente, la consideración de que cada Entidad Descentralizada, tendría sus propias normas específicas de organización, pero en el marco de los Estatutos Básicos adoptados por el Congreso", los cuáles efectivamente, se encuentran plasmados en los Decretos Extraordinarios Nos. 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976.
"En cuanto a empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, tales Estatutos Básicos, en armonía con la Carta que no prescribía reglas especiales al respecto, se admiten que pueden ser creadas y organizadas tanto por la Ley directamente o en virtud de autorización dada por ella. Una vez creadas y organizadas, salvo las reglas particulares señaladas por la Ley, también están sometidas a los Estatutos Básicos de orden legal. Esa distinción originó la diferencia conceptual entre entidades descentralizadas directas, cuando eran creadas en esa forma por la propia Ley, e indirectas cuando la Ley simplemente autoriza su creación y organización, y ella surge en virtud de manifestaciones de voluntad concurrentes de entidades públicas o privadas que se asocian. Este es precisamente el régimen contenido especialmente en el Decreto Extraordinario 130 de 1976".
ECOSALUD S.A. tiene su origen en una expresa autorización legal dado bajo la vigencia de la anterior Carta Política, autorización ésta que resulta armónica con el texto de dicha Constitución, pues no se trataba de la creación de un establecimiento público, sino de la constitución y organización de un ente societario, que no necesariamente debía ser regulado en su integridad por la ley. En consecuencia, dada la naturaleza de la mencionada autorización, dicha sociedad debía enmarcarse dentro de las disposiciones de los estatutos básicos de las entidades descentralizadas, especialmente dentro de las normas del Decreto 130 de 1976, es decir, que en principio sería una sociedad entre entes públicos, sometida al régimen de una empresa industrial y comercial del Estado (art. 4 ibídem) y, como tal, sus estatutos preverían todos los aspectos de su organización, tal y como ocurre con cualquier sociedad, especialmente sobre las materias indicadas en los artículos 3°y 5°ibídem.
Lo anterior explica el por qué mediante la sentencia reverenciada por la parte actora el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 1434 de 1990, pues éste, al señalar la organización y características de ECOSAILUD S.A., desconoció que tales materias eran, precisamente, del régimen estatutario que adoptara la propia sociedad una vez constituida.
Los aspectos regulados por los Estatutos que el Gobierno aprobó mediante el acto acusado son materias de decisión de la Asamblea de Socios y no del Congreso, además de que tales estatutos en forma alguna quebrantan los estatutos básicos, ni pretenden sustituirlos parcial o totalmente. Ellos fueron aprobados por el Gobierno en virtud de lo dispuesto por su artículo 52, y en virtud del mandato contenido en el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968.
2. En cuanto a la creación de entidades descentralizadas del orden nacional, el nuevo régimen constitucional, al igual que el anterior, únicamente reserva al Congreso la creación de establecimientos públicos, pues, en cuanto a la empresas industriales y comerciales y a las sociedades de economía mixta, "... la Ley puede crearlas directamente o autorizar su creación". Por ello, el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 resulta conforme a la nueva Carta Política.
En lo referente a la organización y funcionamiento de la empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, la nueva Constitución introdujo cambios fundamentales, pues desapareció la institución de los estatutos básicos a que se refería el artículo 76-10 de la anterior Carta, sin que pueda afirmarse que ella se conserva en el texto del numeral 7 del artículo 150, como lo sostiene la demandante, pues de su lectura se evidencia que la única función exclusiva del Congreso es disponer su creación y organización, pero no su estructura y funcionamiento. Por lo anterior, ni el Decreto acusado ni los Estatutos de ECOSALUD S.A. han invadido la órbita de competencia del Congreso para crear o autorizar la constitución de la entidad, pues la organización fue dada por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990.
