SENTENCIA 2171 de 1993

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033145SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull2171199325/02/1993SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_2171__1993_25/02/1993300331431993AUXILIOS / CELEBRACION DE CONTRATOS / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Si en el acto acusado se expresa que para los efectos del Decreto se consideran entidades p�blicas a las Sociedades de Econom�a Mixta sujetas al R�gimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, forzoso es concluir que dicho acto no hace m�s que cumplir con el mandato contenido en las disposiciones legales que asimilan las citadas sociedades a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, cuando el aporte de �ste en el capital social de aquellas sea del 90 o m�s, buscando hacer m�s expedita en su aplicaci�n la norma del art�culo 355 inciso primero de la Constituci�n, lo que constituye la raz�n de ser del reglamento y cumplimiento as� con el esp�ritu y la finalidad del precepto constitucional de dar protecci�n al tesoro p�blico al prohibir el decreto de auxilios y donaciones permitiendo la celebraci�n de los contratos a que alude el inciso segundo ib�dem, reglamentado por los Decretos 0777 y 1403 de 1992.

Sentencias de NulidadMiguel Gonz�lez Rodr�guezGOBIERNO NACIONALGUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ Y MARIA CAROLINA RODRIGUEZpar�grafo del art�culo 3� del Decreto 1403 de 26 de agosto de 1992Identificadores10030126439true1220134original30124481Identificadores

Norma demandada: �par�grafo del art�culo 3� del Decreto 1403 de 26 de agosto de 1992

AUXILIOS / CELEBRACION DE CONTRATOS / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO

Si en el acto acusado se expresa que para los efectos del Decreto se consideran entidades p�blicas a las Sociedades de Econom�a Mixta sujetas al R�gimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, forzoso es concluir que dicho acto no hace m�s que cumplir con el mandato contenido en las disposiciones legales que asimilan las citadas sociedades a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, cuando el aporte de �ste en el capital social de aquellas sea del 90 o m�s, buscando hacer m�s expedita en su aplicaci�n la norma del art�culo 355 inciso primero de la Constituci�n, lo que constituye la raz�n de ser del reglamento y cumplimiento as� con el esp�ritu y la finalidad del precepto constitucional de dar protecci�n al tesoro p�blico al prohibir el decreto de auxilios y donaciones permitiendo la celebraci�n de los contratos a que alude el inciso segundo ib�dem, reglamentado por los Decretos 0777 y 1403 de 1992.

Santaf� de Bogot�, D. C., veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993)

Referencia: Acci�n de nulidad contra el par�grafo del art�culo 32 del Decreto 1403 de 26 de agosto de 1992, expedido por el Gobierno Nacional

Los ciudadanos Gustavo Humberto Rodr�guez R. y Mar�a Carolina Rodr�guez Ruiz, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acci�n prevista en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, solicitan de esta Corporaci�n la declaratoria de nulidad del par�grafo del art�culo 3� del Decreto 1403 de 26 de agosto de 1992, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se modifica el Decreto 0777 de 1992".

"Para efectos del presente Decreto se consideran entidades p�blicas, adem�s de las otras previstas por la Constituci�n y la ley, a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las sociedades de econom�a mixta sujetas al r�gimen de dichas empresas."

Citan los actores como vulnerados con el acto impugnado, los art�culos 115, 355, inciso 1� y numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Nacional; 1� del Decreto 1050 de 1968; 29 del C�digo Civil y 461 del C�digo de Comercio.

1. El art�culo 355 inciso 1� de la Constituci�n Nacional dispone que ninguno de los �rganos del poder p�blico puede decretar auxilios o donaciones a entidades privadas, y, las sociedades de econom�a mixta seg�n el art�culo 115 ib�dem, no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder P�blico, cualquiera que sea el aporte estatal. Por ello esta norma tambi�n result� violada.

2. Se viol� el numeral 11 del art�culo 189 ib�dem, que atribuye al Presidente de la Rep�blica la potestad reglamentaria "para la cumplida ejecuci�n de las leyes", pues en el caso cuestionado, la zona de reserva constitucional se invadi�, ya que si el art�culo 355 dispuso con criterio org�nico que ninguna de las ramas y �rganos del Poder P�blico puede decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jur�dicas de derecho privado, y las sociedades de econom�a mixta est�n excluidas de los organismos integrantes de la rama Ejecutiva seg�n disposici�n del art�culo 12 del Decreto 1050 de 1968, al incluir el acto acusado a tales sociedades entre las entidades p�blicas a las cuales se refiere la prohibici�n de dar auxilios o donaciones, excedi� la disposici�n constitucional del art�culo 355. Dicho desbordamiento se observa cuando el citado par�grafo consagra... "adem�s de las otras previstas en la Constituci�n y la ley...... pues con ello se deja claramente establecido que excediendo a la Constituci�n incluye a tales sociedades entre los �rganos del poder p�blico.

3. Se viol�, igualmente, el art�culo 1� del Decreto 1050 de 1968 al incluir a las sociedades de econom�a mixta dentro de las entidades p�blicas, cuando tal art�culo las excluye expresamente de la rama Ejecutiva del Poder P�blico. Y es que conforme a los criterios de distinci�n que traen los tratadistas Sayaguez Laso y H�ctor Jos� Escola, tanto las Empresas Industriales y Comerciales del Estado como las sociedades de econom�a mixta, son personas jur�dicas no estatales.

4. Cuando el art�culo 355 de la Constituci�n Nacional se refiere a los �rganos del Poder P�blico o al Gobierno, est� aludiendo a las entidades jur�dicas p�blicas no estatales, porque los �rganos del poder p�blico son los qu� est�n incluidos dentro de los cuadros oficiales de la Administraci�n y satisfacen fines o cometidos estatales, propios del Gobierno. No entenderlo as� es desconocer como lo hizo el par�grafo acusado, la regla hermen�utica del art�culo 29 del C.C., pues la ley (C. de Co.; Dec. 1050 de 1968; 3130 de 1968 y 130 de 1976), dice cu�les son las entidades o los �rganos del poder p�blico, as� como lo hace el art�culo 115 de la Constituci�n Nacional.

5. Siendo sociedades de econom�a mixta, se sujetan a las normas del derecho privado, como precept�a el art�culo 461 del C. de Co., norma �sta que por tanto tambi�n result� violada.

Mediante prove�do de 6 de noviembre de 1992, se admiti� la demanda y se deneg� el decreto de suspensi�n provisional por no encontrarse de manera ostensible, prima facie, el quebranto de las disposiciones constitucionales y legales invocadas como vulneradas.

Del auto admisorio de la demanda se notific� la Naci�n - Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, quien por medio de apoderado contest� la demanda oponi�ndose a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo en s�ntesis lo siguiente:

1. Si bien por el car�cter formal del acto acusado se trata de una norma de jerarqu�a inferior a la ley, su cont6nido lo instala al mismo nivel de �sta, a tal punto que sobre la materia se restringe la posibilidad reglamentaria por parte del Congreso Nacional. En este sentido su car�cter y naturaleza corresponden a la de los decretos de soporte constitucional y el juicio acerca de su legalidad debe ceder a esta especial caracter�stica. La demanda parte de una apreciaci�n fallida en cuanto al control que debe ejercerse sobre esta clase de actos y los l�mites que �sta tiene.

2. De los art�culos 1� y 3� del Decreto -ley 1050 de 1968, no se puede colegir que las sociedades de econom�a mixta hayan sido expresamente excluidas de la Rama Ejecutiva, porque a pesar de que no se encuentre en la ordinalizaci�n de que da cuenta el art�culo en su primera parte, no se lee un se�alamiento de esa �ndole, y, adem�s, porque en el par�grafo del mismo art�culo se establece que tales sociedades est�n vinculadas a la administraci�n y sujetas a su orientaci�n, coordinaci�n y control. De otra parte, no ha sido irrelevante tanto para la doctrina como para las jurisprudencia, la asimilaci�n de una clase de sociedades de econom�a mixta a empresas industriales y comerciales del Estado.

3. Al autorizar el art�culo 355 de la Carta al Gobierno para regular la celebraci�n de determinados contratos por parte del propio Gobierno en sus diferentes niveles, estaba remiti�ndose parcialmente al art�culo 115 de la Constituci�n. Si la naturaleza de las actividades de la entidad fuera el criterio determinante, seguramente este art�culo no hubiera incluido a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Ella incluy� a estas empresas como Rama Ejecutiva y razonablemente puede sostenerse que no era su intenci�n excluir, como en efecto no lo hizo, a las sociedades de econom�a mixta, cuya �nica diferencia con las primeras est� en la presencia de capital particular.

4. La norma impugnada no viola la autonom�a de las sociedades de econom�a mixta ni altera el querer de los creadores de las mismas, sino que se limita a abrirles una puerta que la propia Constituci�n hab�a contemplado impl�citamente.

La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporaci�n considera que deben denegarse las s�plicas de la demanda, por cuanto del contenido del acto acusado se infiere que no fue intenci�n del Gobierno modificar la naturaleza jur�dica de las sociedades de econom�a mixta sujetas al r�gimen de las empresas Industriales y Comerciales del Estado, cuando expres� s�lo "para efectos del presente Decreto".

No observ�ndose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a desatar la controversia previas las siguientes,

Aun cuando la parte demandada expresamente no plantea la excepci�n de falta de competencia, de los razonamientos expuestos en la contestaci�n de la demanda se infiere tal proposici�n y por ello la Sala antes de entrar al estudio de fondo de la controversia, debe precisar, como lo ha hecho en otras oportunidades, que esta Corporaci�n es competente para conocer de la acci�n instaurada, por cuanto el control para esta clase de decretos como el que es objeto de an�lisis en el evento sub lite, no est� expresamente atribuido al conocimiento de la Corte Constitucional en el art�culo 241 de la Carta Pol�tica; tampoco se trata de un acto administrativo a los que se refiere el art�culo transitorio 52 en virtud de la competencia adscrita a dicha Corporaci�n en el art�culo Transitorio 10 ib�dem, por lo cual en armon�a con lo preceptuado en el art�culo 237 numeral 22 ib�dem, el Consejo de Estado tiene frente a ellos una competencia residual en materia de tal control constitucional.

Para una mejor comprensi�n del acto que se acusa y del alcance que esta norma tiene, es menester conocer el contenido del art�culo 2� del Decreto 0777 de 1992, del cual forma parte, y como qued� despu�s de su modificaci�n y adici�n por el Decreto 1403 de 1992. Para ello se procede a su transcripci�n:

"Art�culo 2�. Est�n excluidos del �mbito de aplicaci�n del presente Decreto (por el cual se reglamenta la celebraci�n de contratos a que se refiere el inciso segundo del art�culo 355 de la Constituci�n Pol�tica, observa la Sala):

"1. Los contratos que las entidades p�blicas celebren con personas privadas sin �nimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestaci�n directa a favor de la entidad, y que por tanto podr�an celebrarse con personas naturales o jur�dicas privadas con �nimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contrataci�n vigentes.

"2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones p�blicas o suministren servicios p�blicos cuya prestaci�n est� a cargo del Estado de acuerdo con la Constituci�n Pol�tica y las normas que la desarrollan.

"3. Las apropiaciones presupuestases decretadas a favor de personas jur�dicas creadas por varias entidades p�blicas, como son las cooperativas p�blicas, o de corporaciones y fundaciones de participaci�n mixta en cuyos �rganos directivos est�n representadas entidades p�blicas en forma proporciona� a sus aportes, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporaci�n o fundaci�n (art. 22 Dec. 1403 de 1992).

"4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constituci�n y especialmente de aqu�llas consagradas en los art�culos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma.

"5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad p�blica con otras personas jur�dicas con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto espec�fico por cuenta de la entidad p�blica, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta �ltima les imparta.

"Par�grafo. Para los efectos del presente Decreto se consideran entidades p�blicas, adem�s de las otras previstas por la Constituci�n y la ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de econom�a mixta sujetas al r�gimen de dichas empresas" (art. 3� del Dec. 1403 de 1992).

Seg�n los actores, el haber incluido el par�grafo enjuiciado a las sociedades de econom�a mixta como entidades p�blicas, quebranta con ello los art�culos 355 inciso 1�, 189 numeral 11 y 115 de la Constituci�n Nacional; 1� del Decreto 1050 de 1968; 29 del C.C. y 461 del C. de Co.

Estima la Sala que no asiste raz�n a los demandantes por las siguientes consideraciones:

1� El concepto de entidades p�blicas a la luz del Derecho Administrativo es bastante amplio, como quiera que comprende a toda persona jur�dica de Derecho P�blico, dentro del cual tienen cabida las entidades descentralizadas de todos los �rdenes y clases.

2� La finalidad del art�culo 355 inciso 12 de la Constituci�n Nacional al consagrar la prohibici�n absoluta de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jur�dicas de derecho privado, por parte de las entidades p�blicas, no fue otra que la de proteger los recursos del Estado, esto es, el tesoro p�blico, concepto �ste que conforme lo dispone el art�culo 128 de la Constituci�n Nacional, debe entenderse como el que como el que corresponde a la Naci�n, entidades territoriales y entidades descentralizadas.

3� Si las sociedades de econom�a mixta, como entidades descentralizadas que son, para el cumplimiento de su objeto social poseen capital conformado por aportes del Estado y de los particulares, puede afirmarse sin temor a equ�vocos que manejan recursos que pertenecen al tesoro p�blico.

4� El art�culo 115 de la Constituci�n Nacional modific� el art�culo 19 del Decreto 1050 de 1968, al incluir a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado como entidades que pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder P�blico. Conforme a la ley, cuando los aportes estatales en las sociedades de econom�a mixta sean del 90% o m�s del capital social, �stas se someter�n a las disposiciones previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

5�. De lo anterior resulta que si en el acto acusado se expresa que para los efectos del decreto se consideran entidades p�blicas a las Sociedades de Econom�a Mixta sujetas al r�gimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, forzoso es concluir que dicho acto no hace m�s que cumplir con el mandato contenido en las disposiciones legales que asimilan las citadas sociedades a las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando el aporte de �ste en el capital social de aqu�llas sea del 90% o m�s, buscando hacer m�s expedita en su aplicaci�n la norma del art�culo 355 inciso primero de la Constituci�n, lo que constituye la raz�n de ser del reglamento y cumpliendo as� con el esp�ritu y la finalidad del precepto constitucional de dar protecci�n al tesoro p�blico al prohibir el decreto de auxilios y donaciones, permitiendo la celebraci�n de los contratos a que alude el inciso segundo ib�dem, reglamentado por los Decretos 0777 y 1403 de 1992.

Por los razonamientos aducidos habr� de denegarse las s�plicas de la demanda.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la ley,

1� Deni�ganse las pretensiones, de la demanda instaurada por Gustavo Humberto Rodr�guez R. y Mar�a Carolina Rodr�guez Ruiz contra el par�grafo del art�culo 3� del Decreto 1403 de 1992.

2� Devu�lvase a la parte actora la suma de dinero depositada para gastos del proceso que no fue utilizada.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue le�da, discutida y aprobada por la Sala en su sesi�n de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y tres.