Fecha Providencia | 25/09/1992 |
Fecha de notificación | 25/09/1992 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Diego Younes Moreno
Norma demandada: Decreto 1160 de 1989
Demandante: GERMAN ALONSO GALLO GRAU
SUSTITUCION PENSIONAL - Beneficiarios / MATRIMONIO / SOCIEDAD CONYUGAL / SEPARACION DE CUERPOS / POTESTAD REGLAMENTARIA - Limites / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia
La ley 71 de 1988, hizo extensivo el derecho a la sustitución pensional de que tratan las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, las cuales si consagran el derecho a la sustitución pensional, para los hijos que detenten la calidad de estudiantes. Para corroborar esta afirmación, basta leer el parágrafo 1º. del artículo 1º. de la ley 33 de 1973. Por esa razón no se advierte la violación de normas de orden superior; para establecerla habría necesidad de acudir a análisis de fondo, propios de la sentencia. En cuanto a la solicitud de SUSPENSION PROVISIONAL de la frase "cuando se haya disuelto la sociedad conyugal", contenida en el artículo 7o. del Decreto 1160 de 1989, estese a lo dispuesto en la providencia de Mayo 20 de 1.992, expediente No. 6640, Actor: DARIO VALLEJO JARAMILLO, publicada en el Boletín No. 22. En cuanto a la solicitud de SUSPENSION PROVISIONAL de la frase "o exista separación legal y definitiva de cuerpos contenida en el artículo 7o. del Decreto 1160 de 1989, estese a lo dispuesto en el numeral 2o. de la providencia de junio 23 de 1992, expediente No. 6543, Actor: HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO, Consejero Ponente: Dr. JOAQUIN BARRETO RUIZ
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente:DIEGO YOUNES MORENO
Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de Septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992).
Radicación número:6130
Actor: GERMAN ALONSO GALLO GRAU
Demandado:
El señor GERMAN A. GALLO GRAU, acude en demanda ante esta Corporación, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra los artículos 6, 7 y 16 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988.
Por reunir los requisitos legales, la demanda habrá de admitirse.
Como en capítulo separado de la demanda se solicita la SUSPENSION PROVISIONAL de las disposiciones impugnadas, la Sala procede a su examen y decisión, previas las siguientes,
CONSIDERACIONES:
1) De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que la medida de suspensión provisional sea procedente, es indispensable la reunión de los siguientes requisitos:
a) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o por escrito separado, presentado antes de que aquella sea admitida.
b) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
2) En el caso presente, se cumple con el primer requisito es decir, la medida se solicitó y sustentó de modo expreso y en capítulo separado de la demanda, antes de que ella fuera admitida.
3) Para establecer la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, a continuación se transcriben las disposiciones demandadas y las normas de orden superior que el actor considera transgredidas.
3.1. DISPOSICIONES DEMANDADAS
DECRETO 1160 DE 1989
Artículo 7o.
El Cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciera vida en Común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria.
La solicitud de suspensión de este artículo, se refiere a la parte subrayada.
Artículo 16.
Los hijos estudiantes de 18 o más años de edad, deberán acreditar la calidad de tales mediante certificación autenticada expedida por el establecimiento docente reconocido por el Ministerio de Educación, en el cual se cursen los estudios. El cambio de carrera o profesión por razones distintas de salud, hará perder el derecho a la sustitución pensional.
Artículo 6º.
Beneficiarios de la sustitución pensional.
Extiéndanse las previsiones sobre sustitución pensional:
1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste al compañero o a la compañera permanente del causante.
Se entiende que falta el cónyuge:
a) Por muerte real o presunta;
b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico;
e) Por divorcio del matrimonio civil.
2. A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios.
3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales o adoptantes del causante que dependan económicamente de éste.
4. A falta de cónyuge o compañero o compañera permanente, hijos y padres con derecho, a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante y hasta cuando cese la invalidez.
Parágrafo. Las órdenes de sustitución consagrados en el presente artículo, se aplicarán a la pensión especial establecida en el artículo 1o. de la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, conforme al artículo 4º. de la Ley 71 de 1988.
3.2. NORMAS DE ORDEN SUPERIOR QUE EL ACTOR CONSIDERA VIOLADAS
LEY 71 DE 1988
Artículo 3o. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional de la ley 33 de 1973, de la ley 12 de 1975, de la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:
1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.
2. Si no hubiera cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores, o inválidos por partes iguales.
3. Si no hubiera cónyuge supérstite o compañero o permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.
4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.
LEY 33 DE 1973
Parágrafo 1, del artículo 1º. que dispone:
Art. 1º. Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.
PARAGRAFO. Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar en razón de sus estudios o por invalidez que dependieron económicamente de él. tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron o aclararon.
CONCEPTO DE VIOLACION
El concepto de violación del ordenamiento superior, lo hace consistir en lo siguiente:
a) La Ley 71 de 1988, extendió las previsiones sobre sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado e igualmente, estableció las condiciones para poder recibir tal derecho y el Gobierno Nacional, al reglamentar esta ley mediante el decreto 1160 de 1989, se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Se concreta el concepto de la violación en que el artículo 7o. del Decreto 1160 de 1989 impone obligaciones que la Ley reglamentada no contempla, para tener el derecho a la sustitución pensional, pues prevé que el cónyuge supérstite, no tiene derecho a la sustitución pensional cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos.
b) El artículo 16 y las palabras "estudiantes de 18 años o más de edad y o estudiantes", contenidas en el numeral 2º. del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989.
Considera el demandante que en estos dos artículos, el poder ejecutivo, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, incurre en extravagancia jurídica, puesto que está reglamentando una norma que no existe, pues mediante el decreto demandado dice reglamentar la Ley 71 de 1988 y si se lee detenidamente esta ley, por ninguna parte habla de sustitución pensional para los hijos de los pensionados que tengan la calidad de estudiantes.