En relación con el segundo cargo, la parte demandada considera que tampoco puede aducirse que el Decreto acusado incurra en violación del artículo 189-11 de la Carta Política, pues su expedición sólo obedece al cumplimiento de una función legal del gobierno, atribuida por el artículo 26 literal b) del decreto 1050 de 1968 y, en manera alguna, al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.
En relación al tercer cargo, la parte demandada considera que en virtud de los precedentes análisis y de las razones expresadas por la Sala en el auto admisorio de la demanda, el Decreto acusado no incurre en transgresión del artículo 43 de la Ley 10 de 1990.
d) Los argumentos de la impugnación
ECOSALUD S.A. por intermedio de apoderado, compareció al proceso como ¡repugnante de la demanda. En la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión expresa, en resumen, lo siguiente (fls. 45 a 49 y 153 a 169):
En relación con el primer cargo.- Los fundamentos del fallo del Consejo de Estado mediante el cual se declaró la nulidad del Decreto 1434 de 1990 son y deben ser sustancialmente distintos de aquellos sobre los cuales debe reposar el presente litigio, pues mientras que en el primero de ellos acertadamente se consideró que dicho acto contenía unos capítulos que encajaban en el concepto de "estatuto básico" para cuya expedición no estaba facultado el Gobierno, frente al Decreto 271 de 1991, acusado, la situación es radicalmente distinta, ya que el Gobierno no procedió oficiosamente, sino que, "... como debió hacerse ab initio presta su aprobación a la voluntad societaria de la Nación y de los entes territoriales o descentralizados suyos que concurren a la formación de la sociedad autorizada por la Ley 10 de 1990", cuyos estatutos dimanan de los Decretos 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976.
ECOSALUD S.A. es una sociedad especial entre entidades públicas, de las tratadas como indirectas en el Decreto 130 de 1976, sujeta en lo pertinente, como allí mismo se dispone, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyos Estatutos fueron aprobados por el Gobierno de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968. Por ello cabe predicar que ni durante la vigencia de la Constitución de 1886, así como tampoco dentro de la actual, el legislador podía ni puede proveer sobre materias que no le han sido asignadas "... como el caso de estatutos internos o básicos de entes descentralizados de segundo grado y, consecuencialmente, podría prescribir ( a lo sumo durante la vigencia del texto constitucional de 1886 ) tales estatutos en relación con las empresas industriales y comerciales del Estado de tipo directo y no de empresas que comportan el carácter y naturaleza de ECOSALUD S.A....”.
En relación al segundo cargo, no se entiende cómo el acto acusado puede violentar el artículo 189-11 de la Carta Política, el cual no establece prohibiciones sino facultades. De todas formas, si en dicho cargo se alega una pretendida extralimitación de funciones, el citado canon constitucional atribuye al Presidente de la República la potestad de cumplir y hacer cumplir la Constitución de las leyes, una de las cuales es precisamente, el artículo 42 del Decreto 130 de 1976.
En relación con el tercer cargo, basta con reiterar lo ya expuesto, es decir que la aprobación de los Estatutos dimana del Decreto 130 de 1976 y no de la Ley 10 de 1990, como erradamente lo considera la actora.
e) La actuación surtida
A la demanda se le dio el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:
Por auto del 27 de noviembre de 1992 se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls. 25 a 30).
Mediante providencia de 29 de enero de 1993 se reconoció como impugnante de la demanda a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud - ECOSALUD S.A. (fls 52 a 53).
Por auto de 7 de mayo de 1993 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (fls 142)
II. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
En su concepto la señora Procuradora Primera Delegada ante la Corporación considera, en síntesis, lo siguiente (fls 150 a 152):
Si conforme a reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se entiende por estatuto básico "el conjunto de reglas que determinan su denominación, naturaleza jurídica, su sede, las actividades que han de desarrollar, el patrimonio, los órganos a través de los cuales ejerce su objeto, forma de constituirlos y sus atribuciones, sus representantes legales, la manera de designarlos, y régimen jurídico de sus actos", no cabe duda que los 10 capítulos que integran el Decreto acusado constituyen el estatuto básico de la Empresa de Recursos para la Salud ECOSALUD S.A.
De lo anterior resulta que dicho Decreto incurre en violación del artículo 76-10 de la anterior Constitución Política, vigente al momento de su expedición, pues era función del Congreso de la República la de "expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales del Estado..."
Si bien el Decreto acusado, no podría incurrir en violación del artículo 150-7 de la Constitución de 1991, pues fue expedido antes de su vigencia, debe tenerse en cuenta que este mismo precepto se encontraba en el artículo 76 -10 de la anterior Carta Política, que también se indica en la demanda como quebrantado. "Y como lo afirma la actora, el Decreto acusado resulta constitucional. Lo que, en la aplicación del artículo 9° de la Ley 153 de 1887. implica su desaparición del ordenamiento jurídico".
Además de lo anterior, al haberse expedido por el Presidente de la República, el Decreto 271 traído a juicio está afectado de nulidad por vicio de incompetencia.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
En relación con el primer cargo, consistente en violación del artículo 76-10 de la anterior Carta Política, la Sala considera que el aspecto central a definir es por la circunstancia de que algunas de las disposiciones contenidas en los Estatutos adoptados por la Asamblea de Socios de ECOSALUD S.A. y aprobados por el Decreto demandado, se refieren a materias propias de los estatutos básicos de las empresas industriales y comerciales del Estado, se invadió la órbita de la competencia del Congreso de la República, o por el contrario, si dichos estatutos, por constituir el desarrollo de los estatutos básicos de la entidades descentralizadas, simplemente corresponden a los estatutos internos de la mencionada Sociedad, cuya competencia para expandirlos radicaba en su Asamblea de Socios.
Para definir lo anterior la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:
1. Al fijar el alcance de los numerales 9 y 10 del artículo 76 de la anterior Carta Política, bajo cuya vigencia se expidió el Decreto acusado, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia consideró en su oportunidad lo siguiente:
"... corresponde a la ley crear los establecimientos públicos y expedir los estatutos básicos que rijan sus actividades esenciales. Por acto creador de un establecimiento público se tiene la manifestación de voluntad, en forma o con fuerza de ley, que le da vida. Y se tiene por estatuto básico de los mismos y de las empresas comerciales e industriales del Estado, el conjunto de reglas que determina su denominación, su sede, las actividades que han de desarrollar, el patrimonio inicial y demás haberes presentes o futuros, los órganos al través de los cuales tienen que actuar, la manera de constituirlos y sus atribuciones respecto de terceros, los representantes legales, manera de designarlos, los poderes que pueden ejercer, las formalidades y requisitos a que esté sometida la validez de los actos, etc. Naturalmente, es indicado hacer esta descripción en el mismo acto legal que los crea, para certeza de quienes traten con esos entes jurídicos. Las normas básicas son inherentes a la constitución de las personas administrativas.
"A estas normas que de manera primordial gobiernan actuaciones frente a terceros, ha de sujetarse también, indudablemente, la reglamentación del funcionamiento interno de las entidades descentralizadas, esto es, la nomenclatura de sus funcionarios y empleados, grado de dependencia de unos con otros, distribución de labores y demás disposiciones atinentes al manejo de sus oficinas y dependencias. Tales reglamentaciones suelen llamarse con poca propiedad "estatutos", expresión que así empleada resulta equivoca, susceptible de originar confusiones. Mejor sería llamar a esos documentos "reglamentos internos", o como concesión al uso referido "estatutos internos" o de "organización interna", los cuales pueden adaptarse por la junta directiva u otros órganos o funcionarios, con arreglo a la ley o a los "estatutos básicos", cuando éstos no los consignen. Pero debe recalcarse que estos estatutos meramente internos, en ningún caso han de contener reglas de creación, capacidad, representación, formación del patrimonio y atribuciones esenciales de ciertas entidades, que la Constitución tiene atribuidas a la ley con el nombre varias veces mencionado de "estatutos básicos" (Art. 76-10).
"Se distingue entre las ordenaciones consignadas en los "estatutos básicos" de las entidades descentralizadas que es menester insertar en leyes (Art. 76-10 C.N.) y los reglamentos internos.
"Con arreglo a la jurisprudencia de la Corte, cuando la ley o un acto ejecutivo con fuerza legal habla de estatutos dictados por juntas directivas de un organismo autónomo debe entenderse que no se trata de los "estatutos básicos" contemplados en el artículo 76-10 del código fundamental sino de medidas de naturaleza meramente interna referentes al funcionamiento de oficinas y dependencias de la respectiva entidad descentralizada. Lo contrario no se compagina con el estado actual de nuestro derecho, ya que los órganos de los establecimientos administrativos en cuanto a poderes de decisión o representación se rigen por su ley orgánica, es decir, por sus estatutos básicos" (Sala Plena sentencia de 20 de septiembre de 1973. Magistrado Ponente doctor José Gabriel de la Vega. Actor: Miguel González Rodríguez. G.J. Tomos CXLIX-CL, Págs. 183 a 185).
2) Una vez realizado el estudio de la jurisprudencia transcrita con el fin de deducir si ella tiene aplicación al caso sub judice, pues en ella se fundamentan en grado sumo las acusaciones en contra del acto demandado, la Sala considera que no puede asumirse de manera absoluta que el acto mediante el cual se autoriza la constitución y organización de una sociedad entre entidades públicas, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, deba contener la descripción detallada de todas y cada una de la materias a que se refiere dicha jurisprudencia, así como tampoco que ese acto deba ser tenido como los estatutos básicos de tal sociedad, a los cuales se refería al artículo 76-10 de la anterior Carta Política, por las siguientes razones:
a) Porque bien es cierto que el artículo 76-10 de la anterior Constitución preveía que corresponde al Congreso expedir, entre otros, los estatutos básicos de las empresas industriales y comerciales del Estado, la Sala considera necesario precisar que por dichos estatutos debe entenderse aquellos parámetros generales contenidos en la normas del régimen jurídico y administrativo comunes a todos los entes descentralizados de igual naturaleza jurídica, es decir, como también lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, "...las normas que indique la ley sobre creación, modificación, duración o extinción de esa clase de establecimientos, pueden referirse igualmente a los aspectos orgánicos de funcionamiento y control que por vía general, como delineamiento o pautas para los mismos, han de constituir su estatuto básico..." (Sala Plena, Sentencia de 1° de octubre de 1969. Magistrado Ponente doctor Hernán Toro Agudelo. Actor: César Castro Perdomo. G.J. Tomo CXXXVII, Págs. 378 a 396). En consecuencia, para la Sala resulta claro que las normas que integran los estatutos básicos no son otras que aquellas contenidas fundamentalmente en los Decretos Extraordinarios 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976, que consagran el régimen general de las diversas entidades descentralizadas, así como las normas del Código Civil y del Código de Comercio aplicables a las asociaciones, fundaciones y sociedades, pues, como es sabido, algunas entidades descentralizadas participan de las características de estas últimas personas jurídicas.
b) De otra parte, en concordancia con lo anterior, como para la creación de una entidad descentralizada del orden nacional se requiere de un ley que efectivamente la cree o que autorice su creación, según lo preveía el articulo 76-10 de la Carta de 1886 y lo prevén los artículos 5°, 6°, 8° y 29 del Decreto-Ley 1050 de 1968 y el artículo 21 del Decreto-Ley 130 de 1976, y actualmente lo consagra el artículo 150-7 de la Constitución de 1991, ello quiere decir que esa ley contendrá una serie de normas particulares para la respectiva entidad descentralizada creada o autorizada por ella, las cuales ya no hacen parte de los estatutos básicos a que se ha hecho referencia en el literal anterior, sino que, para mayor claridad, la Sala considera que deben identificarse como el "estatuto orgánico" o "las normas orgánicas" de cada entidad, especial y exclusivamente aplicables a la entidad específica de que se trate. En el caso de entidades descentralizadas que tienen origen en un acuerdo de voluntades, estas "normas orgánicas" normalmente están limitadas a la autorización de creación y a algunos aspectos muy generales, a fin de no hacer nugatoria la autonomía de las partes que constituirán efectivamente la entidad.
c) A su vez, además de los indicados estatutos básico y orgánico, las entidades descentralizadas tienen la facultad legal de dictar sus propios estatutos o "estatutos internos", los cuales deben ser "... desarrollo singular y muy detallado de los fines, funciones, organización y gobierno de cada entidad según la ley... (... ) ... que autorice su creación..." (sentencia de 1° de octubre de 1969, ya citada), es decir, que son el desarrollo de los estatutos de carácter y categoría legal ya mencionados. Para los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado esta facultad está otorgada a la respectiva junta o consejo directivo, con aprobación del Gobierno Nacional, como lo establece, el literal b) del artículo 26 del Decreto-Ley 1050 de 1968. En relación con las entidades descentralizadas que tienen el carácter de sociedades, asociaciones o fundaciones, dichos "estatutos internos" están constituidos por el contrato social, cuerpo de normas de funcionamiento de la entidad correspondiente, adoptado por sus miembros o fundadores para las demás personas jurídicas citadas, con las aclaración que resulta del literal anterior en el sentido de que en estos casos siendo "las normas orgánicas" específicas muy exiguas, los estatutos internos tendrán una mayor amplitud propia de la autonomía de la voluntad de los asociados.
En resumen, la Sala considera necesario precisar sus puntos de vista sobre las diferentes clases de estatutos que conforman el régimen jurídico de la entidades descentralizadas, en los siguientes términos.
1. Los "estatutos básicos" son los conformados por las normas de categoría legal aplicables a las diferentes clases de entidades descentralizadas y que se encuentran contenidas fundamentalmente en los Decretos-Leyes 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976 para las entidades del orden nacional, el Código de Régimen Departamental y el Código de Régimen Municipal para las entidades de origen seccional y local, así como en el Código Civil y en el Código de Comercio para las entidades que se constituyen por acuerdo de voluntades.
2. Los "estatutos orgánicos" son los conformados por las normas de categoría legal crean, autorizan la creación o reforman cada entidad descentralizada. Para las entidades de los órdenes departamentales y municipales, estos estatutos están contenidos en las ordenanzas o acuerdos que crean, autorizan o reforman la respectiva entidad.
3. Los "estatutos internos" son los conformados por las normas que al interior de cada entidad desarrollan los estatutos básicos y orgánicos y que constituyen, por lo mismo, la reglamentación de la organización y funcionamiento de la entidad, las cuales, obviamente, deben respetar el marco y contenido de los dos últimos estatutos citados anteriormente.
Ahora bien, si se aplican los conceptos anteriores al caso concreto de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud - ECOSALUD S.A., se encuentra lo siguiente:
1. El artículo 43 de la Ley 10 de 1990, autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público, con la participación de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.
2. Mediante el Decreto N° 1434 de julio 5 de 1990, el Gobierno Nacional, pretendiendo desarrollar el artículo 43 de la, Ley 10 de 1990, dictó las normas de organización y funcionamiento, a las cuales debía sujetarse la sociedad cuya creación fue autorizada por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990.
3. El decreto citado anteriormente fue declarado nulo por esta misma Sección, mediante sentencia del 30 de abril de 1992 (Expediente N° 1571, actor: Federación de Loterías de Colombia - FEDELCO-, ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz), bajo la consideración principal de que en él se contenían los estatutos básicos de la sociedad, cuya competencia para expedirlos estaba radicada en el Congreso de la República, de acuerdo con el artículo 76-10 de la anterior Carta Política.
4. Con fundamento en los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 y el Decreto 130 de 1976, se constituyó la sociedad denominada Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Ltda. - COLJUEGOS, mediante Escritura Pública N° 4379 del 23 de julio de 1990, de la Notaría 91 de Bogotá.
5. Mediante Escritura pública N° 1408 del 7 de diciembre de 1990, de la Notaría 28 del Círculo de Bogotá, se transformó Sociedad COLJUEGOS LTDA., en la Sociedad ECOSALUD S.A..
6. A través del decreto acusado (Decreto N° 0271 del 25 de enero de 1991), el Gobierno Nacional (Presidente de la República y Ministro de Salud), aprobaron los estatutos de la Sociedad ECOSALUD S.A., contenidos en la escritura últimamente reverenciada.
Frente a los anteriores antecedentes, lo primero que debe dilucidar la Sala es si la nulidad del Decreto 1434 del 5 de julio de 1990, que pretendió desarrollar el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, incide en la validez del que ahora es demandado en el presente proceso.
A este respecto, la Sala considera que no, pues de una parte, independientemente de que los argumentos que sirvieron para decretar la nulidad del primero sean los mismos que se plantean en este proceso, lo cual será objeto de análisis posterior, la nulidad de este decreto trajo como consecuencia su desaparición retroactiva de la vida jurídica, por lo cual el análisis de la legalidad del último debe hacer abstracción de la existencia del primero y hacerse solamente en relación con las normas jurídicamente existentes en el momento de su expedición.
Hecha la anterior precisión y ya en relación concreta con el primer cargo de la demanda, la Sala debe recordar que éste consiste en afirmar la violación del artículo 76-10 de la Constitución de 1886, por cuanto quién debía expedir los estatutos básicos de ECOSALUD S.A., era el Congreso y no el Presidente de la República.
Para desvirtuar este cargo basta con expresar que, de acuerdo con las consideraciones anteriores, los estatutos aprobados por el Presidente de la República y el Ministro de Salud, que constituyen para el asunto el Gobierno Nacional, mas no expedidos como lo afirma la actora, no son los estatutos básicos de la sociedad, sino sus estatutos internos.
En efecto, de una parte, como de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 se trata de una sociedad de capital público, las normas que constituyen sus estatutos básicos están contenidas fundamentalmente en las normas de los Decretos Leyes 130 de 1976 y 1050 y 3130 de 1968 que sean aplicables a este tipo de sociedades, es decir, a las sociedades entre entidades públicas, lo mismo que las que sean aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado en virtud de la remisión que a ellas hace el artículo 42 del Decreto-Ley 130 de 1976, las del Código del Comercio aplicables a las sociedades en general y a las anónimas en particular.
De otra parte, su estatuto orgánico está representado simplemente por las reglas contenidas en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, que autorizó su creación, identificó los socios y su objeto, precisó algunas normas sobre la limitación de los costos y gastos de inversión, administración, venta y publicidad y sobre distribución del producto resultante de las ventas y de las apuestas en juegos deportivos.
A su vez, y en consecuencia, los estatutos contenidos en la Escritura Pública N° 1408 de diciembre 7 de 1990, de la Notaría 28 del Círculo de Bogotá y aprobados por el decreto demandado, son los estatutos internos de la sociedad, cuya expedición y reforma corresponde a la asamblea de socios o accionistas, según lo previsto en los artículos 110 y 187 (función III) del Código del Comercio. Y como de acuerdo con el artículo 42 del Decreto-Ley 130 de 1976, las sociedades entre entidades públicas se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado, salvo las excepciones legales allí previstas, a sus "estatutos" o "estatutos internos" resulta aplicable la previsión contenida en el literal b) del artículo 26 del Decreto Ley 1050 de 1968, de acuerdo con el cual los estatutos de esas empresas están sometidos a la aprobación del Gobierno Nacional, y que fue lo sucedido a través del Decreto demandado, de donde se concluye claramente, desde esta perspectiva, la perfecta legalidad de este último.
Por lo anterior, no puede afirmarse, como lo hace la actora en la demanda y en su alegato de conclusión, que la asamblea de socios de ECOSALUD S.A. y más precisamente, el Gobierno hayan ejercido una atribución propia del Congreso de la República.
Además, en cuanto a su contenido, debe tenerse presente que los estatutos de las sociedades deben incluir todos los aspectos enumerados en artículo 110 del Código de Comercio, por lo cual tampoco desde este punto de vista puede sostenerse la ilegalidad del decreto demandado. Pero también debe tenerse en cuenta que el hecho de que en los diferentes capítulos del estatuto interno de la citada sociedad, así como puede suceder con los estatutos internos de cualquier entidad descentralizada, se incluyan normas sobre materias que corresponden a los estatutos básicos de todas las entidades de su género a los estatutos o normas orgánicas contenidas en el acto de creación, autorización o reforma, no quiere decir, necesariamente, que dicho estatuto interno y su decreto aprobatorio sean inconstitucionales o ilegales.
En efecto, las juntas directivas de las entidades descentralizadas y en su caso las asambleas de socios, con frecuencia utilizan para el desarrollo interno de las normas orgánicas y del estatuto básico la técnica de reproducir muchas de estas normas, agregándoles los aspectos de detalle a fin de hacerlas más operativas y prácticas, con el fin de contar con un estatuto interno que contenga de manera coherente, sistemática y lo más completa posible, toda la normatividad reguladora de la actividad de la correspondiente institución. Se trata de una técnica similar a la utilizada muchas veces por el Presidente de la República al ejercer su potestad reglamentaria respecto de las leyes, consistente en incluir en el respectivo decreto reglamentario no sólo los aspectos de detalle que desarrollan o precisan las normas legales reglamentadas, sino también estas últimas, reproduciéndolas en todo o en parte, a fin de incluir en un solo cuerpo la totalidad de la regulación correspondiente. O, de manera semejante, a lo que sucede cuando un órgano de carácter local, habilitado para regular ciertos aspectos de una materia respecto de la cual existe distribución de competencias entre la ley y dicho órgano local, no sólo dicta las normas sobre las cuales tiene competencia directa sino que reproduce las legales, en señal de acatamiento y con el fin de incorporarlas a un estatuto que regule en su totalidad el tema correspondiente.
La jurisprudencia de esta misma Sección ha considerado que la simple reproducción de las normas legales por una autoridad sin facultad legislativa, como en los casos mencionados anteriormente, no vicia de ilegalidad el acto que contiene la reproducción, ya que precisamente a través de esa reproducción se está reconociendo la vigencia de la ley.
Así, en sentencia del 7 de noviembre de 1990, dijo esta misma Sección:
"Reproducir una norma que tiene eficacia por su carácter legal y que deberá ser aplicada en el caso de los contratos regionales no encierra ilegalidad alguna; a lo sumo, habrá el cargo de inocuidad porque la vigencia de la norma no la recibe del acto administrativo que la reproduce o que la menciona sino de su propio carácter. Y el cargo de la inocuidad podrá ser cualquiera otra cosa, menos un argumento de ilegalidad". (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 7 de noviembre de 1990. Consejero Ponente: Simón Rodríguez. Expediente N° 1008. Actor: Juan Carlos Hincapié Mejía).
Igualmente, en sentencia del doce de junio de 1991, también la Sección Primera dijo:
Si bien es cierto que la necesidad es uno de los elementos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para que proceda la reglamentación de una norma legal, también lo es que la misma jurisprudencia ha considerado que la simple transcripción de una norma legal por una reglamentaria no constituye por sí misma una ilegalidad que justifique su declaratoria de nulidad, ya que ésta, además de que sería simplemente formal, sería inocua en cuanto el contenido de la norma reglamentaria quedaría clara y plenamente vigente a través de la norma legal reproducida". (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 12 de julio de 1991. Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez. Expediente N° 1069. Actor: Guillermo Salamanca Molano).
En consecuencia, no puede afirmarse que la asamblea de socios y el Gobierno hayan ejercido una atribución que corresponde a la ley. El hecho de que los capítulos del estatuto interno puedan referirse a temas que corresponden al estatuto básico o al orgánico no quiere decir por sí mismo que aquel sea ilegal, pues la intención general de la asamblea de socios y del Gobierno no es, en principio, la de atribuirse la función del legislador sino, por el contrario, la de adoptar las normas legales que les son aplicables, en señal de reconocimiento de la existencia y vigencia de esos estatutos de mayor jerarquía, adicionándoles la normas de reglamentación necesarias para el cabal cumplimiento y eficacia de aquellas de carácter legal.
Lógicamente, es posible que al pretender desarrollar los estatutos básico y orgánico, la asamblea de socios al dictar el estatuto interno y el Gobierno al aprobarlo, se extralimiten en el ejercicio de su facultad al ir más allá de las normas legales constitucionales a las cuales están sometidos. En este caso, es obvio que las normas así expedidas serán ¡legales o inconstitucionales y así habrá de declararlas el juez administrativo si son demandadas, pero para su declaratoria de nulidad hubiera sido necesario que la demanda incluyera cargos específicos contra ellas y que se hubiera hecho la confrontación correspondiente para establecer si efectivamente violaban alguna norma de superior jerarquía.
Pero en el caso de autos así no sucede por cuanto la acusación de la demanda sólo se refiere a la presunta ilegalidad de todo el estatuto por considerar equivocadamente que era el básico y no el interno.
En cuanto a la alegada violación del artículo 150-7 de la Constitución de 1991, la Sala considera que si bien dicha norma regula algunas de las materias que contemplaba el artículo 76-10 de la anterior Carta Política, eso solo hecho no permite concluir que incurra en su desconocimiento, pues, de una parte, no se encontraba vigente al momento de expedirse el acto acusado y, de otra, la simple comparación de los textos constitucionales demuestra que la "letra y el espíritu" de la nueva disposición, a las que alude la señora Agente del Ministerio Público en su concepto, no son los mismos del mencionado artículo 76- 10 de la anterior Carta Política.
Por lo que respecta a la afirmación de la actora en el sentido de que el acto acusado incurre en violación del citado artículo 150-7 de la Constitución Política de 1991, por el hecho que "... contiene normas de manejo particular de la Empresa ECOSALUD S.A. , sin haber tenido el Presidente de la República facultades para expedirlo", la Sala hace notar a la demandante que aquellas disposiciones a las cuales parece referirse no fueron expedidas por dicho funcionario, sino adoptadas con plena competencia por la asamblea de socios de ECOSALUD S.A. En consecuencia no prospera el primer cargo.
En relación a los cargos segundo y tercero, sobre la alegada violación del artículo 189-11 de la Constitución de 1991 y del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, la Sala considera que tampoco tienen vocación de prosperidad, pues, como ya se analizó, la expedición del decreto acusado por parte del Gobierno Nacional obedeció a la facultad expresa que le confiere el artículo 26, literal b) del Decreto 1050 de 1968.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero. - DENIEGANSE las prestaciones de la demanda.
Segundo. - De conformidad con el artículo 7º del Decreto 2867 de 1989, devuélvase a la actora la suma de dos mil pesos ($ 2.000) M/cte depositados para gastos ordinarios del proceso, según consta a folio 38 del expediente, los cuales no fueron utilizados.
Tercero. - Con envío de copia, comuníquese esta sentencia a los señores Ministro de Salud y Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, ECOSALUD S.A.
Cuarto. - En firme este fallo, archívese el expediente.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y tres.
MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
PRESIDENTE
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO