Fecha Providencia | 12/03/1992 |
Fecha de notificación | 12/03/1992 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Miguel González Rodríguez
Norma demandada: Decreto 1753 de 1991
Demandante: GABRIEL MESA ZULETA
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
EJERCICIO DE PROFESIONES / CORRETAJE / CORREDOR / AUTORIDAD MARITIMA NACIONAL / CONTRATO DE FLETAMIENTO MARITIMO / CORREDOR DE CONTRATOS DE FLETAMIENTO MARITIMO
Al llegar la Sala a la conclusión de que deben anularse varias disposiciones por establecer requisitos no previstos en la norma reglamentada y por cuanto, de otro lado, las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, es incontrovertible que también procede la nulidad de otras normas concordantes del mismo acto acusado, que establecen cuáles son los documentos que se deben presentar a la autoridad marítima para acreditar el cumplimiento de requisitos legales. También procede la nulidad de la norma que exige la presentación de dos certificaciones expedidas por entidades bancarias o de crédito reconocidas por la Superbancaria o la entidad nacional competente, en donde conste un correcto desempeño bancario, por cuanto se trata de un requisito no previsto en la norma que se reglamenta, para que se pueda ejercer la actividad u oficio de corredor. DECLARA LA NULIDAD de los literales B, C, D, F y G del numeral lo del artículo 5o. del Decreto Reglamentario 1753 de 4 de julio de 1991, expedido por el Gobierno Nacional; del literal a. 1 numeral 2o. del artículo 5o. del mismo Decreto; de los incisos segundo, tercero y quinto del artículo 6o., de los artículos 8o., 10 y 12 del Decreto precitado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992)
Radicación número: 1848
Actor: GABRIEL MESA ZULETA
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Referencia: ACCION DE NULIDAD
El ciudadano GABRIEL MESA ZULETA, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 del C.C.A., solicitó la declaratoria de nulidad del Decreto 1753 de julio 4 de 1991, expedido por el señor Presidente de la República, por medio del cual se reglamenta parcialmente el decreto - ley 2324 de 1984 y el Código de Comercio, en lo relativo a los corredores de contratos de fletamiento marítimo.
En subsidio, solicita se declare la nulidad de los siguientes artículos del precitado decreto 1753 de 1991: 5, numeral 1, literales b, c, d, f y g; numeral 2, literales a. 1 y a.3 del mismo artículo; 5, incisos segundo, tercero y cuarto; 8, 10 y 12.
l. FUNDAMENTO DE DERECHO
Considera el accionante que al preferirse la norma atacada, se violaron las siguientes normas: artículos 11, 17, 20, 26, 32, 39 y 120 - 3 de la Constitución de 1886, vigente en el momento de la expedición del decreto acusado; artículos 1340 y 1346 del Código de Comercio; artículo 5o., numeral 11 del decreto 2324 de 1984; artículo 15 de la Ley 9a. de 1991; y, los artículos 84, 100, 189 - 115 26 y 29, inciso cuarto, de la Constitución Política de 1991.
Il. LA ACTUACION
Mediante proveído de veinticuatro (24) de octubre de 1991, se admitió la demanda y se accedió a la solicitud de decreto de suspensión provisional de los literales b), c), d) y f) del numeral 1o., del artículo 5o., del literal a. 1 del numeral 2o. del mismo artículo, del inciso primero del artículo 6o. y de los artículos 8, 10 y 12 del Decreto demandado, negándose la de las demás normas del decreto precisadas en la demanda.
Notificada la demanda al señor Ministro de Defensa Nacional como representante de la Nación demandada, constituyó apoderado especial, el cual interpuso recurso de reposición contra la decisión de suspensión provisional, que se decidió mediante providencia de diciembre doce (12) de 1991, en el sentido de confirmar la medida precautelativa.
Igualmente, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, por conducto del mismo apoderado contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del demandante.
Demandante y apoderado de la demanda hicieron uso del término para alegar de conclusión, insistiendo, cada uno de ellos, en sus puntos de vista.
La señora Fiscal Primera de la Corporación no se refirió a las súplicas de la demanda dentro del indicado término de traslado para alegar.
III. LA DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir la contención, previas las siguientes
CONSIDERACIONES:
Dijo la Sección en su providencia de 24 de octubre de 1991, para adoptar la medida de la suspensión provisional de las normas atacadas, lo siguiente que conviene reproducir para dictar la sentencia de fondo:
Los cargos están formulados de manera general contra la totalidad del decreto reglamentario acusado, sin precisar cuáles de los trece artículos que lo integran quebrantan concretamente esas disposiciones constitucionales y legales invocadas en la demanda; sin embargo, del capítulo de la demanda que titula 'Fundamento de las peticiones subsidiarias', surge en concordancia con éstas, que se está refiriendo específicamente a los artículos 5, numeral 1, literales b, c, d, f y g; numeral 2, literales a. 1 y a.3; 6o., incisos segundo, tercero y cuarto; 9, 10 y 12 del decreto 1753 de 1991, y por ello, la Sala haciendo uso de sus poderes de interpretación de la demanda, procederá a decidir sobre la suspensión provisional de dichas normas, previas las siguientes
CONSIDERACIONES:
1. Dice así el artículo 5o. del decreto acusado:
La licencia de que trata el artículo precedente de este Decreto, será otorgada por la Autoridad Marítima Nacional previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:
... b) Otorgar en favor de la Nación, Autoridad Marítima Nacional, una garantía de cumplimiento de sus obligaciones como Corredor de Contratos de Fletamiento Marítimo, por el monto que la misma autoridad determine anualmente;
c) Poseer los locales apropiados para el ejercicio de esta actividad cuya idoneidad será determinada por la autoridad Marítima Nacional mediante inspección que efectuará un funcionario designado por ésta.
En lo concerniente a personas jurídicas esta disposición es igualmente aplicable a las sucursales cuando a ello hubiere lugar;
d) Contar con una póliza que ampare la eventual responsabilidad profesional del Corredor de Contratos de Fletamiento Marítimo, la cual deberá ser expedida por una compañía de seguros legalmente reconocida. En el caso de personas jurídicas, esta póliza debe cubrir a los directores o administradores de la sociedad.
…f) No encontrarse la persona natural o jurídica o cualquiera de sus directores o administradores, comprendidos dentro de las causases de incompatibilidad previstas por el artículo 8o. del presente Decreto.
g) Acreditar que posee la debida experiencia profesional. Cuando se trate de una persona jurídica este requisito de idoneidad se predicará de los directores o administradores que dentro de la sociedad se dediquen a la actividad del corretaje.
2. Además de los requisitos anteriores, tanto las personas naturales como jurídicas deberán cumplir con los siguientes:
a) 1. Ser nacional colombiano.
a) 3. Tener domicilio permanente en el país y registrarlo ante la autoridad marítima nacional'.
Confrontados por la Sala los literales b), c), d) y f) del numeral 1 del decreto reglamentario demandado, con el artículo 1340 del Código de Comercio que define el corredor, en general, como 'la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación, encuentra, prima facie, el quebrantamiento de dicha norma legal que no establece requisitos o condiciones para el ejercicio de la actividad u oficio de corredor, y no sólo de ella sino del ordenamiento constitucional, entonces vigente, o sea, el artículo 39 de la Carta Política de 1886 en cuanto preceptuaba que 'Toda persona es libre de escoger profesión u oficio' y que 'la Ley puede exigir títulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones', hoy reemplazada, en esa materia, por el artículo 26 de la Constitución que entró a regir el 7 de julio del presente año que reza: 'Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad.
Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio salvo aquéllas que impliquen un riesgo social que - observa la Sala - deben ser definidas por el legislador.
Por ello habrá de decretarse la suspensión provisional de los literales b), c), d) y f) del numeral lo del artículo 5o. del decreto acusado.
No encuentra, por el contrario, la Sala que, a primera vista, con el literal g) del numeral lo del mismo artículo 5o. también acusado, se hubiere quebrantado el articulo 1340 del C. de Co., si se tiene en cuenta que definiendo esta norma al corredor, en general, como la persona que, por su especial conocimiento de los mercados cabe dilucidar en la sentencia que ponga término a la acción, y solamente en esa oportunidad, si en ejercicio de la potestad reglamentaria puede el jefe del ejecutivo exigir la comprobación de que se posee ese especial conocimiento del mercado o mercados.
En consecuencia, la Sala no accederá al decreto de suspensión provisional del literal g) del numeral lo del artículo 5o. del decreto demandado.
En cuanto hace relación al literal a. 1 del numeral 2o. del artículo 5o. del decreto acusado, la Sala también encuentra, de manera ostensible, el quebrantamiento no sólo de la norma del Código de Comercio - el art. 1340 - que define al corredor, en general, sin limitar la actividad, ocupación u oficio a las personas naturales, nacionales colombianos, sino igualmente del artículo 11 de la Carta Política de 1886 que regía entonces, en cuanto consagraba el principio de que 'los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos, salvo los derechos políticos que se reservarán a los nacionales y demás limitaciones o condiciones especiales que establezca la ley, disposición que, con la modificación consistente en que la 'ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital', se reproduce textualmente en el Art. 100 de la Constitución de 1991.
Como resultado de ello, también habrá de accederse al derecho (sic) de suspensión provisional de este literal del numeral 2o. del artículo 5o. del decreto enjuiciado.
Finalmente, en cuanto hace relación al literal a.3 del numeral 2o. de este mismo artículo 5o., que exige que las personas naturales que vayan a ejercer el oficio o actividad de corredor de Contratos de Fletamiento Marítimo, deben 'Tener domicilio permanente en el país y registrarlo ante la autoridad marítima nacional', la Sala no encuentra, a primera vista, el quebrantamiento de las disposiciones constitucionales y legales invocadas como supuestamente contrariadas, si se tiene en cuenta que corresponde a la autoridad marítima nacional - la Dirección General Marítima y Portuaria - según lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 5o. del decreto - ley 2324 de 1984, controlar el ejercicio profesional de las personas naturales y jurídicas dedicadas a las actividades marítimas en especial las de ... corretaje de naves y de carga ... y expedir las licencias correspondientes', lo que podría llevar a pensar que para ejercer esa competencia que la ley le atribuye a la autoridad marítima nacional, es indispensable que la persona que ejerce la actividad debe tener su domicilio en el país y debe registrarlos ante aquélla.
En consecuencia, no se accederá a la solicitud de suspensión provisional de dicha norma.
2. Dice el artículo 5o. del decreto demandado:
Para acreditar los requisitos exigidos por los ordinales e), f) y g) del numeral 2 del artículo precedente, la solicitud deberá estar acompañada por los siguientes documentos:
Declaración extrajuicio de que el solicitante no se encuentra comprendido dentro de las causases de incompatibilidad establecidas por el presente Decreto, ni dentro de las causases de inhabilidad para ejercer el comercio.
Presentar y aprobar el examen de calificación profesional ante la autoridad marítima nacional. Si el solicitante es una persona jurídica el citado examen deberá ser presentado por un directivo de la misma.
Certificado de existencia y representación de la respectiva Cámara de Comercio.
La Sala encuentra que como consecuencia del decreto de suspensión provisional del literal f) del numeral 1o. del artículo 5o. del Decreto acusado, deberá igualmente decretarse la suspensión del inciso primero (sic) del artículo 6o., en cuanto exige la declaración extrajuicio de que el solicitante no se encuentra comprendido dentro de las causases de incompatibilidad establecidas por 'el presente Decreto'; empero, debe negar la suspensión de la segunda parte de ese numeral, pues lo de la inhabilidad para ejercer el comercio proviene de la misma ley que se reglamenta, o sea, del Código de Comercio, no encontrándose, entonces, quebrantamiento alguno de la norma superior.
También denegará la suspensión provisional de los numerales 2o. y 3o. (sic) del artículo 6o. del decreto, por las mismas consideraciones que se tuvieron en cuenta para negar la suspensión del literal g) del numeral 1o. del artículo 5o., ib., y por cuanto, es obligación de las personas jurídicas que adelantan gestiones ante autoridad, administrativa o judicial, acreditar su existencia y su representación legal.
3. Reza el artículo 8o. del decreto demandado:
El corredor de Contratos de Fletamiento Marítimo a quien se le haya otorgado una licencia que acredite tal calidad, no podrá operar simultáneamente como transportador, ni agente marítimo por sí ni por interpuesta persona. Tampoco podrá ser socio o copartícipe en organizaciones cuyo objeto social sea el transporte o agenciamiento marítimo.
Parágrafo transitorio.
A partir de la vigencia del presente Decreto las personas naturales o jurídicas que ostenten dos (2) o más de las calidades mencionadas, deberán optar por una de ellas en el término de seis (6) meses, en caso contrario, dichas licencias serán declaradas sin valor y efecto'.
La Sala accederá a la solicitud de suspensión provisional de este artículo, por cuanto, a diferencia de la norma del Código de Comercio (art. 1347) que define a los 'corredores de seguros', que establece la limitante de que las sociedades o empresas que se constituyan para el desarrollo de dicha actividad, deben tener por objeto social el de 'exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador' (se subraya), las disposiciones del mismo Estatuto que definen y regulan el corretaje en general no establecen igual limitación o limitante, razón por la cual, a primera vista, se encuentra quebrantamiento de la norma reglamentada por exceso en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
4. Dice el artículo 10 del decreto acusado:
Periódicamente podrá la autoridad marítima nacional realizar inspecciones a la sede o sedes del Corredor de Contratos de Fletamiento Marítimo, con el fin de verificar el cumplimiento del literal c) del artículo 5o. del presente Decreto'.
Como consecuencia de la procedencia de la suspensión provisional del literal c) del artículo 5o. del decreto demandado, la Sala igualmente proceden a proferir decreto de suspensión provisional de esta disposición contenida en el artículo 10, pues no siendo legal la exigencia a los corredores de Contratos de Fletamiento Marítimo de que posean locales apropiados para el ejercicio de esta actividad, tampoco lo será la norma que le confiere la competencia a las autoridades marítimas colombianas para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en aquella norma'.
5. Finalmente, preceptúa el artículo 12 del decreto demandado:
En caso de incumplimiento a las normas contempladas en el presente Decreto, la autoridad marítima nacional de oficio o a petición de parte interesada, procederá a realizar una investigación e imponer las sanciones a que haya lugar de conformidad con lo previsto en el Título V, artículos 76 a 82 del Decreto - Ley 2324 de 1984, pudiendo además hacer efectiva la póliza contemplada en el literal b) del artículo 5o. del presente Decreto'.
Parágrafo: El Corredor de Contratos de Fletamiento Marítimo a quien se le haya cancelado su licencia no podrá volver a solicitar su inscripción directamente o por interpuesta persona, sino transcurridos cinco (5) años a partir de la fecha en que la cancelación se hizo efectiva'.
Prima facie la Sala encuentra que la anterior disposición quebranta el artículo 1346 del C. de Co., invocado por el accionante, según el cual: 'El corredor que falte a sus deberes o en cualquier forma quebrante la buena fe o la lealtad debidas será suspendido en el ejercicio de su profesión hasta por cinco años y, en caso de reincidencia, inhabilitado definitivamente', conociendo 'de esta acción el juez civil del circuito del domicilio del corredor mediante los trámites del procedimiento verbal'. Se impone, pues, la suspensión provisional como se ha solicitado.
Posteriormente, con motivo de la decisión del recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - la Sala expresó:
l. SUSTENTACION DEL RECURSO
El Corretaje de Contratos de Fletamiento Marítimo es una actividad marítima, por lo tanto sujeta al control de su ejercicio profesional por la Dirección General Marítima, según lo preceptuado en los Art. 3, 4, 5 num. 11 del Decreto ley 2324 de 1984.
Debe tener en cuenta la Honorable Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado lo particularmente especializado de la actividad del corretaje marítimo.
En efecto, el corredor es una persona con especial conocimiento de un mercado (Art. 1340 C. Co.), por lo que requiere conocer de comercio exterior, tarifas, fletes, transporte marítimo, fletamiento, idiomas, regímenes aduaneros, tráfico marítimo, contabilidad, economía y conocimientos jurídicos.
Es decir, que la Dirección General Marítima requiere de herramientas eficaces y precisas para poder ejercer el control de esta actividad, por lo que el Decreto 1753 del 4 de julio de 1991 - suple adecuadamente el cometido de control sobre la actividad marítima que ejerce la Direcci6n General Marítima.
Me permito, en armonía con lo anterior, presentar claridad sobre el contrato de corretaje.
En el contrato de corretaje una persona que se denomina proponente o interesado, confiere encargo material a otra persona llamada corredor para que la asesore en la oportunidad y persona con la que pueda celebrar un negocio jurídico.
El corredor se caracteriza por ser un experto o especialista en un área del mercado de bienes y servicios. Sus conocimientos deben armonizar con el manejo del transporte marítimo, dedicarse profesionalmente a esta actividad. Por esta razón los espontáneos u ocasionales que quieran asumir esta actividad no tienen el carácter de corredor.
En razón de la definición que sobre corredor trae el Código de Comercio en su artículo 1340, el corredor no actúa en nombre de su cliente y tampoco es su representante. Es una persona independiente que no participa en la conclusión del contrato, solamente propicia su gestión profesional, simplemente pone en relación a las partes.
El corredor por lo tanto, contrae la obligación de obrar diligentemente en el desarrollo de su actividad, según su encargo. El corretaje deberá considerarse como un contrato principal, se caracteriza por ser un negocio de colaboración.
Debe concluirse para este aparte que el corredor tiene el encargo de poner en relación a dos o más personas, facilitar negocios, propiciar negocios y mediar sin vínculo alguno, con las partes. El mandatario por el contrario tendrá por encargo celebrar negocios por cuenta de otro, o en nombre de otro y el agente tendrá el encargo de promover negocios.
Il. Sobre las normas del Decreto 1753 de 1931 que la Honorable Sala decretó su suspensión provisional, presentó los siguientes argumentos:
l. El literal b) del numeral 1 del artículo 5 que pide otorgar a favor de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima una garantía de cumplimiento de sus obligaciones como corredor de contratos de fletamiento marítimo.
Efectivamente, como ya se anotó inicialmente, la actividad marítima y en particular el corretaje marítimo son de su esencia profesiones específicas y muy especializadas en las que las negociaciones y transacciones se efectúan en moneda extranjera regularmente (US, dólares), por lo que ante una posible negligencia se podrían presentar grandes responsabilidades de tipo contractual y extracontractual. Por eso los espontáneos u ocasionales son un grave riesgo en el desarrollo de esta importante actividad comercial.
El corredor de contratos de fletamiento marítimo en la ejecución de su encargo debe responder por no haber actuado con la suficiente diligencia. Su responsabilidad también será precontractual por no cumplir con su deber de buena fe en el período del negocio, sin contar que se concluya o no el negocio.
En consecuencia, lo que pretende el Decreto 1753 de 1991 es dotar a la Dirección General Marítima de medios idóneos para controlar la actividad del corretaje marítimo y garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, lo que le va a permitir al usuario o al particular desprevenido contar con las previsiones necesarias para la obtención de un adecuado servicio.
El Decreto 1753 en ningún momento pretende restringir la libertad de escoger profesión u oficio. Cualquier persona que desee desempeñar la actividad del corretaje marítimo puede solicitar libremente ante la Dirección General Marítima su registro e inscripción como corredor de contratos de fletamiento marítimo.
2) El literal e) del numeral 1 del artículo 5 sobre la exigencia de que el corredor de contratos de fletamiento marítimo posea locales apropiados para el ejercicio de esta actividad.
En primer término debe tenerse en cuenta que los actos de las personas naturales o jurídicas que se desempeñen como corredores de contratos de fletamiento marítimo, conforme al artículo 20 del Código de Comercio, serán considerados como actos de comercio para efectos legales.
Lo normal es que el corredor de contratos de fletamiento marítimo tengan un local apropiado, es decir una oficina como centro de sus operaciones.
La actividad marítima exige que el corredor de contratos de fletamento marítimo presente una situación estable que le permita ofrecer a sus clientes una imagen seria y de permanencia, a través de una oficina que además cuente con medios de comunicación mínimos que permitan y suministren un manejo de información y control idóneo en el asesoramiento de todos sus clientes.
Antes de la vigencia del Decreto 1753 de 1991 se venían presentando una serie de anomalías en la prestación de este servicio, las que obedecían a que algunos corredores no disponían de medios mínimos para prestar su servicio a los usuarios. Con el Decreto impugnado se pretende que el corredor atienda y asesore a sus clientes potenciales en una forma adecuada.
La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado en el Auto recorrido no descubre clara su posición frente a la exigencia de un local apropiado. El corredor debe velar por su buen desempeño profesional y esto no contraviene la norma constitucional que establece la libertad de profesión u oficio. El Decreto demandado protege esta profesión liberal y propugna porque el usuario reciba un buen servicio.
El corretaje marítimo debe ser una actividad organizada y como parte de ésta, exige la utilización de medios adecuados (medios de comunicación, personal, mobiliario) para el ejercicio de la actividad marítima del corretaje. Es decir, la presencia y permanencia del corredor son elementos importantes y necesarios en el corretaje marítimo para la buena prestación del servicio a los usuarios.
3) El literal d) del numeral 1 del artículo 5 sobre la póliza que ampara la eventual responsabilidad profesional del corredor de contratos de fletamiento marítimo.
La misión primaria del seguro no es la de eliminar los riesgos sino atender la satisfacción de las necesidades que de ella se deriven, por lo que no puede ser del todo ajeno a la actividad preventiva.
El seguro es una institución económica con influencia preponderante en todos los campos de la economía (producción, consumo, comercio, transporte, crédito, etc.).
Dentro del contexto de la actividad productiva los riesgos significan un obstáculo. No es prudente exponer los patrimonios. Estos patrimonios pueden comprometerse en empresas arriesgadas.
Dentro de la actividad del corretaje marítimo como actividad comercial, el seguro se encargará de contribuir a su desarrollo, como un factor indirecto de producción. El comercio internacional no puede entender el corretaje marítimo o la actividad del transporte sin la protección del seguro, las actividades de importación y exportación de materias primas de mercancías elaboradas, sujetas a los riesgos del mar solamente podrían ser prestadas por las grandes empresas capaces de hacer frente a todas estas contingencias. Vemos pues como el seguro juega un papel preponderante dentro del transporte marítimo nacional e internacional. Con el seguro ninguna empresa grande o pequeña podrá sentir amenazado su patrimonio por los riesgos marítimos. El seguro además, ha contribuido al perfeccionamiento de los medios de transporte.
Un producto sin mercado carece de interés económico y ese mercado sin las facilidades de transporte no tendría sentido. Se concluye así que el transporte por mar y por aire encuentran en el seguro un mejor cumplimiento ya que el transporte marítimo y aéreo es el que más afronta riesgos. El transporte como obligación de resultado, es además una actividad peligrosa.
El corredor de contratos de fletamiento marítimo presta un asesoramiento muy especializado y ante los muchos riesgos que se presentan lo lógico es que el usuario cuente con la garantía de una póliza de responsabilidad profesional contratada por el corredor que le permitirá garantizar capitales en juego que son transportados. El usuario y las diferentes cargas se verán así respaldadas y sus actividades comerciales protegidas e incrementadas.
Se concluye así que una póliza de responsabilidad profesional suscrita por el corredor marítimo no limita o excluye su libertad de ejercer libremente su profesión. Es más, será también un beneficio al verse respaldado con esta póliza.
4) El literal f) del numeral 1 del artículo 5 que hace referencia a las causases de incompatibilidad del artículo 8, el inciso primero del artículo 6 en la frase ‘... Declaración extrajuicio de que el solicitante no se encuentra comprendido dentro de las causases de incompatibilidad establecidas en el presente Decreto ...' y el artículo 8.
El artículo 8 desarrolla la incompatibilidad, contemplada expresamente en el Código de Comercio en los artículos 1340 y siguientes, 1455, 1473, 1478, 1489 y siguientes, entre las figuras del agente marítimo, el corredor y el transportador.
Como vimos inicialmente el corredor es un comerciante profesional que por una remuneración recibe el encargo de concertar la oferta y la demanda, y promueve la conclusión de un negocio, en este caso la celebración de un contrato de fletamento.
El artículo 1340 del Código de Comercio enseña que el corredor es la persona que con un especial conocimiento del mercado relaciona a dos o más personas, y no puede estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.
Esto quiere decir que debe reconocerse al corredor como una persona independiente, libre de todo vínculo y cuyo objetivo será el de relacionar a otras personas que celebren o concluyan negocios.
De esta manera y consecuente con las previsiones del Código de Comercio, la función del corredor riñe con figuras como el mandato, la representación, la colaboración y la dependencia.
Efectivamente, si tomamos la figura del agente marítimo (artículo 1489 y siguientes del Código de Comercio) encontramos que este profesional en la actividad del transporte marítimo desarrolla presupuestos económicos determinantes en esta industria.
Para el naviero se hace necesario nombrar apoderados generales por razón de sus operaciones. La estadía de la nave en puerto se presenta muy breve y el Capitán de la nave no puede desarrollar todas sus funciones, por lo que se hace necesario un representante permanente que vele por los intereses del armador.
Entre el armador y el agente marítimo puede mediar un mandato con o sin representación que los liga inmediatamente.
Es evidente entonces que las figuras de corredor de contratos de fletamiento marítimo y agente marítimo resultan totalmente opuestas en su regulación legal y sus objetivos.
Sucede que el Decreto 1551 de 1974 permitía que el corredor ejerciera funciones de apoderamiento o representación, lo que facilitaba que, contrariando el Código de Comercio, las funciones de agente marítimo y corredor fueran prestadas simultáneamente por una misma persona. Entonces, un agente marítimo siendo representante de un armador podía ser corredor también, presentándose así esta dualidad de funciones incompatibles en una misma persona.
El Decreto 1753 de 1991, corrige estos graves errores y pone la actividad del corretaje marítimo y el agenciamiento marítimo en armonía con el Código de Comercio.
Dentro de la función del corretaje marítimo el corredor no puede tener el encargo de celebrar negocios por cuenta de otro o en nombre de otro, solamente puede propiciar, mediar o facilitar estos negocios.
Se concluye entonces que las figuras de corretaje, el agenciamiento marítimo y el transporte marítimo, especialmente estas dos últimas deben estar desligadas en todo sentido del corretaje marítimo.
En otra parte la figura del corretaje marítimo es bien distinta de la del corretaje de seguros dado su carácter y especialidad. Es así que el Decreto 1753 de 1991 desarrolla únicamente los artículos 1340 a 1346 del Código de Comercio que corresponden a la Sección Primera del Título XIV y no reglamenta la Sección 11 que regula en forma autónoma a los corredores de seguros. La facultad reglamentaria de que hizo uso el Gobierno al expedir el Decreto 1753 de 1991 está contenida expresamente en el artículo 1353 del citado Código.
5) El artículo 10 que autoriza a la Dirección General Marítima para realizar inspecciones periódicas a la sede o sedes del corredor.
Como anteriormente se comentó, en la actividad del corretaje marítimo se venían presentando una serie de anomalías en su desempeño profesional. En efecto los 'Corredores de Maletín' venían causando grandes trastornos en el servicio a los usuarios no pudiendo tener éstos respaldo o garantía en el servicio prestado. Por supuesto un local apropiado ofrece al usuario una situación estable que le permite tener un mejor y seguro servicio. Esto en armonía con el Decreto 2324 de 1984 que le otorgó a DIMAR la capacidad de controlar, dirigir, coordinar y fomentar la actividad marítima y para este caso en particular el corretaje marítimo.
6) El artículo 12 que contempla las sanciones al corredor de contratos de fletamiento marítimo por violación a las normas de este Decreto y de la Marina Mercante.
Como quedó dicho con antelación, el Decreto 2324 de 1984 reorganizó la Dirección General Marítima como la Autoridad Marítima Nacional que dirige, controla, coordina y fomenta la actividad marítima. Este Decreto igualmente contempla el procedimiento de vía gubernativa establecido para las investigaciones por violación a las normas que regulan las actividades marítimas y de la Marina Mercante, en su Título V, artículos 76 a 82. Quiere decir esto que ante una presunta infracción por parte de un corredor de contratos de fletamiento marítimo el Decreto 1753 de 1991 o cualquier otra norma de marina mercante, la investigación se adelantará por el procedimiento del Decreto 2324 de 1984.
Esta facultad disciplinaria de la Dirección General Marítima no puede ni debe confundirse con la responsabilidad contractual o extracontractual en que pueda incurrir un corredor de contrato de fletamiento marítimo por razón del incumplimiento de sus obligaciones y deberes en un negocio específico y que necesariamente será declarada por la justicia ordinaria.
Por lo que resulta claro que el Decreto 1753 de 1991 en lo que toca a este artículo en ningún momento se sustrae a la competencia de la justicia ordinaria respecto a la responsabilidad del corredor que pueda sobrevenir por causa de su culpa durante su gestión - comercial.
El artículo 12 suspendido provisionalmente en ningún momento viola ninguna norma superior o constitucional'.
II.LA DECISION
Para decidir se considera:
1o. Para decretar la suspensión provisional de varios de los artículos del decreto reglamentario acusado, la Sala hizo la confrontación de esas dos disposiciones con las normas contenidas en la Constitución Política, como aquéllas que consagran que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos y que las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquéllas que impliquen un riesgo social, que deben ser definidas legislativamente, y también con aquellas que se encuentran comprendidas en las normas reglamentadas, o sea, los artículos 1340 a 1346 del Código de Comercio, encontrando que realmente el Ejecutivo Nacional se había excedido en el ejercicio de la potestad o facultad reglamentaria, al limitar la actividad o la ocupación de corredor de contratos de fletamiento marítimo a las personas naturales, nacionales colombianos, y reglamentar la ocupación u oficio con exigencias no previstas en la ley reglamentada, tales como, por ejemplo, la exigencia de una garantía para el correcto ejercicio del corredor, poseer locales apropiados para lo mismo, el otorgamiento de otra garantía para responder el usuario por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, el establecimiento de sanciones diferentes a las señaladas en el Código de Comercio, la prohibición e inhabilidad para operar simultáneamente como transportador y agente marítimo, etc.
2o. Las razones expuestas por el señor apoderado de la recurrente como se puede observar de una atenta lectura del memorial, transcrito anteriormente en su totalidad, no desvirtúan las consideraciones de orden estrictamente jurídico que llevaron a la Sala a adoptar la decisión de suspender provisionalmente los efectos de varias de las normas acusadas, pues se limitan a poner de presente la necesidad de adoptar disposiciones sobre esos temas, en orden a garantizar el debido ejercicio de la actividad u ocupación y el consiguiente cumplimiento de las obligaciones por parte de los corredores de contratos de fletamiento marítimo, así como la total independencia de ellos en relación con las partes en el contrato de transporte marítimo (agente marítimo transportador). En otras palabras, se expresan, como servirle al ejecutivo para proponer un proyecto de ley para introducirle adiciones o modificaciones al Código de Comercio, en cuanto hace relación al contrato de corretaje, pero que, por muy loables que sean, no autorizan, por la vía del reglamento, la adición o la modificación de las normas que actualmente lo regulan, ni pueden servir de fundamento a la revocación de la providencia recurrida, que, como se dijo, sólo tuvo en cuenta - no podía tener otras - consideraciones de carácter jurídico, con total prescindencia de las razones de 'conveniencia, oportunidad o mérito' que es imposible que le sirvan de guía al juez administrativo para decidir sobre la constitucionalidad o la legalidad de un acto administrativo enjuiciado.
En consecuencia, el recurso no está llamado a prosperar.
La nulidad de los literales b), c), d) y f) del numeral 1o. del artículo 5o. del decreto acusado
Los argumentos o razones que llevaron a la Sala a proferir el decreto de suspensión provisional de los precisados literales del numeral 1o. del artículo 5o. del acto demandado, que no son otros que los requisitos o condiciones establecidos en ellos para el ejercicio de la actividad u oficio de corredor, no están expresamente señalados o previstos en el artículo 1340 del Código de Comercio, norma reglamentada, y que, por lo demás, están en abierta contradicción con lo que preceptuaba en el momento de su expedición el artículo 39 de la Carta Política, hoy reemplazado por el artículo 25 del nuevo ordenamiento constitucional, no han sido desvirtuados en el curso del proceso. Conservan, entonces, toda su validez, y servirán igualmente de fundamento para decretar la nulidad de esas disposiciones, sin dejar de observar, además, que el requisito consagrado en el literal c) relativo al hecho de contarse con locales apropiados, viene de la institución del agente marítimo (numeral 7o. del art. 1491 del C. de Co.), y no se encuentra, como ya se dijo, en la norma reglamentada.
La nulidad del literal g) del mismo numeral 1o. del artículo 5o. del decreto demandado
En su alegato de conclusión, la parte actora insiste en la nulidad del indicado literal, por considerar que se viola el artículo 39 de la Constitución de 1886, en concordancia con el Art. 26 de la actual Carta Política, pues en la anterior normatividad la autoridad podía inspeccionar la moralidad, seguridad y salubridad pública en cuanto al ejercicio de los oficios, mas no una calificación académica, y por cuanto, por lo demás, de haber sobrevivido bajo la Carta de 1886, no podía sobrevivir bajo la actual, pues en ella se establece, con claridad absoluta, que las ocupaciones, artes u oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio y por ende no puede, por vía de la presentación de un examen, negarse la licencia, lo que a su vez conlleva impedir el libre ejercicio del oficio.
Como la Sala se abstuvo de decretar la suspensión provisional de dicho literal, por no encontrar prima facie el quebrantamiento del artículo 1340 del C. de Co., reglamentado, corresponde ahora, especialmente ante la insistencia de la parte actora, llegar a una conclusión sobre su inconstitucionalidad o ilegalidad.
Para llegar a una conclusión sobre el particular, debe observarse que tanto la norma derogada - el art. 39 de la Constitución de 1886 - , como la nueva - el art. 26 de la Constitución de 1991 - , consagran la libertad de escoger profesión u oficio, radican en la ley la facultad de exigir títulos de idoneidad, y el derecho de las autoridades de inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones; empero, entre una norma y la otra, existe una marcada diferencia: en la norma precitada del nuevo ordenamiento constitucional claramente se preceptúa que las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquéllas que impliquen un riesgo social (subrayado fuera de texto), riesgo social que, para la Sala, correspondería definir también al legislador, cosa que no ha acontecido hasta el momento.
Pero la nulidad de este literal no podrá fundamentarse en norma superior de derecho que no regía en el momento de la expedición de aquél, sino precisamente en el quebrantamiento del art. 39 de la Constitución de 1886, que la Sala encuentra en la disposición, ya que si bien la norma reglamentada exige poseer especiales conocimientos de los mercados, de ello no se deduce la exigencia de que se acredite o demuestre con prueba académica.
En consecuencia, es igualmente procedente la solicitud de nulidad del literal g) del numeral lo del artículo 5o. del decreto reglamentario demandado.
La nulidad de los literales a. 1 y a. 3 del numeral 2o. del artículo 5o. del decreto demandado
No sólo conservan su valor los argumentos o razones expuestos por la Sala para decretar la suspensión provisional del literal a. 1, por no haber sido desvirtuados en el curso del juicio, sino que el propio apoderado de la demandada expresa en su memorial de contestación de la demanda que está de acuerdo con ello, pues dentro de los criterios de apertura preceptuados por el Gobierno Nacional y la nueva Constitución, sí resulta contradictorio que el decreto 1753 de 1991: limite la actividad del Corretaje Marítimo (sic) a los nacionales colombianos. El ingreso de personas extranjeras a esta actividad puede incidir favorablemente en el desarrollo de la misma.
Por lo anterior, también está llamada a prosperar la súplica relacionada con este literal.
En cuanto a la solicitud de nulidad del literal A. 3, la parte actora, como parece deducirse de su alegato de conclusión, no insiste en su petición, ya que no se refiere para nada a esa norma, ni a los argumentos o razones que expuso la Sala en su providencia decisorio de la suspensión provisional, que en lo que hace o atañe a ese literal a.3 le sirvieron de fundamento a la negativa de adoptar, en cuanto a esa norma, la medida precautelativa.
Conservando, entonces, todo su valor la argumentación mencionada de la Sala, no habrá de accederse a esa súplica de la demanda.
Nulidad del artículo 6o. del decreto impugnado
Al llegar la Sala a la conclusión de que deben anularse los literales e), f) y g) del numeral 1o. del artículo 5o. del decreto acusado, por establecer requisitos no previstos en la norma reglamentada y por cuanto, de otro lado, las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica SON DE LIBRE EJERCICIO, es incontrovertible que también procede la nulidad de los incisos segundo y tercero del artículo 6o. del decreto en cuestión, que establecen cuáles son los documentos que se deben presentar a la autoridad marítima para acreditar el cumplimiento de los requisitos señalados en los literales e), f) y g) del numeral 1o. del artículo 5 o.
También procede la nulidad del inciso 5o. del artículo 6o. acusado, en cuanto exige la presentación de dos certificaciones expedidas por entidades bancarias o de crédito reconocidas por la Superintendencia Bancaria o la entidad nacional competente, en donde conste un correcto desempeño bancario, por cuanto se trata de un requisito no previsto en la norma que se reglamenta, para que se pueda ejercer la actividad, 'ocupación u oficio de corredor.
Nulidad del artículo 8o. del decreto impugnado
Por las mismas consideraciones expuestas por la Sala en la providencia por la cual se decretó la suspensión provisional de esta norma, las cuales no han sido desvirtuadas en el proceso, habrá de accederse a la nulidad del indicado artículo.
Nulidad del artículo 10 del decreto acusado
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del literal c) del numeral 1o. del artículo 5o., habrá de decretarse la nulidad de este artículo 10 del decreto.
Nulidad del artículo 12 del decreto demandado
Tampoco las razones o fundamentos expuestos por la Sala con motivo de su decisión de suspender provisionalmente los efectos de esta disposición han sido desvirtuados en el curso del proceso.
El señor apoderado de la demanda ha alegado que este artículo contempla las sanciones al corredor de contratos de fletamiento marítimo, por violación a las normas de este Decreto y de la Marina Mercante, y que, por consiguiente, ello corresponde al ejercicio de la facultad disciplinaria de la Dirección General Marítima, según su estatuto contenido en el decreto ley 2324 de 1984, y no tiene nada que ver con la responsabilidad contractual o extracontractual en que puede incurrir un corredor de los indicados por razón del incumplimiento de sus obligaciones y deberes en un negocio específico y que necesariamente será declarada por la justicia ordinaria, como lo prescribe el artículo 1346 del C. de Co., indicado también como quebrantado.
La argumentación no es de recibo, pues expresamente el artículo 12 del decreto acusado, se está refiriendo a las sanciones por INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS CONTEMPLADAS EN EL PRESENTE DECRETO, y en manera alguna, comprende, entonces, a las violaciones de las normas contenidas en el decreto ley 2324 de 1984, que si pueden ser penalizadas administrativamente por la DIMAR, con las sanciones previstas en dicho Estatuto.
Por lo tanto, es procedente la súplica formulada en cuanto hace relación a este artículo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1o. DECLARASE la nulidad de los literales b), c), d), f) y g) del numeral lo del artículo 5o. del decreto reglamentario 1753 de 4 de julio de 1991, expedido por el Gobierno Nacional; del literal a. 1 del numeral 2o. del artículo 5o. del mismo decreto; de los incisos segundo, tercero y quinto del artículo 6o., de los artículos 8o., 10o. y 12, del Decreto precitado.
2o. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese al señor Ministro de Defensa Nacional, devuélvase al actor la suma de dinero depositada en la Secretaría de la Sección para gastos del proceso, si no se hubiere utilizado, y archívese el expediente.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992).
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, PRESIDENTE DE LA SALA, ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO