Fecha Providencia | 16/04/1993 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz
Norma demandada: artículos 1º, 2º y 3º del Decreto Reglamentario No. 2127 de 14 de Septiembre de 1989
Demandante: FABIO AUGUSTO LEYVA MEDINA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
MONOPOLIO DE LOTERIAS / DEPARTAMENTO / PRINCIPIO DE AUTONOMIA / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Facultades
Es a las Asambleas Departamentales a las que corresponde, en virtud de la ley reglamentar todo lo concerniente a las loterías, incluido como es obvio, lo relativo a la limitación del valor de cada sorteo. Si el monopolio de las loterías corresponde a los Departamentos y su reglamentación a sus respectivas Asambleas, esta potestad implica la de fijar regias sobre el número de billetes que pueden integrar cada sorteo, sus modalidades de emisión, las particularidades de los premios (con observancia de los porcentajes legalmente establecidos), la periodicidad de los sorteos, los días y fechas de juego, y el señalamiento, en fin de las reglas para la conformación de los planes premios. Todo ello, guarda relación y concordancia con el principio de autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses y dentro de los límites de la Constitución y la ley. Si los Departamentos tienen dicho monopolio pueden, en consecuencia, regular todo lo referente al ejercicio del mismo, dictando por medio de sus respectivas Asambleas los principios y normas a las que deban sujetarse los entes encargados de gestionar la señalada autoridad. DECLARA LA NULIDAD de los artículos lo., 2º. y 3º. del Decreto Reglamentario No. 2127 de 14 de septiembre de 1989 y de los artículos 3º., 4º., 6º., 7º. y el parágrafo de¡ artículo 8o. del Decreto Reglamentario No. 971 de 9 de mayo de 1990, expedidos por el Gobierno Nacional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993)
Radicación número:2094
Actor: FABIO AUGUSTO LEYVA MEDINA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Negada la ponencia presentada por el Consejero doctor Yesid Rojas Serrano, procede la Sala a dictar sentencia en los siguientes términos:
El ciudadano FABIO AUGUSTOS LEYVA MEDINA, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha ocurrido ante esta Corporación a demandar la nulidad de los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto Reglamentario No. 2127 de 14 de Septiembre de 1989 y que deroga el artículo 2' del Decreto 2067 de 1940 "por el cual se reglamenta la Ley 64 de 1923", y los artículos 3º, 4º, 6º, 7º y el parágrafo del artículo 8º del Decreto Reglamentario No 971 de 9 de Mayo de 1990 " por el cual se reglamentan los Sorteos Extraordinarios de Lotería", expedidos por el Gobierno Nacional.
I - LOS ACTOS ACUSADOS.
El texto del Decreto 2127 de 1989, en su parte acusada, es el siguiente:
"Artículo 1º. Los sorteos son de carácter ordinario que realicen las Loterías Oficiales en desarrollo de la Ley 64 de 1923, sólo podrán efectuarse una vez por semana.
En la realización de los sorteos ordinarios, las Loterías Oficiales deberán observar estrictamente el plan de premios que para ese efecto haya sido expedido y aprobado por las autoridades competentes.
Los sorteos ordinarios se efectuarán en los días y fechas que señala el calendario anual de juegos adoptado por cada entidad.
Artículo 2º. La emisión de billetes para los sorteos ordinarios estará sometida a una cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Billetería con numeración continua y progresiva entre 0000 y 9999, para una emisión de 10.000 billetes.
Estos billetes no podrán ser divididos en más de 100 fracciones por unidad.
2. Billetería presentada en series y billetes fraccionados así:
a) Cada una de las series se compondrá de 1.000 billetes numerados en forma sucesiva y continua entre el 000 y el 999, para una emisión máxima de 100 series y 100.000 billetes.
Los billetes que forma cada serie podrán ser divididos hasta en 10 fracciones:
b) Cada una de las series se compondrá de 10.000 billetes, numerados en forma sucesiva y continua entre el 0000 y el 9999, para una emisión máxima de 10 series y 100.000 billetes o unidades.
Los billetes que conformen cada serie podrán ser divididos hasta en 10 fracciones. En ningún caso la emisión para cada sorteo ordinario sumará más de 100.000 fracciones por serie;
c) Billetería con numeración progresiva y continua entre el 00000 y el 99999, para una emisión máxima de 100.000 billetes y 1.000.000 de fracciones.
Artículo 3º. En la presentación, adopción y revisión de los planes de precios para los sorteos ordinarios semanales, se observarán y aplicarán las siguientes reglas:
1. El monto total del Nuevo Plan de premios no podrá exceder en más de un 25% al monto del plan de premios por sustituir.
Cuando la vigencia de un plan de premios fuera superior a dos (2) años podrá incrementarse el porcentaje anterior a razón de cinco (5) puntos por año, excluido el inicial.
2. El valor del premio mayor podrá representar has el 55% del monto total del plan de precios, como máximo.
3. El número de billetes y fracciones que comprenda la emisión será establecido teniendo en consideración los siguientes factores y criterios:
a) Porcentajes de ventas registrados en el cuatrienio anterior;
b) Estimativo de ventas futuras esperadas con el nuevo plan. Estos estimativos serán elaborados según procedimientos idóneos de proyección, pronósticos señalados por la respectiva autoridad de vigilancia y control;
c) Ingresos y capacidad de compra de las distintas categorías de consumidores;
d) Situación económica general del mercado local y del mercado externo.
Parágrafo. La factibilidad financiera, comercial y de ventas de nuevos Planes de premios deberá ser acreditada ante la respectiva autoridad de vigilancia y control por medio del estudio técnico que exige el artículo lo del decreto 1332 de 1989".
Las disposiciones demandadas del Decreto 971 de 1.990. son del siguiente tenor:
"Artículo 3º. Sujeción al plan de precios. En la realización de los sorteos extraordinarios se deberá observar estrictamente los planes de precios que hayan sido adoptados y aprobados por el Ministerio de Salud o la autoridad de vigilancia y control que haga sus veces.
Artículo 4. Modalidades de la emisión. En la Billetería que se emita para los sorteos extraordinarios se empleará, salvo disposición legal en contrario, una cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Billetería con numeración continua y progresiva entre 0000 y el 9999, Para un total de 10,000 billetes. Estos no podrán ser divididos en más de 100 fracciones cada uno.
2. Billetería con numeración continua y progresiva entre el 0000 y el 9999, con un máximo de emisión de cinco series, para un total de 50.000 billetes. Estos no podrán ser divididos en más de 20 fracciones cada uno.
3. Billetería con numeración continua y Progresiva entre el 0000 y el 9999, con un máximo de emisión de 10 series, para un total de 100.000 billetes, los cuales no podrán ser divididos en más de 10 fracciones cada uno.
4. Billetería con numeración continua y progresiva entre el 0000 y el 9999, con un máximo de emisión de 20 series, para un total de 200.000 billetes, los cuales no podrán ser divididos en más de 5 fracciones cada uno.
Artículo 6. Requisitos y condiciones de los planes de premios. En la presentación, adopción y revisión de los planes de premios se observarán y aplicarán las siguientes reglas:
1. El monto total del nuevo plan de premios no podrá exceder en más de un 40% el monto del plan de premios del año inmediatamente anterior.
2. Cuando algunas de las asociaciones antes mencionadas reduzca o aumente de un año a otro la cantidad de derechos aportados, afectará en la cuantía que resulte equivalente el monte del plan anterior y aplicará el total obtenido el porcentaje prescrito para calcular el plan de premios siguiente.
3. El valor del premio mayor no será superior, en ningún caso, al 60% del total de cada plan de premios.
4. El número de billetes y fracciones para cada sorteo se establecerá teniendo en cuenta los siguientes criterios y factores:
a) Porcentaje de ventas registrado con anterioridad;
b) Estimativo de ventas esperadas en el nuevo plan.
Estos estimativos serán elaborados de acuerdo con procedimiento idóneos de proyección y pronostico. Señalados por el Ministerio de Salud o la autoridad de vigilancia y control que haga sus veces;
c) Ingresos y capacidades de compra de las distintas clases de consumidores;
d) Situación económica general del mercado.
Parágrafo. La factibilidad financiera, comercial y de ventas de los nuevos planes de premios deberá ser acreditada ante el Ministerio de Salud o la autoridad de vigilancia y control que haga sus veces o por medio del estudio técnico que exige el Decreto 1332 de 1.989 artículo 1º.
Artículo 7º. Calendario de sorteos. Los sorteos extraordinarios se efectuarán en las fechas señaladas en los correspondientes planes de premios.
En la determinación de las fechas se aplicaran las siguientes reglas:
1. Los sorteos se celebraran en fechas fijas anuales. Si la fecha coincide con un día festivo, el sorteo se deberá efectuar en el siguiente día hábil.
2. Las fechas determinadas en el plan de premios solo podrán mortificarse por razones de fuerza mayor o caso fortuito, y con la aprobación de las autoridades de vigilancia y control.
3. No se realizará más de un sorteo en una misma fecha y entre uno y otro mediará un intervalo de por los menos cinco días,
Artículo 8º. Destinación del producto económico .............................
.........................................................................................................
Parágrafo. Las utilidades netas en cada ejercicio serán establecidas de conformidad con el siguiente movimiento contable:
Ingresos: ventas de billetes (valor al público), premios obtenidos, premios caducados, rendimientos financieros y otros.
Gastos: Servicios personales, gastos generales (plan de premios, descuentos a mayoristas y loteros, impresión de billetes, publicidad y propaganda, impuesto de loterías foráneas, bonificaciones, otros).
Las utilidades netas serán destinadas a la asistencia publica de acuerdo con los presupuestos anuales aprobados por el Ministerio de Salud o la autoridad de vigilancia y control que haga sus veces.".
II. - CAUSA PETENDI.
II. 1. - HECHOS:
Como fundamento táctico de la acción el actor señala que el Gobierno Nacional, según versa el encabezamiento de los Decretos acusados, en el ejercicio de las atribuciones que para la época le confería el artículo 120, ordinal 3º, de la Constitución, expidió las disposiciones cuestionadas y mediante ellas introdujo reglas a las cuales deben someterse las loterías oficiales, para la realización de los sorteos tanto de carácter ordinario como extraordinario, previstos en la ley.
II. 2. - Normas Violadas y Concepto de la Violación.
Como normas violadas se señalan en la demanda los artículos 5º de la Ley 64 de 1.923 y 189, numeral 11, 287, 298, 336, y 362 de la Constitución Política, resumiéndose las razones de su presunto quebranto en los siguientes cargos:
Primer cargo. - Violación del artículo 5º de la ley 64 de 1.923. A partir de la vigencia de este estatuto, los departamentos ostentan la competencia exclusiva para limitar el valor de los sorteos y fijar los parámetros correspondientes a las juntas o consejos de las entidades gestoras de las loterías oficiales.
La limitación del valor de un sorteo de lotería implica considerar, entro otros factores, el numero de billetes, las especificaciones de los mismos, las particularidades de los premios, con observancia de los porcentajes legalmente establecidos, la periodicidad de los sorteos y los días y fechas de juego.
Los Decretos 2127 de 1989 y 971 de 1990 reglamentaron la realización sorteos ordinarios y extraordinarios de las loterías oficiales y entre las de los sorteos ordinarios y extraordinarios de las loterías oficiales y entre las disposiciones que contienen estas las acusadas.
El artículo 1º del Decreto 2127 de 1989 y 30 del Decreto de 971 de 1990 establecen que todos los sorteos deben cumplir de manera estricta los planes de premios expedidos y aprobados por las autoridades competentes, exigencia que es contraria a la Constitución.
El señalamiento de reglas, como lo hacen el citado artículo 1º y el artículo 70 del Decreto 971 de 1990, para que las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas encargadas de la gestión de las loterías, ya sea mediante sorteos ordinarios o a través de sorteos extraordinarios, establezcan, en los correspondientes planes de premios, las fechas de los sorteos implica limitar el valor de los sorteos e inmiscuirse en la administración de las loterías.
Como se constata de la confrontación del artículo 50 de la ley 64 de 1923 con los artículos 2º y 30 del Decreto 2127 de 1989 y 40 y 6º del Decreto 971 de 1990, es claro que estos reglamentos, al fijar las modalidades de emisión de los billetes que pueden integrar cada sorteo y al señalar las reglas para la conformación de los planes de premios esta limitando el valor de los mismos y, en consecuencia, contrarían la norma superior que asigna expresamente a las Asambleas de atribución de limitar el valor de los sorteos de las loterías.
También se infringe el artículo 5º de la Ley 64 de 1923 por el artículo 6º del Decreto 971 de 1990 al determinar esta disposición que los estimativos que deben tener en cuenta las sociedades formadas por las entidades territoriales para la realización de los sorteos extraordinarios "serán elaborados de acuerdo con procedimientos idóneos de proyección y pronostico, señalados por el Ministerio de Salud o la autoridad de Vigilancia y control que haga sus veces".
Segundo Cargo - . Violación del artículo 189,numeral 11 de la Constitución Política. Se transgredió esta norma por cuanto en medida de la ley 64 de 1923 señaló explícitamente que la explotación de loterías se haría solamente por parte de los Departamentos y que las Asambleas Departamentales podrían limitar valor de los sorteos, debe concluirse que el reglamento gubernamental no puede interferir la ordenación de la gestión comercial del monopolio.
Tercer Cargo - . Violación de los artículos 287 y 298 de la Constitución Política. Considera el actor que con las disposiciones acusadas, con las cuales se determina y limita el valor de los sorteos, se pretende condicionar la autonomía constitucional de las entidades territoriales y en particular de los Departamentos en el manejo de sus asuntos propios con claro agravio de las normas constitucionales que la consagran y que establecen que solo la propia Constitución o la ley pero no el reglamento, pueden limitar y encauzar dicha autonomía.
Cuarto Cargo - . Violación de los artículos 362 y 336 de la Constitución Política. Las rentas que genera la explotación de los sorteos ordinarios y extraordinarios de las loterías por las entidades al efecto organizadas por las entidades territoriales, son, conforme al primero de los artículos citados, de la exclusiva propiedad de estas y, por ende, las actividades encaminadas a su consecución mediante la explotación del monopolio de las loterías, de propiedad de los Departamentos y Distritos que solo pueden ser limitadas por la constitución o por la ley .
Al establecerse por la ley 64 de 1923 en favor de los departamentos la permisión de explotar de manera excluyente loterías con premios en dinero, se creo un arbitrio rentístico, cuya explotación, siguiendo las pautas expresadas en la ley, corresponde ordenar a esas entidades territoriales, a través de sus órganos propios, dentro del marco constitucional establecido.
En este orden de ideas, el Decreto 971 de 1990 incurre en violación del artículo 362 de la Carta al determinar en el parágrafo de su artículo 8 - el sistema para establecer las utilidades netas de cada ejercicio.
Corrobora lo anterior el artículo 336 de la Constitución en sus incisos 4 y 70, que también resultan transgredidos por los actos acusados, según se desprende de su simple lectura.
En apoyo de sus puntos de vista el actor cita apartes de la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, dictada el 28 de noviembre de 1991 en el expediente No. 2345 con ponencia del Magistrado doctor Rafael Méndez Arango.
III. - TRAMITE DE LA ACCION
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión de la demanda, fijación en lista y alegaciones.
En el auto admisorio de la demanda de 28 de Agosto de 1992 la Sala resolvió denegar la suspensión provisional solicitada en el mismo libelo. La Nación - Ministerio de Salud no dio contestación a la demanda. No se solicitaron pruebas por ser el asunto de puro derecho. Del traslado para alegar de conclusión, solo hizo uso la parte demandada para argumentar, en esencia, lo siguiente:
En el artículo 5º de la Ley 64 de 1923 se utiliza el termino podrá, pero ello no significa que el Gobierno Nacional no pueda reglamentar la mencionada Ley, que fue lo que hizo con base en las atribuciones conferidas por la Carta.
Las normas acusadas no infringen los artículos 287, 298 y 362 de la Constitución por cuanto el actor los interpreta relacionando la autonomía de las entidades territoriales es solo con el monopolio de las loterías, lo que es equivocado porque tales artículos se refieren a monopolio de dichas entidades y de acuerdo con el Decreto Ley 1222 de 1986, artículos 103 y siguientes y 121 y concordantes, existen otras actividades que constituyen monopolios de los Departamentos, como seria el caso de los licores.
Lo anterior demuestra que no existe nulidad en los Decretos demandados porque no es cierto que la Ley 64 de 1923 autorice únicamente a los Departamentos o establecer reglas sobre la manera de efectuar los sorteos y los calendarios en los que estos deben realizarse. Es la misma Constitución la que dispone que las entidades territoriales gozan de autonomía, pero estas debe realizar su gestión dentro de los límites de la Carta y de la ley.
En cuanto al parágrafo del artículo 8º del Decreto 971 de 1990, en el solo se repite lo que ya había establecido el artículo 1º de la Ley 64 de 1923. Pero obviamente debe el Ministerio de Salud a través de la Superintendencia Nacional de Salud fiscalizar las rentas, para que las utilidades lleguen a su destino final, pues no se desconoce que estas, por provenir de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de propiedad exclusiva de estas.
Con apoyo en el análisis anterior solicita se denieguen las pretensiones de la demanda.
IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acusación inicial, como ha quedado reseñada, se contrae a que se ha violado con las disposiciones acusadas de los Decretos 2127 de 1989 y 971 de 1990, el artículo 5º de la ley 64 de 1923. el cual es del siguiente tenor: "las Asambleas Departamentales podrán limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales".
En orden a comprender el sentido y alcance de esta norma legal, es preciso señalar que el estatuto a que pertenece, que versa sobre loterías, preceptúa en su artículo lº que, a partir de su promulgación, "Solamente los Departamentos podrán establecer... una lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia publica.", sin perjuicio de la destinación que leyes anteriores hubieren hecho al servicio de la instrucción o de las obras publicas, y en su artículo 4º lo dispone, que se faculta "a los Departamentos para prohibir y reglamentar las loterías en sus territorio ......
Aparece bien claro de las norma prealudidas que la ley ha establecido el monopolio de las loterías a favor de los Departamentos y que corresponde a las Asambleas Departamentales limitar el valor de cada sorteo.
La consagración legal del monopolio de las loterías en favor de los Departamentos encuentra reiteración en reciente disposición, por supuesto, de orden legal. En efecto, el inciso lº del artículo 193 del Decreto Ley 1222 de 1986 es fiel reproducción del inciso lº del artículo 193 del Decreto Ley 1222 de 1986 es fiel reproducción del inciso l' del artículo lº de la Ley 64 de 1923.
Igualmente, el artículo 195 de aquel estatuto corresponde exactamente al texto del artículo 5º de dicha Ley el 196, parcialmente al 6 de la misma; y el 197 sustancialmente al 9º, amén de otras similitudes.
De otra parte, el numeral 18 del artículo 62 del citado Código de Régimen Departamental establece como función de las Asambleas "Reglamentar y gravar los juegos permitidos."
Esto último reafirma con claridad meridiana que es a las Asamblea Departamentales a las que corresponde, en virtud de la ley reglamentar todo lo concerniente a las loterías, incluido, como es obvio, lo relativo a la limitación del valor de cada sorteo.
Si como ya se ha dicho, el monopolio de las loterías corresponde a los Departamentos y su reglamentación a sus respectivas Asambleas, esta potestad implica la de fijar reglas sobre el numero de billetes que pueden integrar cada sorteo, sus modalidades de emisión, las particularidades de los premios (con observancia de los porcentajes legalmente establecidos), la periodicidad de los sorteos, los días y fechas de juego, y el señalamiento, en fin, de las reglas para la confirmación de los planes de premios.
Todo ello, desde luego, guarda relación y concordancia con el principio de autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses y dentro de los limites de la Constitución y la ley, según lo disponía el artículo 182 de la Constitución de 1886 y lo reitera la nueva carta con mejor regulación en artículo 287.
A este respecto de la autonomía e independencia de las entidades territoriales, es oportuno traer a colación, como lo hizo el actor en su demanda, apartes pertinentes de la sentencia de 28 de noviembre de 1991, proferida por la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado doctor Rafael Méndez Arango (expediente numero 2345, actor: Sabas Socarras Zúñiga). Por la cual resolvió la demanda de inexequibilidad contra disposiciones del Decreto Ley 1472 de 1990 sobre los alcances del control y vigilancia autorizados a la Superintendencia Nacional de Salud, decisión en la cual aquella Corporación tuvo oportunidad de precisar la proyección de la autonomía que la Constitución establece en favor de las entidades territoriales. Dijo en el citado fallo la Corte:
" ... Sin embargo, considera la Corte que los literales ñ) del artículo 3º y n) del artículo 20 acusados, en cuanto atribuyen a la Superintendencia Nacional de Salud y al superintendente delegado para el nivel seccional, en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control, la facultad de aprobar los estatutos de las loterías y beneficencias y las reformas de estos, sus presupuestos, el sistema contable, el sistema de premios, los estados financieros y los contratos y demás actor relacionados con sus actividades, vulneran la autonomía que concede la Carta Política a los departamentos para el manejo de los asuntos seccionales, pues en estas condiciones se permite una intervención permanente en sus entidades descentralizadas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y una administración directa de los asuntos que a ellas conciernen, pues toda actividad que desplieguen en cumplimiento de sus objetivos debe llevar el visto bueno del superintendente delegado para el respectivo departamento, olvidando que dichas entidades no desarrollan labores que impliquen prestación de ese servicio, ya que solo son una de las fuentes de su financiamiento.
En consecuencia, esta Corporación habrá de declarar inexequibles, parcialmente, los literales ñ) del artículo 3º y n) del artículo 20 en cuanto confieren a la Superintendencia la posibilidad de coadministrar las entidades territoriales que exploten el monopolio de juegos de suerte y azar, por violación de los artículos 287 y 298 de la Constitución Nacional.
Conviene recordar que la Ley 64 de 1923 dispuso que solamente los departamentos pueden establecer loterías con premios en dinero para destinar su producto a la asistencia publica, y los facultó para reglamentarias dentro de su territorio creando de esta manera y desde entonces para dichos entes territoriales el monopolio para la exportación rentística de ellas ...
No quiere ello significar que la Superintendencia Nacional de Salud no pueda inspeccionar y vigilar dichas entidades en cuanto se refiere a las rentas obtenidas de la explotación de las loterías y apuestas permanentes, a su recaudo y giro a los servicios seccionales de salud, según la destinación que les ha señalado la Constitución y la ley, y a ello debe conducir precisamente el ejercicio de la tarea confiada a la Superintendencia; más la mencionada inspección por medio de visitas y controles estrictos y del ejercicio de la potestad disciplinaría que les es propia, no pueden implicar que se asuma por ella la administración directa de las entidades vigiladas, pues ello vulnera la autonomía de manejo que les otorgo el constituyente..."
Y no se diga, como erróneamente lo afirma la demandada en su alegato de conclusión, que la expresión "podrá", utilizada en el artículo 5º de la Ley 64 de 1923, permite interpretar que no solo corresponde a las asambleas Departamentales reglamentar lo relativo a las loterías, para dar cabida y pretender justificar el ejecutivo Nacional como órgano competente para tal efecto. No, ello no es así, tal inflexión verbal simplemente guarda relación gramatical, lógica y jurídica con el artículo lº de la misma ley, al establecer que "solamente los Departamentos podrán establecer... una lotería con premios en dinero..." lo cual quiere sencillamente decir que si los Departamentos tienen dicho monopolio pueden, en consecuencia regular todo lo referente al ejercicio del mismo, dictando por medio de sus respectivas Asambleas los principios y normas a las que deban sujetarse los entes encargados de gestionar la señalada autoridad.
Es conveniente puntualizar también que si antes de la Ley 64 de 1923, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 98 de 1988 el Gobierno Nacional podía limitar el valor de cada sorteo, esta norma, de acuerdo con el principio de hermenéutica jurídica consagrado en el inciso 3º del artículo 71 de C.C., quedó tácitamente derogada por el artículo 5º de la Ley 64 de 1923, toda vez que aquella disposición resulta incompatible con esta.
En cuanto a los demás argumentos de la parte demandada, ellos antes que configurar elementos de juicio tendientes a desvirtuar los de la parte actora, denotan definida inclinación a aceptar que los de esta están acordes con el derecho, pues es realmente cierto, como lo sostiene el apoderado judicial del Ministerio de Salud, que existen otras actividades que constituyen monopolios de los Departamentos, como ocurre con los licores; que es la Constitución la que dispone que las entidades territoriales gozan de autonomía que se ejerce dentro de los limites de la Constitución y de la ley; y que corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud fiscalizar las rentas de los monopolios, para que las utilidades lleguen a su destino final, ya que no se desconoce, dice igualmente la demandada, que estas son de propiedad exclusiva de las entidades territoriales, factores estos que han concurrido con los argumentos que ya han sido expuestos para estructurar el criterio que conlleva a concluir que la asiste razón al actor en sus planteamientos.
De todo lo anterior se desprende, pues, con absoluta claridad, que las normas acusadas infringen los artículos 336, 287 y 298 de la Carta Fundamental, cuyos contenidos corresponden a la filosofía de los artículos 31 y 182 de la de 1886.
Igualmente, se transgrede el artículo 189, numeral 11 de la nueva Carta, que corresponde al artículo 120 numeral 3º de la anterior, por aplicación indebida al ejercer ¡legítimamente al Gobierno Nacional la potestad reglamentaria sobre materias reservadas a las Asambleas Departamentales.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA:
1º DECLARASE la nulidad de los artículos 1º, 2º, y 3º del Decreto Reglamentario No. 2127 de 14 de Septiembre de 1989 y de los artículos 3º, 4º, 6º, 7º y el parágrafo del artículo 8º del Decreto Reglamentario No. 971 de 9 de Mayo de 1990, expedidos por el Gobierno Nacional.
2º Devuélvase la suena depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso o su remanente.
En firme esta providencia archívese el expediente.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de Abril de 1993
Miguel González Rodríguez Emesto Rafael Ariza Muñoz
Presidente
Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano
S A L V A M E N T O D E V O T O
MONOPOLIO DE LOTERIAS / GOBIERNO NACIONAL - Facultades
No existe competencia exclusiva que faculte a las Asambleas para limitar el valor de los sorteos de las loterías. Adquiere entonces respaldo la tesis de que la inflexión verbal "podrá", que trae el art. 8o. de la Ley 64 de 1923, significa que las Asambleas, al igual que el Gobierno Nacional quedaban autorizadas para hacer las limitaciones a que allí se alude. Es al Gobierno a quien le corresponde reglamentar las actividades de las loterías en ejercicio de la facultad de inspección y vigilancia que respecto de ellas le otorgan la Constitución y la Ley. La facultad de inspección y vigilancia que el Gobierno tiene sobre las Juntas de Beneficencias y de Lotería es de carácter constitucional, que le permiten reglamentar todas las actividades que tales entidades adelanten en procura de sus fines, incluyendo lo relativo al valor, modalidades y planes de los sorteos. Los actos demandados no acusan contradicción alguna puesto que las loterías reglamentadas tienen como finalidad buscar utilidades destinadas a la asistencia pública y fueron establecidas en virtud de la ley. Los actos cuestionados violarían la Constitución si en ellos se dispusiera un uso diferente para dichas utilidades o se diera origen a monopolios distintos al que, exclusivamente, está dirigida la ley que reglamentan, esto es, la Ley 64 de 1923.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993)
Radicación número:2094
Actor: FABIO AUGUSTO LEYVA MEDINA
Referencia: Acción Nulidad
SALVAMENTO DE VOTO: YESID ROJAS SERRANO
Respetando como el que más la decisión mayoritaria de la Sala, en forma cordial y atenta tengo que separarme del criterio de dicha mayoría, por las siguientes consideraciones:
No puede afirmarse con absoluta certeza que la legislación sobre las loterías radique en cabeza de las Asambleas Departamentales la competencia exclusiva de reglamentar el funcionamiento del mencionado juego, ni de limitar, en ejercicio de tal reglamentación, el valor de los sorteos.
La facultad de reglamentación respecto de las loterías, no encuentra respaldo en el artículo 5º. de la Ley 64 de 1923, el que solamente le otorga a la Asamblea la facultad discrecional de "limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales", sino en el artículo 4º. de dicho estatuto, por el cual se faculta 11 a los Departamentos para prohibir y reglamentar las loterías en su territorio, y para prohibir en él la circulación y venta de billetes de loterías extranjeras o de las de otros departamentos o para gravarías hasta con un diez por ciento (10 por 100) del valor nominal de cada billete ......
Sin embargo, el precitado artículo 4º. de la Ley 64 de 1923, debe entenderse subrogado por los artículos lo. y 2º. de la Ley 133 de 1936, según los cuales se tornó libre en todo el territorio de la República, la circulación y venta de loterías departamentales o municipales y la prohibición de su circulación y venta persistió únicamente para las loterías extranjeras, a no ser que su funcionamiento fuera permitido mediante el pago de 1 0 por 1 00 del valor nominal de cada billete.
Dicen así en lo pertinente, las normas precisadas de la Ley 133 de 1936:
"ART. lo. Es libre, en todo el territorio de la República, la circulación y venta de loterías departamentales o municipales. En consecuencia, en ningún departamento o municipio se podrá impedir ni estorbar la circulación y venta de billetes de loterías de otros Departamentos o Municipios ......
"ART. 20. Facúltase a los Departamentos para que prohiban en su territorio la circulación y venta de loterías extranjeras, o para permitirlas mediante el pago del 10 por 100 del valor nominal de cada billete, con destino exclusivo a la Asistencia Pública".
A lo anterior debe agregarse que la Ley 98 de noviembre 14 de 1888 autorizó al Gobierno para reglamentar las loterías establecidas en la República y que en adelante se establezcan, y en sus artículos lo. y 2º. lo facultó para "suspender o limitar, cuando lo juzgue conveniente, el número de sorteos de las loterías públicas establecidas en la República" y para "limitar el valor de cada sorteo".
Estas disposiciones no fueron derogadas por la Ley 64 de 1923, como si lo fueron los artículos 3º. y 4º.
Si la intención del legislador de 1923 hubiera sido la de privar al Gobierno Nacional de toda forma de reglamentación hubiera derogado expresamente los artículos 1º. y 2º. de la Ley 98 de 1888.
En otras palabras no existe competencia exclusiva que faculte a las Asambleas para limitar el valor de los sorteos de las loterías. Adquiere entonces respaldo la tesis de que la inflexión verbal "podrá" que trae el artículo 5º. de la Ley 64 de 1923, significa que las Asambleas, al igual que el Gobierno Nacional quedaban autorizadas para hacer las limitaciones a que allí se alude. De otra parte, no acredita al libelista prueba alguna que confirme que la razón le asiste al aseverar que la exclusividad de esas decisiones corresponde únicamente a las Asambleas o a los Departamentos.
Es al Gobierno a quien le corresponde reglamentar las actividades de las loterías en ejercicio de la facultad de inspección y vigilancia que respecto de ellas le otorgan la Constitución y la Ley.
En efecto, el artículo 31 de la Constitución Nacional anterior permitió al legislador establecer monopolios de derecho como arbitrio rentístico y en virtud de la Ley.
En desarrollo de esta facultad constitucional se dicto la ley 64 de 1923, en cuyo artículo lo. se dispuso:
"Solamente los Departamentos podrán establecer, desde la promulgación de la presente Ley, una lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública ......
La asistencia pública tal como lo prescribió el artículo 19 de la Carta Política de 1886 es un servicio público a cargo del Estado. De esta circunstancia se desprende que corresponde a éste reglamentarla con un criterio de servicio social.
Encontramos entonces en el precitado artículo 19 la fuente del control gubernamental de las loterías, consideradas como establecimientos públicos o como entidades descentralizadas, cuyo patrimonio se encuentra destinado a una determinada finalidad social.
A propósito el tratadista Dr. Alvaro Taftir Galvis en concepto rendido a Fedelco el 24 de abril de 1984, dice:
"La fuente normativa del control gubernamental sobre entidades descansadas departamentales o municipales que gestionan el monopolio de lotería, en cuanto el producto del mismo se destina a la asistencia pública, se encuentra en el artículo 19 de la Constitución, como ha aceptado el propio Consejo de Estado. Así, entre otros pronunciamientos, en el concepto citado, del 15 de diciembre de 1978, se expresa a propósito del surgimiento de las entidades o Juntas de Beneficencia: "Quizá no sea equivocado afirmar que su irrupción tuvo como fundamento la necesidad de darle desarrollo y operancia a nivel departamental y municipal al mandato constitucional consagrado en el artículo 19 de la Carta, de hacer de la asistencia pública una función del Estado". (Anales del Consejo, p. 56)".
Inclusive, antes de que se expidiera el Decreto 3130 de 1968 y de que la doctrina y la jurisprudencia ubicaran a las Loterías dentro de la categoría de los Establecimientos Públicos, la Ley 93 de 1938 en su artículo 6º. las sometía a la inspección y vigilancia del Gobierno. Se dispone en la precitado norma:
"Las Juntas de Beneficencia o de Lotería, Cruz Roja y demás entidades que encaminen actividades a la consecución y administración de fondos para aplicarlos a la Asistencia Social, estarán bajo la inspección y vigilancia del Gobierno, en la forma en que se establezca en los decretos reglamentarios de la presente ley".
La disposición anterior fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 14 de diciembre de 1973, porque ella no hace sino reglamentar una función del Estado, como lo atestigua el artículo 19 de la Carta.
La facultad de inspección y vigilancia que tiene el Gobierno respecto de las Loterías es una atribución constitucional que implica y requiere la potestad de escoger los medios necesarios y adecuados para lograr los fines que se propone.
De tal manera que la inspección y vigilancia, para que sea completa y efectiva debe operar frente a las diversas actividades de la entidad mediante reglamentos y pautas tendientes a que los dineros que recaude y administre sean invertidos en la asistencia pública.
De todo lo anterior se concluye que la facultad de inspección y vigilancia que el Gobierno tiene sobre las Juntas de Beneficencia y de Lotería es de carácter constitucional, que le permiten reglamentar todas las actividades que tales entidades adelanten en procura de sus fines, incluyendo lo relativo al valor, modalidades y planes de los sorteos.
En relación con el artículo 5º. de la Ley 64 de 1923 citado por el actor como violado por parte de los decretos reglamentarios acusados, lo anteriormente expuesto no solamente constituye argumento para afirmar que la potestad reglamentaria no está en cabeza de las Asambleas Departamentales según el artículo 5º. de la Ley 64 de 1923, sino en el Gobierno, sirve también para precisar que dicho artículo ha perdido vigencia, si en cuenta se tiene que las Loterías se consideran ahora como establecimientos públicos por aplicación analógica del artículo 7º. del Decreto 3130 de 1968 y como tal, pueden estar dotadas de personaría jurídica, autonomía administrativa, gobernadas por la respectiva Junta a cuyo cargo está la dirección y administración de tales loterías.
En este punto vale anotar lo dispuesto en la Resolución 150 de 1946, proferida por el Departamento de Asistencia Social del Ministerio del Trabajo, en uso de las facultades que le confirió el artículo 2º. el Decreto 1858 de 1938 reglamentario de la Ley 93 de ese año.
Dice la Resolución en lo pertinente, lo siguiente:
"De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1 o. de la Ley 64 de 1923, 6 y 13 de la Ley 93 de 1938, las loterías de Beneficencia Departamentales y Municipales, y los productos líquidos de tales empresas, no son bienes ni rentas departamentales o municipales, sino bienes y rentas de la Beneficencia de cada Departamento o Municipio.
"En consecuencia, la Dirección y Administración de tales loterías no debe estar a cargo de funcionarios o entidades oficiales del Departamento o Municipio sino que estarán a cargo de Juntas Directivas designadas o integradas de acuerdo con lo que disponga la Asamblea o el Consejo, y en su defecto, el Gobernador o Alcalde respectivo. En cada una de estas juntas habrá un representante del Gobierno Nacional designado por este Ministerio de conformidad, con el Artículo 5º. del Decreto 1858".
En cuanto a la violación de las normas constitucionales contenidas en los artículos 189 - 11, 287, 298, 336 y 362, y de la autonomía regional, procede observar lo siguiente:
La autonomía regional está considerada en la antigua Constitución en los artículos 182 y 197, la departamental en el primero, la municipal en el segundo.
Teniendo como fundamento lo dispuesto en dichos artículos, no hay elemento alguno en los actos demandados que los contradiga. Y, aún, concatenando dicho texto con los artículos de la nueva Carta, se llene que, como lo dice el mismo libelista, "El artículo 287 de la Constitución dispone que las entidades territoriales gocen de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la constitución y la ley, y enuncia los derechos inherentes a la autonomía, entre ellos, el de ejercer las competencias que les correspondan y el de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones". "El artículo 298, reitera el principio de la autonomía, de manera específica en relación con los departamentos". Y se ve que los actos demandados no tocan esa autonomía, pues no hacen cosa distinta que desarrollar la ley que reglamentan sin que entren a marcar pautas para la gestión de los intereses regionales ni hacer traslados presupuestases de índole alguna ni a establece¡ recursos ni tributos dejando sí muy claro, y lo hace en forma enfática el parágrafo del artículo 8o. del Decreto 971, en seguimiento de lo ordenado por la Ley reglamentada, que las utilidades serán destinadas a la asistencia pública. No hay nada pues, en los actos demandados, que vaya en desmedro de las normas constitucionales a que debieron sujetarse al momento de su expedición, en cuanto a la autonomía que a las entidades regionales en estos asuntos corresponde.
Ya, en relación con el régimen que gobierna los monopolios, asunto que es tratado en las dos últimas normas constitucionales señaladas por el demandante como violentadas, se observa que era el artículo 31 de la Constitución vigente al momento de expedirse los actos demandados, la norma pertinente. Dice el inciso segundo de dicho artículo que "Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de Ley". El primer inciso prohibe la aprobación de la ley que establezca un monopolio "antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita", y el tercero limita la concesión de privilegios a los inventos útiles y a las vías de comunicación.
Frente a esta norma, los actos demandados no acusan contradicción alguna puesto que las loterías reglamentadas tienen como finalidad buscar utilidades destinadas a la asistencia pública y fueron establecidas en virtud de la ley. Los actos cuestionados violarían la Constitución si en ellos se dispusiera un uso diferente para dichas utilidades o se diera origen a monopolios distintos al que exclusivamente, está dirigida la ley que reglamentan, esto es, la Ley 64 de 1923.
Aceptando en gracia de discusión que es a las Asambleas Departamentales a las que en forma exclusiva compete la reglamentación de las loterías, cabría preguntarnos, qué legislación podría aplicarse ahora respecto de ellas, ante la ausencia de una reglamentación por parte de las Asambleas .
Si los decretos emanados del Gobierno Nacional no son aplicables por haber sido declarados nulos quedan las loterías a la deriva, o al arbitrio de quién, sin control alguno, mientras se dicta el reglamento por parte de la Duma .
Qué suerte le espera a la función social que deben cumplir los dineros provenientes de las loterías, sin la inspección, sin la vigilancia por parte del Gobierno, frente al hecho probable de que existan tantas reglamentaciones como Asambleas Departamentales existen en Colombia .
Finalmente, bajo el supuesto de que la Ley 64 de 1923 y las normas del C. de R. M., le dan competencia a las Asambleas Departamentales para reglamentar las loterías, los interrogantes anteriormente planteados conducen a pensar que las normas sobre la materia que expidió el Gobierno Nacional, siguen vigentes hasta tanto dichas corporaciones administrativas no ejerzan su competencia.
Con todo respeto,
YESID ROJAS SERRANO
Santa Fe de Bogotá D.C., veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993)