100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033123SENTENCIA-- Seleccione --nullnull1936199305/02/1993SENTENCIA_-- Seleccione --_null_null_1936__1993_05/02/1993300331211993CABILDO INDIGENA / COMUNIDAD INDIGENA / PRINCIPIO DE AUTONOMIA Lo que regula el Decreto 1407 de 1991 son cuestiones concernientes al reconocimiento, suspensión y cancelación de personería jurídica a las fundaciones y corporaciones de carácter nacional, regional y local que desarrollen actividades relacionadas con las comunidades indígenas, aspectos enteramente ajenos a lo que encierra la autonomía a éstas reconocida y que se ejerce a través de su propio órgano de Gobierno, el Cabildo Indígena, encargado de representar a la parcialidad y gobernar sus territorios conforme a sus propios usos, costumbres y tradiciones, para garantizar la conservación de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas que ellas pretendan mantener.
Sentencias de NulidadLibardo Rodríguez RodríguezGOBIERNO NACIONALJUAN DE JESUS ALVAREZ ACERODecreto 1407 de 1991 Identificadores10030126324true1220017original30124366Identificadores

Fecha Providencia

05/02/1993

Sala:  -- Seleccione --

Sección:  null

Subsección:  null

Consejero ponente:  Libardo Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 1407 de 1991

Demandante:  JUAN DE JESUS ALVAREZ ACERO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


CABILDO INDIGENA / COMUNIDAD INDIGENA / PRINCIPIO DE AUTONOMIA

Lo que regula el Decreto 1407 de 1991 son cuestiones concernientes al reconocimiento, suspensión y cancelación de personería jurídica a las fundaciones y corporaciones de carácter nacional, regional y local que desarrollen actividades relacionadas con las comunidades indígenas, aspectos enteramente ajenos a lo que encierra la autonomía a éstas reconocida y que se ejerce a través de su propio órgano de Gobierno, el Cabildo Indígena, encargado de representar a la parcialidad y gobernar sus territorios conforme a sus propios usos, costumbres y tradiciones, para garantizar la conservación de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas que ellas pretendan mantener.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: 1936

Actor: JUAN DE JESUS ALVAREZ ACERO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sección Primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia instaurada por el ciudadano Juan de Jesús Alvarez Acero, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contra el, expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de Gobierno y "por el cual se reglamenta el reconocimiento, suspensión y cancelación de personaría jurídicas las fundaciones y corporaciones de carácter nacional, regional y local que desarrollen actividades relacionadas con las comunidades indígenas".

I.ANTECEDENTES

a) El acto acusado

Por lo extenso de su texto (34 arts. fls. 1 a 3), la Sala se priva de hacer su transcripción pero en la medida en que fuere necesario se hará mención a su articulado en la parte motiva de este fallo.

b) Los hechos de la demanda

Los hechos que el actor cita como fundamento de sus pretensiones se resumen al expresar que: "El ejecutivo queriendo descentralizar el reconocimiento, suspensión y cancelación de personarías jurídicas a corporaciones y fundaciones sin ánimo de lucro, creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas expidió el Decreto 1407 de fecha mayo 31 de 1991" (fl. 4).

c) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

El actor considera que con la expedición de] acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas tanto en la demanda como en el alegato de conclusión (fls. 4 a 7 y 58 a 60):

Primer cargo: Violación de la Ley 21 de 4 de marzo de 1991, por medio de la cual se aprueba el convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la LXXVI reunión de la conferencia general de la OIT. Ginebra, 1989. Cita el artículo 42, numerales 3º y 1º y aduce que el rigor en la vigilancia desconoce uno de los considerandos del convenio 169, "Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones dentro del marco de los Estados en que viven".

Alega el actor que si bien es cierto que el Ministerio de Gobierno debe velar por las comunidades indígenas, la citada ley 21 le impone la obligación de "dar participación a los indígenas en la adopción de sus planes de desarrollo, consultando su querer cada vez que se tomen determinaciones de cualquier índole que puedan afectarlos" (destacados del actor). Manifiesta que ni dentro de los considerandos del Decreto 1407 de 1991, ni dentro de los antecedentes del mismo, se. observa que las comunidades hayan sido partícipes o consultadas previamente a la expedición del Decreto promulgado el 31 de mayo de 1991 haciéndose “caso omiso de la participación obligatoria de las instituciones representativas de los indígenas", del poder de decisión que sobre programas de desarrollo, investigativos, de asistencia etc. puedan implementar los indígenas, imponiendo medidas unilaterales por parte del Estado, debido a que "el Gobierno les tiene desconfianza o no confía en su capacidad de administración".

Expresa que la Ley 21 de 1991 no permite anteponer la teoría de la seguridad a la de la autonomía ya que no son las comunidades las que imponen un riguroso control a las asociaciones sin ánimo de lucro, ni se hace con su participación, concluyendo que "se está desconociendo la Autonomía propia que le reconoce un tratado internacional, aprobado por el Congreso".

Segundo cargo: Violación de los artículos 93, 286, 287 y 39 de la Constitución Política de 1991, por inconstitucionalidad sobreviniente. Con relación a la primera de las citadas normas constitucionales (art. 93) y debido a que "mientras más reconocimientos se hacen a los indígenas de autonomía y capacidad jurídica plena, el Gobierno continúa con el tutelaje y administración de los indios y sus territorios".

En lo referente a los artículos 286 y 287 de la Constitución, alega que el decreto demandado viola el principio de autonomía de que gozan los territorios indígenas, que comprende, entre otros, el gobernarse por sus propias autoridades.

Con relación al artículo 39 de la Carta Constitucional, expresa que esta norma deroga automáticamente los artículos 1º, 8º, 9º, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 27, 29, 30 y 32 del Decreto 1407 de 1991, que desarrollan funciones de suspensión y cancelación de personaría jurídica.

Agrega el actor que opera el fenómeno que la doctrina y la jurisprudencia denominan "inconstitucionalidad sobreviniente" con fundamento en el artículo 9Q de la ley 153 de 1887, y que la Corte Suprema de Justicia ha dicho "que tal evento conduce a un fallo inhibitorio en caso de demandarse inconstitucionalidad de una ley derogada, pero que sin embargo debe procederse a estudiar y analizar la incompatibilidad..." (Sent. 143 de octubre 11 de 1990, expediente 2126, Magistrado Ponente: Doctor Fabio Morón Díaz), y que a su vez el Consejo de Estado hace un análisis similar en sentencia de 14 de enero de 1991, expediente S-157, Consejero Ponente: Doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

El decreto acusado viola, por el fenómeno de la sobreviniencia, el artículo 39 de la nueva Carta Política, que trata sobre el control fiscal, control político, control de seguridad y cancelación y suspensión de personarías jurídicas, agregando que con relación a algunos oficios que reposan en autos suscritos por una abogada del Ministerio de Gobierno donde "da a entender que la suspensión y cancelación de personarías jurídicas de forma administrativa subsiste pues ésta no se aplica sino a organizaciones de base; que una fundación no es ni puede ser una organización social", afirmando el actor que la tesis del Ministerio es contraria a lo que dice la Constitución porque "organización social es toda organización y su personaría no se puede suspender ni cancelar administrativamente".

Tercer cargo: Violación del artículo 44 de la Constitución Política de 18 86, actual artículo 38 de la Carta Política de 1991; artículo 120, numeral 19 de la anterior Constitución, actual artículo 189 numeral 26 de la Constitución de 1991, y artículo 73 de la Constitución Nacional vigente. Con relación a la primera de las citadas normas, expresa el actor que ésta consagra la garantía al derecho de libre asociación, principio que es vulnerado debido a que los artículos 29 y 30 del Decreto 1407 de 1991 "desconociendo la autonomía y la órbita interna privada de las corporaciones y fundaciones al establecer requisitos francamente conculcatorios, tales como suministrar información sobre el personal vinculado metodologías de trabajo, documentos, material producido durante la ejecución de los proyectos, presupuestos, etc., establece una extremada fiscalización que coloca a esas entidades de utilidad común como “simples apéndices de la administración", desconociéndose la capacidad para fijar sus derroteros administrativos propios, desbordando las únicas limitaciones que deben ser las de actuar dentro de los parámetros constitucionales, legales, los principios democráticos y el respeto a la autonomía de las comunidades indígenas. Aduce que "el control que sobre las fundaciones y corporaciones que trabajan con indígenas, impone el Decreto 1407 de 1991, es francamente violatorio del derecho de asociación, del de investigación y de difundir opiniones", porque con el pretexto de vigilar fiscalmente a estas entidades, el Gobierno se estaría inmiscuyendo en aspectos administrativos internos, imponiendo obligaciones dobles e injustas, lo cual no es legal por establecer un control especial que se impone sólo¡ a ciertas organizaciones que serían las que trabajan con indígenas, mientras a las demás no.

Con relación a la violación del anterior artículo 120-19, actual artículo 189 numeral 26 de la Constitución, alega que dicha norma establece la vigilancia e inspección por parte del Gobierno sobre las instituciones de utilidad común, pero que dicha función no puede interpretarse como "una facultad omnímoda que convierta a tales instituciones en menores de edad con un control cotidiano, policivo y permanente que fiscalice lo que se proyecta, lo que se planifica, lo que se investiga, lo que se escribe, quién trabaja, dónde trabaja, cuánto trabaja, cuánto le pagan, etc."; afirma que al imponer esta vigilancia, el Estado prácticamente se convierte en "patrono", infringiendo el derecho a la libertad de investigación y de difusión de opiniones, consagrado en los artículos 68 y 73 de la Constitución Nacional.

Agrega que "este exagerado control se presenta por desconocimiento del origen, naturaleza y régimen de las entidades de utilidad común, que es eminentemente privado", de conformidad con el artículo 5º del Decreto-ley 3130 de 1968 y que la jurisprudencia ha sido reiterativa en reconocer tal calidad.

Cuarto cargo: Expedición en forma irregular del Decreto 1407 de 1991, al fundamentarse en las Leyes 93 de 1938 y 52 de 1990. Con relación a la primera de las mencionadas leyes, su artículo 1º fue declarado inexequible, mediante sentencia de 14 de diciembre de 1973 de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en que "corresponde al ejecutivo exclusivamente dictar las disposiciones sobre control y vigilancia de entidades de utilidad común y no al Congreso".

Agrega que el Decreto demandado "se desarrolla prácticamente con base en la ley 52 de 1990, ley ésta que desconoce la Constitución y la jurisprudencia aclaratorio".

d) Las razones de la defensa

En la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión, la parte demandada expresa, en síntesis, los siguientes argumentos (fls. 24 a 33 y 61 a 67):

Expresa el apoderado de la parte demandada que el decreto acusado fue expedido el 31 de mayo de 1991 estando en vigencia la anterior Constitución y con base en normas legales que le daban esa facultad, aduciendo que el concepto de la violación no tiene ningún asidero o base jurídica ya que las normas constitucionales citadas para la fecha "posiblemente ni existían codificadas y numeradas y mucho menos estaban en vigencia".

En relación con el primer cargo, expresa que no es cierto que el Decreto 1407 de 1991 viole la Ley 21 de 1991, ya que precisamente el Gobierno Nacional lo que ha pretendido es fiscalizar las fundaciones y corporaciones que intervienen en el desarrollo interno y autónomo de las comunidades indígenas.

El decreto demandado no le resta facultades y atribuciones a las comunidades indígenas, porque la autonomía y . a estaba otorgada por la Ley 89 de 1896, en su artículo 39 que expresa "que en todos los lugares donde se encuentra establecida una parcialidad indígena habrá un pequeño cabildo nombrado por estos conforme a sus costumbres".

Alega que el accionante está confundiendo la autonomía de las comunidades indígenas ejercida a través de los cabildos con las facultades que tiene el Gobierno Nacional de inspeccionar y vigilar las instituciones de utilidad común para que sus rentas y dineros se conserven y sean debidamente aplicadas, en este caso asociaciones, corporaciones y fundaciones, por virtud del artículo 633 del Código Civil y que deberán ser vigiladas por expreso mandato de la ley 93 de 1938 artículo 19, concordante con el anterior artículo 120 numeral 19, actual artículo 189 numeral 26 de la Constitución Nacional.

Agrega que el cabildo indígena es el "órgano de gobierno" y control social encargado de representar a la comunidad y gobernar sus territorios, de acuerdo con sus usos, costumbres y tradiciones y que a su vez las fundaciones, asociaciones o corporaciones son personas jurídicas que no tienen nada que ver con el Gobierno; incluso dichas asociaciones pueden ser creadas a iniciativa de los indígenas, como personas jurídicas diferentes a las comunidades o del cabildo, o por personas particulares que sin ánimo de lucro puedan desarrollar actividades para beneficio de los indígenas, respetando las costumbres, tradiciones y autonomía de dichas poblaciones.

Establece que es precisamente esta materia la regulada por el Estado a través de norma constitucional y desarrollada por el decreto demandado, cuya filosofía es evitar que personas "extrañas" perturben las organizaciones indígenas minando su autonomía y afectando sus costumbres y territorio.

En relación con el segundo cargo, afirma que respecto a la violación del artículo 39 de la actual Constitución Nacional que alega el actor, "no es apropiada para el caso sub lite ya que su objetivo central en el 'Derecho de asociación sindical' para los trabajadores y empleadores, sagrado derecho constitucional que debe respetar el Estado", pero que, reitera, “para el asunto debatido es ininteligible".

En relación con el tercer cargo, expresa la parte demandada que respecto a la violación del artículo 44 anterior, actual artículo 38 de la Constitución Nacional, se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad en concordancia con el artículo 20 de la Carta Internacional de Derechos Humanos, aduciendo que una cosa es "permitir" y "garantizar" el derecho de libre asociación y otra es que el Gobierno Nacional no pueda fiscalizar una vez otorgada la personaría, cuando su actividad está dirigida a las comunidades indígenas. Agrega que un fin perseguido con el decreto acusado "fue el de ejercer un control sobre los dineros que en la mayoría de los casos estas fundaciones o corporaciones consiguen por medio de auxilios o donaciones nacionales o internacionales, a efectos de que se inviertan efectivamente en las comunidades indígenas".

En relación con el cuarto cargo, alega que el decreto demandado tiene como base la Ley 52 de 1990 que le otorga funciones al Ministerio de Gobierno, además de las siguientes consagradas en el artículo 3º del Decreto 1050 de 1968:

“…

"h) Formular, de acuerdo con el Presidente de la República, las políticas relacionadas con las comunidades indígenas y velar por sus derechos en colaboración con los ministerios y demás organismos públicos y privados que desarrollan funciones en este campo;

"i) Otorgar, suspender y cancelar la personería jurídica de las federaciones y confederaciones de acción comunal y de las corporaciones y fundaciones de carácter nacional que desarrollen actividades relacionadas con las comunidades indígenas".

El decreto demandado fue expedido con fundamento en imperativos constitucionales vigentes para ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común. El motivo principal de la demanda es la fiscalización que ejerce el Gobierno Nacional sobre las instituciones sin ánimo de lucro pero la función seria y objetiva que debe cumplir el Ministerio de Gobierno cuando se trata de asuntos indígenas, es hacer respetar la autonomía y destino de las comunidades indígenas para que no sean sometidas a idearios, penetraciones privadas y extranjeras que puedan conculcar sus tradiciones.

Expresa que el decreto demandado no es contrario a la filosofía de las constituciones de 1886 y de 1991.

Al no existir la fiscalización por parte del Gobierno Nacional sobre las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, éstas se convertirían en pequeñas "patrias", fraccionándose así las comunidades indígenas, desmembrando las familias indígenas y el Gobierno no tendría derecho a conocer de dónde provienen los dineros extranjeros o nacionales, ni su destino y utilización en dichas comunidades.

Concluye diciendo que el decreto demandado no viola el principio de autonomía de los territorios indígenas, ni tampoco normas constitucionales y legales porque lo que se pretende es fiscalizar las fundaciones y corporaciones sin ánimo de lucro que trabajan con comunidades indígenas. Dicho decreto tiene como base la Ley 52 de 1990 que le otorga funciones al Ministerio de Gobierno, siendo por tanto legal la obligación en que se encuentran las corporaciones y fundaciones de presentar informes trimestrales ante la autoridad competente, sobre las actividades ejecutadas con base en proyectos y programas adelantados en el interior de las comunidades indígenas según se establece en el artículo 30 del mismo decreto.

Concluye que la disposición normativa acusada no viola la Constitución Nacional y, por tanto, es legal, no siendo susceptible de nulidad .

Finalmente propone la excepción de Ineptitud Sustancia¡ de la demanda por ausencia de presupuestos procesales para la acción y de requisitos formales del artículo 97 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el actor omitió lo establecido en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo debido a que no expresó el concepto de violación de las normas que cita como presuntamente violadas, alegando que cercenó así el derecho de defensa del Ministerio de Gobierno, porque no se sabe cuáles aspectos de la norma fueron violatorios de normas superiores y por ende, al demandar el decreto mencionado, el actor partió de presupuestos imaginarios, sin determinar el cómo y el porqué se violaron las normas que citó limitándose simplemente a plasmar los artículos, concluyendo -que "la justicia contencioso administrativa hace parte de la justicia rogada".

e) La actuación surtida

De conformidad con las normas correspondientes previstas en el Código Contencioso Administrativo, al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto de 12 de marzo de 1992 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls. 9 a 13 del expediente).

Mediante proveído de 5 de agosto del año de 1992 se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público por el término común de 10 días para que formularan sus alegatos de conclusión por escrito según obra al folio 57, derecho del cual hicieron uso las partes, mientras que la representante del Ministerio Público guardó silencio.

Encontrándose el negocio para fallo, la Sala resolvió, mediante auto de 12 de noviembre de 1992, oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores en orden a obtener certificación sobre la fecha en que entró en vigencia para Colombia el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991 (fls. 69 a 70).

CONSIDERACIONES DE LA SALA EN RELACION CON LA EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA

La Sala considera que no le asiste razón a la parte demandada en el planteamiento de esta excepción, pues la demanda contiene expresamente un acápite dedicado a enumerar las disposiciones que se estiman violadas y otro sobre concepto de la violación, como aparece a folios 4 a 7 del expediente, lo cual es suficiente para cumplir el requisito exigido en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, no prospera la excepción.

En relación con el primer cargo. Sostiene el actor que se infringe por el acto acusado la Ley 21 de 4 de marzo de 1991, aprobatorio del "Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes" adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 76a. Reunión de la Conferencia General de la OIT, celebrada en Ginebra el 7 de junio de 1989, al cercenarse la autonomía que a estas comunidades se les reconoce en varios artículos del mencionado Convenio.

Basta señalar que a pesar de que la citada ley fue expedida el 4 de marzo de 1991, en virtud de las normas contenidas en el Convenio para su entrada en vigencia, este entró a regir para Colombia sólo a partir del 16 de agosto de 1992, como está debidamente acreditado en el proceso con la certificación expedida por la Subdirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual obra al folio 74 del expediente, es decir, con posterioridad a la expedición del Decreto impugnado, de lo cual se deduce que resulta absolutamente infundado predicar su quebranto. Si el Convenio no había nacido a la vida jurídica mal puede afirmarse legítimamente que él es susceptible de violación por un acto administrativo expedido antes de que aquél entrara a regir.

Pero aún al hacer, desde luego que a título de mera especulación teórica, la confrontación entre el acto demandado y el Convenio estimado por el actor infringido, no se advierte que mediante aquél se atente contra la autonomía de las comunidades indígenas, la que fuera consagrada en nuestra legislación desde el siglo pasado al expedirse en 1896 la Ley 89 que dispuso en su artículo 32 "que en todos los lugares donde se encuentre establecida una parcialidad indígena habrá un pequeño cabildo nombrado por éstos conforme a sus costumbres", que es su órgano de gobierno.

Lo que regula el Decreto 1407 de 1991 son cuestiones concernientes al reconocimiento, suspensión y cancelación de personaría jurídica a las fundaciones y corporaciones de carácter nacional, regional y local que desarrollen actividades relacionadas con las comunidades indígenas, aspectos enteramente ajenos a lo que encierra la autonomía a éstas reconocida y que se ejerce a través de su propio órgano de gobierno, el Cabildo Indígena, encargado de representar a la parcialidad y gobernar sus territorios conforme a sus propios usos, costumbres y tradiciones, para garantizar la conservación de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas que ellas pretendan mantener.

Obsérvese bien que entre las causases para suspender o cancelar la personaría jurídica a los entes a los que se refiere el Decreto acusado se consagran algunas que ratifican lo antes expresado. En efecto, el artículo 10 preceptúa:

"Son causases para la suspensión o cancelación de personería jurídica, según la gravedad de la falta, además de la violación a (sic) las normas legales o estatutarias, las siguientes:

“.........

"f) Se comprueben las quejas formuladas por las comunidades indígenas involucradas en sus proyectos y programas y que sean violatorias del derecho interno y autonomía de las mismas; g) No se presentan oportuna y correctamente informes trimestrales sobre sus programas y proyectos, y h) Impidan la visita a los sitios en los cuales se adelanten sus programas y proyectos u oculten información a las autoridades competentes".

Corrobora igualmente que en el decreto cuestionado no se esconde ningún propósito distinto al de proteger la integridad de las comunidades indígenas y asegurar el respeto de su identidad y autonomía cultural, que es deber legal del Gobierno a voces con lo que estatuye el artículo 17 -d) de la Ley 52 de 1990 invocada como fundamento del decreto acusado, lo que se consigna en el artículo 28 de éste cuando previene que "Para adelantar sus proyectos y programas, las entidades que trabajen en comunidades indígenas deberán cumplir lo siguiente: a) Darlos a conocer a las comunidades indígenas a quienes van dirigidos y obtener el correspondiente permiso de las mismas para su ejecución; b) Fundamentar los programas en las leyes vigentes que amparan a los pueblos indígenas, programas que requieren la autorización de la autoridad competente y del Instituto Colombiano de Antropología cuando se vayan a desarrollar en comunidades cuya lengua o idioma sea únicamente el vernáculo, según lo expresa el mismo decreto.

Lo anterior es suficiente para concluir que el cargo no prospera.

En relación con el segundo cargo. Afirma el actor que con el Decreto impugnado se infringen los artículos 39, 93, 286 y 287 de la Constitución de 1991. A este respecto es pertinente reiterar y transcribir las reflexiones que sobre el mismo punto consignó la Sala en el auto admisorio de la demanda que originó este proceso y mediante el cual se denegó la suspensión provisional impetrada, frente a las cuales no existen argumentos nuevos que pudieran variarlas:

"En relación con la alegada violación manifiesta de las citadas normas de carácter constitucional, la Sala considera que no resulta jurídicamente posible estudiar si existe o no su quebrantamiento por parte del acto demandado, por cuanto habiéndose expedido éste bajo el régimen de la Constitución Política de 1886, mal puede fundamentarse su inconstitucionalidad en normas de la nueva Carta, salvo en relación con aquellas en que exista identidad entre unas y otras.

"Sobre este aspecto es importante señalar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para declarar, entre otros asuntos, la nulidad de los actos administrativos, pero en momento alguno para pronunciarse sobre reformas o derogaciones de normas legales que pudieren predicarse en virtud de cambios introducidos en el sistema constitucional colombiano, pues es claro que tales modificaciones o subrogaciones operan de pleno derecho y, por tanto, sin que requiera de decisión jurisdiccional alguna, a partir del mismo momento de producirse la vigencia de las nuevas disposiciones constitucionales que sean contrarias a aquellas. Lo aquí expresado encuentra su pleno respaldo en la jurisprudencia sentada por esta Corporación en sentencia que se transcribe parcialmente a continuación:

“2. La Constitución y la legislación preexistente. Es verdad inconcuso del Derecho Constitucional Colombiano, que se deduce del texto mismo de la Carta (arts. 214 y 215) y que fue consagrada expresa e inequívocamente por la Ley (art. 9º de la Ley 153 de 1887) que "la Constitución es Ley reformatorio y derogatoria de la legislación preexistente " y que, en consecuencia, "toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente". Este principio no sólo comprende a la Ley, entendida orgánica y formalmente sino también a todos los actos que materialmente se asimilan a ella (art. 214 de la Constitución) y, a fortiori, a los que le son de inferior jerarquía, como los decretos reglamentarios y ejecutivos, las ordenanzas, los reglamentos de los gobernadores, los acuerdos municipales o los reglamentos de los alcaldes; ello así se deduce no sólo de las normas indicadas, sino también de todas las que consagran la jerarquía normativa (arts. 214 y 215 de la Constitución, 12 de la Ley 153 de 1887, 240 del C. de R. P. M. y 62 a 65 del C.C. A.), que desarrollan el principio del centralismo político según el cual, respecto del tema de que se trata, las entidades administrativas descentralizadas, como los departamentos, siempre están subordinadas a la prevaleciente vigencia de la Constitución del país.

"La contraposición entre las normas constitucionales y las de inferior jerarquía puede ocurrir con precedencia de aquellas sobre éstas o, viceversa, de éstas sobre aquellas. En el primer caso se confronta el examen, por vía de acción o. de excepción, de los preceptos subordinados en relación con los de la Constitución que siempre deben prevalecer. En el segundo, las normas subordinadas quedan subrogadas o modificadas, ipso jure, al entrar en vigencia las nuevas disposiciones constitucionales que les sean contrarias. El primero es un problema de hermenéutica mientras que el segundo es de tránsito de legislación" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sesión Primera, sentencia de 27 de julio de 1973, Consejero Ponente: doctor Humberto Mora Osejo, Actor: Carlos César Puyana Mutis, expediente No. 1695. Anales de] Consejo de Estado, T. LXXXV, núms. 439 y 440, segundo semestre de 1973, pp. 329 a 335).

"En consecuencia, lo que cabe predicarse, en casos como el planteado por el demandante, es que si una autoridad se enfrenta a la posible necesidad de dar aplicación a normas legales que, habiendo sido expedidas bajo el régimen constitucional anterior, contrarían lo dispuesto por la actual Constitución Política, deberá abstenerse de hacerlo, acudiendo en sustento de ello, bien a la norma del artículo 9º de la Ley 153 de 1887, o a la figura de la excepción de inconstitucionalidad que consagraba la antigua Carta Política en su artículo 215 y que se mantiene en el nuevo ordenamiento de la misma naturaleza, en su artículo 4º. En este mismo orden de ideas, si el funcionario, no obstante lo atrás expresado, da aplicación a una norma legal reformada o derogada por el posterior ordenamiento constitucional, el particular agraviado con dicho acto podrá ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la correspondiente acción contra el acto de aplicación irregular de aquella norma".

En relación con el tercer cargo. Aduce el demandante que el Gobierno con el pretexto de vigilar fiscalmente a las entidades de utilidad común se inmiscuye en aspectos administrativos internos de las comunidades indígenas, infringiendo el artículo 44 de la Constitución de 1886; y que la facultad que le otorga el artículo 120-19 ibídem, la ejerce omnímodamente desconociendo el régimen de aquellas instituciones, que es de carácter privado .

Conforme al artículo 21 del Decreto acusado las mencionadas entidades que obtengan reconocimiento de su personería jurídica estarán obligadas a llevar registros contables y de tesorería para garantizar el adecuado manejo de los bienes y fondos. Así mismo, estarán sometidas al control fiscal por parte del organismo estatal respectivo, cuando reciban dineros o auxilios del erario público y deberán cumplir con las normas tributarios vigentes para las fundaciones y corporaciones sin

ánimo de lucro, pero no se advierte en manera alguna cómo puede el Gobierno, cuando se cumpla esta norma a través del ente fiscalizador competente, entrometerse en los asuntos internos de las comunidades indígenas. Resulta extraño a la más elemental lógica la afirmación que el actor hace sobre este particular . Y resulta aún más extravagante aducir que con tan singular "deducción" se infringe el artículo 44 del anterior estatuto constitucional, vigente cuando se expidió el acto impugnado, que se limita a permitir la formación de compañías, asociaciones y fundaciones y a prever su reconocimiento como personas jurídicas.

En cuanto al presunto quebranto del artículo 120-19 de la derogada Carta de 1886, que corresponde casi literalmente al artículo 189-26 de la Constitución de 1991, resulta igualmente infructuoso el propósito del demandante, toda vez que si bien las instituciones de utilidad común se rigen por las reglas del derecho privado, conforme al artículo 52 del Decreto-ley 3130 de 1968, de acuerdo con esta misma disposición la vigilancia e inspección -sobre las mismas la ejercerá el Gobierno en los términos de la ley, dada la autorización constitucional consagrada precisamente en el precepto que el actor indica como infringido. Así que antes que violarse aquella disposición, lo que el Decreto atacado hace es ajustarse a los claros términos de la misma, en concordancia con el artículo 36 de dicha codificación, según el cual el destino de las donaciones intervivos o testamentarias hechas conforme a las leyes para fines de interés social no podrá ser modificado por el legislador y previene, además, que el Gobierno fiscalizará el manejo de tales donaciones, con todo lo cual guarda armonía la norma pertinente del Decreto 1407 de 1991.

Tampoco, entonces, este tercer cargo prospera.

En relación a las presuntas infracciones de los artículos 68 y 73 de la actual Constitución, como quiera que respecto de estas normas el actor no señala ninguna disposición de la de 1886 que pudiera considerarse como su correspondiente, ni la Sala encuentra dicha correspondencia, se remite a lo expuesto en el cargo anterior, en virtud a que en este evento no es procedente hacer examen alguno.

En relación con el cuarto cargo. Esta censura se refiere a que el acto demandado se expidió en forma irregular al fundamentarse en las Leyes 93 de 1938, cuyo artículo 16 fue declarado inexequible, y 52 de 1990 que desconoce la Constitución y la Jurisprudencia.

Aduce el actor, para el primer caso, que la Corte Suprema de Justicia sustentó la inexequibilidad del artículo 12 de aquella ley aduciendo que "corresponde al ejecutivo exclusivamente dictar las disposiciones sobre control y vigilancia de entidades de utilidad común y no al Congreso". Esta alegación comporta una postura contradictoria, toda vez que lo que el actor demanda es justamente un Decreto del Gobierno, de índole administrativa, a quien según su propia sustentación respaldada en el citado fallo de la Corte Suprema de Justicia es a quien compete exclusivamente dictar las medidas sobre inspección y vigilancia de las instituciones de utilidad común, de las que ahora extrañamente se queja el demandante.

No sobra agregar que de la Ley 93 de 1938 se hallan vigentes varios de sus artículos, entre los cuales se cuenta el 59 que reza:

"Artículo 5º. Las instituciones de utilidad común organizadas en virtud de un acto administrativo del Poder Público (ley, ordenanza, acuerdo o decreto de autoridad), y que reciban auxilios del Tesoro Nacional, estarán sujetas a la vigilancia e inspección del Gobierno, para el efecto de que tales auxilios se inviertan efectivamente en los fines para que fueron decretados. En consecuencia tales instituciones rendirán la cuenta de inversión de dichos auxilios a la Auditoría de Instituciones de Utilidad Común", lo que evidencia aún más la inconsistencia de las censuras del actor.

En cuanto a la objeción de que la Ley 52 de 1990 desconoce la Constitución y la jurisprudencia, la Sala se abstiene de considerarla ya que el actor no ofrece ninguna explicación para fundamentarla.

Este último cargo, en consecuencia, tampoco prospera.

En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Deniégase la súplica de la demanda.

Segundo. Devuélvase la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso o su remanente.

Tercero. En firme ésta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres.

Miguel González Rodríguez Ernesto Rafael Ariza Muñoz

Presidente

Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano