Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Libardo Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 271 de 1991

Demandante:  OLGA LUCIA BOTERO TORO

Demandado:  PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ESTATUTO INTERNO / ESTATUTO BASICO / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia

Los estatutos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales de] Estado, régimen este último al cual está sometida ECOSALUD S.A., deben ser aprobados por el Gobierno. En consecuencia, encontrando el decreto acusado su fundamento en la citada normal legal de¡ Decreto 1050 de 1968, no es procedente su suspensión provisional por cuanto establecer si los estatutos en él contenidos constituyen los estatutos básicos o los estatutos internos, debe ser el producto de¡ análisis más detallado propio de la sentencia de fondo y no de¡ estudio provisional que caracteriza la medida de suspensión provisional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: 2162

Actor: OLGA LUCIA BOTERO TORO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La ciudadana Olga Lucía Botero Toro, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presenta demanda ante esta Corporación para que se declare la nulidad del Decreto No. 271 de enero 25 de 1991, "por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa Colombiana de Recursos para la salud - ECOSALUD S.A.", firmado por el Presidente de la República y el Ministro de Salud.

En atención a que la demanda reúne los requisitos legales y que para su conocimiento es competente esta Corporación, será admitida en la parte resolutiva de esta providencia.

LASOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL

En escrito separado de la demanda, la ciudadana accionante solicita se decrete la suspensión provisional del acto acusado, fundamentándose para ello en que éste infringe, de manera manifiesta, las normas que se indican a continuación, por las razones que se explican en cada caso:

1. El numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, pues "teniendo en cuenta que el artículo 76, numeral 10 de la Constitución Política de 1886, vigente cuando se expidió por el señor Presidente de la República el Decreto No. 271 de enero 25 de 1991, fue recogido, o corresponde al artículo 150, numeral 7 de la Constitución de 1991, se considera que éste fue violado por el mismo motivo, es decir, quien debía expedir los estatutos básicos de ECOSALUD S.A. era el Honorable Congreso de la República y no el Señor Presidente". Para sustentar este cargo, el solicitante cita apartes del fallo de abril 30 de 1992, dictado por esta Sección Primera, con ponencia del Consejero doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, al decidir sobre la acción de nulidad contra el Decreto Reglamentario No. 1434 de julio 5 de 1990, referente a los estatutos de COLJUEGOS.

2. El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991, "porque él (el Presidente de la República) no tenía la facultad para aprobar los Estatutos de ECOSALUD S.A. Igualmente se extralimitó en sus funciones por el mismo motivo”.

3. El artículo 43 de la Ley 10 de 1990, porque esta norma "no autorizó al señor Presidente de la República para la expedición de los Estatutos Básicos de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD S.A., pero lo que es más grave, es que los estatutos están contenidos en la Escritura Pública 1408 de 1990, otorgada en la Notaría 28 de Bogotá y lo que se hizo por el Decreto fue aprobar tales Estatutos". Para resolver

SE CONSIDERA:

1.. El artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público, con participación como socios de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.

2. El Presidente de la República expidió el Decreto Reglamentario No. 1434 de julio 5 de 1990, "Por el cual se desarrolla Ley 10 de 1990, Artículo 43". Este decreto contiene diversas normas referentes a la naturaleza, objeto, domicilio, actividad, dirección administración, patrimonio, régimen jurídico de los actos y contratos, y régimen de control de la sociedad de que trata la Ley 10 de 1990.

3. Mediante sentencia de abril 30 de 1992, producida dentro del expediente No. 1571, esta Sección Primera decretó la nulidad del Decreto 1434 del 5 de julio de 1990, con fundamento en el argumento central de que corresponde al Congreso expedir los estatutos básicos de las entidades descentralizadas.

4. Por escritura pública No. 1408 de diciembre 7 de 1990, de la Notaría 28 de Bogotá, la sociedad se transformó de limitada en anónima, bajo el nombre de Empresa Colombiana de Recursos para la Salud - ECOSALUD S.A. - .

5. Mediante el Decreto 271 de enero 25 de 1991, que es el acto acusado, el Presidente de la República aprobó los Estatutos de la empresa ECOSALUD S.A. dichos estatutos, según consta en el artículo lo. del mismo decreto, fueron aprobados en la reunión extraordinaria de la Asamblea de Socios el día 21 de noviembre de 1990 (Acta No. 2 de la misma fecha). De acuerdo con lo expresado en el encabezamiento del mismo decreto, éste se expidió en uso de las facultades legales del Presidente de la República, "y en especial las conferidas por el artículo 52 de los estatutos internos de ECOSALUD S.A., contenidos en la Escritura Pública No. 1408 de diciembre 7 de 1990 de la Notaría 28 del Círculo de Bogotá".

6. De conformidad con lo previsto en el artículo 26, literal b. del Decreto Ley 1050 de 1968, los estatutos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, régimen este último al cual está sometida ECOSALUD S.A., deben ser aprobados por el Gobierno. (art. 4o. del Decreto Ley 130 de 1976).

7. En consecuencia, encontrando el decreto acusado su fundamento en la citada norma legal del Decreto 1050 de 1968, no es procedente su suspensión provisional por cuanto establecer si los estatutos en él contenidos constituyen los estatutos básicos o los estatutos internos, debe ser el producto del análisis más detallado propio de la sentencia de fondo y no del estudio provisional que caracteriza la medida de suspensión provisional.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el fallo de esta Sección Primera del 30 de abril de 1992, se fundamento en la sentencia de la Corte suprema de Justicia del 20 de septiembre de 1973, este tema exige un análisis más detallado para dilucidar con mayor precisión de cuáles estatutos se trata en cada caso.

En efecto, como lo expresa el tratadista Jaime Vidal Perdomo.

"En cuanto al tema de estatutos, que uso de moda una controvertida decisión de la Corte Suprema de Justicia, debe advertirse que existen tres clases: el estatuto básico de las entidades descentralizadas a que se refiere el ord. 10 art. 76 de la Constitución Nacional; el estatuto propio de cada entidad descentralizada y el estatuto de personal de la misma; contemplado este último con la descripción de sus elementos integrantes en el art. 38 del decreto 3130 de 1968.

"El estatuto básico o "los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales y comerciales del Estado", es el conjunto de normas de régimen jurídico y administrativo comunes a todos los entes descentralizados; es algo similar al título lo. del 2o. libro del Código de Comercio aplicable a todos los tipos de sociedades; es un texto como el decreto 3130 de 1968 en que se plasman esos rasgos generales de la administración descentralizada nacional y que, por cierto, se denominó "estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional".

“Corresponde expedirlo al Congreso, pues es un gran campo de normatividad, de tanta enjundia jurídica como un Código, por lo tanto era apenas de lógica elemental que el constituyente de 1968 estableciera la competencia de la ley en la materia. Este concensado jurídico es diferente del estatuto de cada organismo en particular, que es el cuerpo donde, con base en la ley que crea cada ente, se desarrollan los principios de organización y funcionamiento de cada institución; esta acepción del término estatutos existe desde tiempo atrás. son, pues, los estatutos la expresión de la autonomía del ente pues ellos deben ser expedidos por sus juntas directivas y aprobados por el gobierno nacional (art. 26 del decreto 1050 de 1968). (Vidal Perdomo Jaime, Derecho Administrativo, pág. 98, Bogotá, Editorial Temis, 1987, 9a. edición).

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que no puede predicarse desde ahora la violación manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para que prospere la solicitud de suspensión provisional respecto del decreto acusado frente a las normas citadas como presuntamente violadas, con mayor razón si se tienen en cuenta los siguientes aspectos adicionales:

Ni el numeral 7 del artículo 150 ni el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política del 1991 pueden haber sido violados por el decreto acusado, por la sencilla razón de que este último (de fecha 25 de enero de 1991) fue expedido con anterioridad al comienzo de la vigencia de la nueva Constitución.

De otra parte, tampoco puede afirmarse que el Decreto 271 de 1991 viole manifiestamente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, por cuanto éste último se limita a autorizar la constitución y organización de la sociedad de capital público que se tradujo en ECOSALUD S.A., sin que de su contenido pueda establecerse a quién corresponde la aprobación de los estatutos de la citada sociedad.

En mérito de las anteriores consideraciones, la Sección Primera

RESUELVE

1. ADMITESE la demanda presentada por la ciudadana Olga Lucía Botero Toro.

En consecuencia, se dispone:

a) Tener como parte demandante a la citada ciudadana.

b) Tener como parte demandada a la Nación Colombiana, representada por el Ministro de Salud.

c) Notifíquese personalmente esta decisión al señor Ministro de Salud, con entrega de copia de la demanda y sus anexos.

d) De conformidad con el artículo 56 del Decreto 2651 de 1991, notifíquese personalmente la admisión de la demanda a la señora Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, con entrega de copia de la demanda y sus anexos.

e) Fíjese en lista el presente negocio por el término de cinco (5) días, para que la parte demandada y los intervinientes, si los hubiere, puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas.

f) Solicítese al Ministerio de Salud. por intermedio de su Secretaría General, el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado, dentro del término de diez (1O) días, contados a partir de aquél en que reciba el correspondiente oficio.

g) En acatamiento a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 207 del C.C.A, en concordancia con el Decreto 2867 de 1989, y en orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, el demandante deberá depositar la suma de dos mil pesos ($2.000.00), en efectivo, dentro de los diez (10) días siguientes al de regreso del expediente a la Secretaría de la Sección.

2. DENIEGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA SALVAMENTO DE VOTO

SALVAEMNTO DE VOTO

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

CONJUEZ

SALVAMENTO DE VOTO

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS / ESTATUTO BASICO / CONGRESO / COMPETENCIA / (Salvamento de Voto)

El contenido del Decreto refleja claramente que a través de él se señalan los estatutos básicos de la referida entidad pública, materia reservada a la reglamentación del Legislador, más no del Gobierno.

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: 2162

Actor: OLGA LUCIA BOTERO TORO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Con todo respeto me separo del criterio mayoritario de la Sala consignado en el auto de 27 de Noviembre del presente año, por las siguientes razones:

A través del Decreto acusado se establecen reglas sobre el nombre, naturaleza jurídica, domicilio, duración, objeto social, dirección y administración, capital, acciones y patrimonio, balance y producto económico, régimen jurídico de los actos y contratos, sobre control fiscal, personal y la disolución y liquidación de la Empresa Colombiana de Recursos para la. Salud S.A. ECOSALUD S.A.

El contenido del Decreto refleja claramente que a través del él se señalan los estatutos básicos de la referida entidad pública, materia reservada a la reglamentación del Legislador, mas no del Gobierno, por mandato del artículo 76 Ordinal IOo. de la Constitución de 1886 (que corresponde al artículo 150 numeral 7o. de la actual).

Esta Sección ha sostenido con ponencia del suscrito en sentencia del lo. de Agosto de 1991, expediente número 297 - Actor Ricardo Antonio Godoy Suárez, lo siguiente:

"... 1o. Que la atribución de expedir los estatutos básicos de los establecimientos públicos está radicada exclusivamente en el legislador, mientras que la de expedir los estatutos internos constituye una función netamente administrativa radicada en cabeza de las Juntas o Consejos Directivos de los establecimientos públicos.

"2. Según lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, por estatuto básico de los establecimientos públicos, se entiende el conjunto de reglas que determinan su denominación, naturaleza jurídica, su sede, las actividades que han de desarrollar, el patrimonio, los órganos a través de los cuales ejerce su objeto, forma de constituirlos y sus atribuciones, sus representantes legales, manera de designarlos, y régimen jurídico de sus actos.

"3. En cambio, por reglamentos internos deben entenderse las normas que, sujetas a los estatutos básicos, determinan su funcionamiento interno, o sea, la nomenclatura de sus funcionarios y empleados, grados de dependencia de unos con otros, distribución de labores y demás disposiciones atinentes al manejo de sus oficinas. Y como lo afirma la Corte en la sentencia aludida dichos estatutos en ningún caso han de contener reglas de creación, capacidad, representación, formación del patrimonio y atribuciones esenciales de ciertas entidades, que la Constitución tiene atribuidas con el nombre, varias veces mencionado de "estatutos básicos".

"Al analizar el Decreto acusado se observa que consta de siete capítulos, que versan:

"Capítulo 1: Naturaleza jurídica, domicilio, objeto y funciones; Capítulo ll: Organos de dirección, administración y control; Capítulo Ill: Patrimonio; Capítulo IV: Organización interna; Capítulo V: Régimen jurídico de los actos y contratos; Capítulo VI: Personal; y Capítulo Vll: Disposiciones generales. Dado su contenido, se advierte que la materia tratada en ellos es Propia de los estatutos básicos, es decir, se está invadiendo la órbita reservada por la Carta al legislador...”.

Por lo anterior, estimo que ha debido accederse a la suspensión provisional de los efectos del Decreto demandado por infracción clara de la norma constitucional antes mencionada.

Atentamente,

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

SALVAMENTO DE VOTO

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS ESTATUTO ORGANICO / (Salvamento de Voto)

La expedición del estatuto orgánico correspondía, y sigue correspondiendo al Congreso de la República, entratándose de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, incluidas en estas las sociedades de economía mixta con régimen de aquellas por tener el Estado un aporte de capital superior al 90%, y en manera alguna al propio ente administrativo, salvo que, se trate de sociedad de economía mixta con participación estatal minoritaria o con la participación de varias personas jurídicas de derecho público, caso en el cual se requiere de la autorización legislativa o de la Asamblea Departamental o del Concejo Municipal para que la Nación o entidad territorial respectiva entre a formar parte de la nueva persona que se va a crear, o para que una entidad descentralizada se asocie con otras personas jurídicas estatales o particulares para crear una nueva sociedad.

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: 2162

Actor: OLGA LUCIA BOTERO TORO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Por las mismas consideraciones expuestas por el señor Consejero, doctor ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, en su salvamento de voto, las cuales habían sido expresadas por esta Sección en sentencia de abril 30 del presente año, o sea, en síntesis, que la expedición del estatuto orgánico que lo denominamos así para distinguirlo como se hace después de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 1973 en relación con el artículo 26, literal b) del decreto 1050 de 1968, del que se ha dado en denominar estatuto básico, o sea, ahora el contenido en el decreto ley 3130 de 1968 –correspondía, y sigue correspondiendo al Congreso de la República ,entratándose de Establecimientos públicos y empresas comerciales del Estado, incluidas en estas las sociedades de economía mixta con régimen de aquellas por tener el Estado un aporte de capital superior al 90%, y en manera alguna al propio ente administrativo, salvo que agregaría que se trate de sociedad de economía mixta con participación estatal minoritaria o con la participación de varias personas jurídicas de derecho público (Nación, Departamento, Municipio, establecimiento público o empresas), caso en el cual sólo se requiere de la autorización legislativa o de la Asamblea Departamental o del Concejo Municipal para que la Nación o entidad territorial respectiva entre a formar parte de la nueva persona que se va a crear, o para que una entidad descentralizada se asocie con otras personas jurídicas estatales o particulares para crear una nueva sociedad, norma que, por lo demás, puede regular el ejercicio del poder o control de tutela del poder central sobre el ente descentralizada, a través de disposiciones como aquella, por ejemplo, que faculta u otorga competencia el Ejecutivo nacional, departamental o municipal para impartirle su aprobación a las reformas del contrato de sociedad o estatutos, fue por las que salvé el voto a la providencia dictado en el proceso de la referencia que denegó la suspensión provisional.

Atentamente,

MIGUEL GONZÁLEZ RODRIGUEZ