Para resolver, se
CONSIDERA:
1) En cuanto a la solicitud de suspensión provisional de la frase "cuando se haya disuelto la sociedad conyugal", contenida en el artículo 7º. del Decreto 1160 de 1989, advierte la Sala que la Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse. En efecto, en providencia del 20 de Mayo del año en curso, dictada en el proceso No. 6640, actor: DARIO VALLEJO JARAMILLO, con ponencia del Consejero doctor ALVARO LECOMPTE LUNA, en lo pertinente se dijo:
2.4 - A todas luces, el decreto reglamentario aquí demandado, en el fragmento del artículo cuya suspensión provisional se solicita por el ciudadano actor (y su posterior nulidad), confunde matrimonio con sociedad conyugal, que siempre han tenido connotaciones distintas, aunque, obviamente, tengan estrechos nexos conceptuales entre sí. Es cierto que, por regia general, el contrato solemne de matrimonio hace nacer una sociedad de bienes, sin personaría jurídica, llamada también - y comúnmente - sociedad conyugal, integrada y regida por los parámetros y reglas señalados en el título 22, libro matrimonio hace nacer una sociedad de bienes, sin personaría jurídica, llamada también - y comúnmente - sociedad conyugal, integrada y regida por los parámetros y reglas señalados en el título 22, libro IV, del Código Civil (art. 180, mod. por el art. 13 del decreto - ley 2820 de 1974); más ese mismo artículo establece la primera excepción: "Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaron en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a régimen patrimonial diferente" (Se subraya). Otro ejemplo clásico del que es posible derivar la no coincidencia entre matrimonio y sociedad conyugal surge de la circunstancia de que los cónyuges hayan celebrado el contrato o convención conocido con el nombre de ','capitulaciones matrimoniales", que la ley permite que celebren los esposos (que no es lo mismo que cónyuges en la acepción jurídica del término (arts. 110 y ss. del C.C.) antes de contraer matrimonio, relativo a los bienes que aportan a él y a las condiciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro (art. 1771 C.C.), entre las cuales puede estipularse cláusulas en la que se acuerde la no creación de sociedad conyugal o de bienes.
2) En lo referente a la petición de suspensión provisional de la frase "o exista separación legal y definitiva de cuerpos", contenida en el mismo artículo 6º. del Decreto 1160 de 1989, igualmente se observa que ya la Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse, dentro de la demanda instaurada por el señor HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLE, expediente No. 6543, auto de Julio 23 de 1992, del cual fue ponente el Consejero doctor JOAQUIN BARRETO RUIZ. Por esa circunstancia, la Sala declarará que habrá de estarse a lo allí expuesto.
3) En cuanto a la calidad de estudiante, contenida en el artículo 16 y en la parte subrayada del numeral 2º. del artículo 6º. del Decreto 1160 de 1989, acusada por considerar que mediante ellas se reglamenta una norma inexistente, no observa la Sala la violación palmaria de norma alguna de orden superior, habida consideración de que la Ley 71 de 1988, hizo extensivo el derecho a la sustitución pensional de que tratan las leyes 33 de 1973, 12 del 975, 44 de 1980 y 113 de 1985, las cuales si consagran el derecho a la sustitución pensional, para los hijos que detenten la calidad de estudiantes. Para corroborar esta afirmación, basta leer el parágrafo 1º. del artículo 1º. de la ley 33 de 1973. Por esa razón, para el solo efecto de admitir la demanda y atender la solicitud de suspensión provisional, no se advierte la violación de normas de orden superior; para establecerla habría necesidad de acudir a análisis de fondo, propios de la sentencia, más no de la providencia con la cual se inicia el proceso: Por este aspecto, se denegará la solicitud de suspensión provisional.
En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado.
RESUELVE
1) ADMITESE la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el articulo 84 del C.C.A., presenta el señor GERMAN ALONSO GALLO GRAU.
2) Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda al agente del Ministerio Público, haciéndole entrega de copia de la misma con sus anexos.
3) Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda al señor Presidente de la República y al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, haciéndole entrega de copia de la demanda con sus anexos.
4) Fíjese el asunto en lista por el término y para los efectos previstos en el artículo 207 del C.C.A.
5) No hay lugar a señalar suma alguna para depósitos por concepto de gastos ordinarios del proceso.
6) Solicítese a la entidad, demandada, el envío de los antecedentes administrativos - si los hubiere - , qué dieron lugar a la expedición de los actos demandados.
7) En cuanto a la solicitud de suspensión provisional de la frase "cuando se haya disuelto la sociedad conyugal", contenida en el artículo 7º. del Decreto 1160 de 1989, estese a lo dispuesto en la providencia de Mayo 20 de 1992, expediente 6640, actor: DARIO VALLEJO JARAMILLO, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
8) En cuanto a la solicitud de suspensión provisional de la frase "o exista separación legal y definitiva de cuerpos", contenida en el artículo 7º. del Decreto 1160 de 1989, estese a lo dispuesto en el numeral 2º. de la providencia de Junio 23 de 1992, expediente 6543, actor: HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
9) DENIEGASE la solicitud de suspensión provisional del artículo 16 y las palabras "y estudiantes de 18 años o más de edad" y "o estudios", contenidas en el numeral 2º. del artículo 6o. del Decreto 1160 de 1989.
COPIESE Y NOTIFIQUESE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día doce (12) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1992).
JOAQUIN BARRETO RUIZ, REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, CLARA FORERO DE CASTRO, ALVARO LECOMPTE LUNA, DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, DIEGO YOUNES MORENO, ENEIDA WADNIPAR RAMOS, SECRETARIA