Fecha Providencia | 30/04/1992 |
Fecha de notificación | 30/04/1992 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz
Norma demandada: dECRETO 1434 DE 1990
Demandante: FEDERACION DE LOTERIAS DE COLOMBIA - FEDELCO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA / ESTATUTO BASICO / CONGRESO DE LA REPUBLICA - Funciones
Compete privativamente al Congreso regular aspectos del servicio público, tales como "expedir los estatutos básicos de las sociedades de economía mixta". A la luz del concepto de estatutos básicos, resulta evidente que cuando el acto acusado determina la naturaleza jurídica de la sociedad, su objeto, domicilio, actividad, etc., se está arrogando una competencia que la Constitución ha atribuido en forma privativa al Congreso. Por lo demás, la ley reglamentada no concedió facultades para expedir los indicados estatutos básicos. DECLARA LA NULIDAD del decreto No. 1434 de julio 5 de 1990, "por el cual se desarrolla la ley 10 de 1990, artículo 43", expedido por el gobierno Nacional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992)
Radicación número: 1571
Actor: FEDERACION DE LOTERIAS DE COLOMBIA - FEDELCO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La sociedad FEDERACION DE LOTÉRIAS DE COLOMBIA - FEDELCO - , por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción pública que consagra el artículo 84 del C.C.A., ha ocurrido a esta Corporación para que mediante sentencia, y previas las ritualidades del procedimiento ordinario, se decrete la nulidad del Decreto Reglamentario número 1434 de 5 de Julio de 1990 "por el cual se desarrolla la Ley 10 de 1990, artículo 43", expedido por el Gobierno Nacional.
l. - CAUSA PETENDI
Como normas violadas se invocan en la demanda los artículos 43 de la Ley 10o. de 1990, 4o. y 5o. del Decreto - Ley 130 de 1976, 2o., 20, 55, 76 ordinal 10o. y 120 ordinales 2o. y 3o. de la Constitución Nacional.
Para sustentar los cargos de violación, se aduce en la demanda lo siguiente:
I.1. - Violación directa de los artículos 43 de la Ley 10o. de 1990 y 4o. y 5o. del Decreto - Ley 130 de 1976.
La mera confrontación de las disposiciones legales que se han invocado como violadas con el texto del Decreto pone de manifiesto la transgresión directa de las normas superiores. En efecto, mientras éstas se refieren a la creación de una sociedad de capital público (artículo 43 de la Ley 10 de 1990), cuyos lineamientos estructurales y organizativos precisan (artículo 4o. y 5o. del Decreto - Ley 130 de 1976), el Decreto acusado pretende que la sociedad autorizada se organice como empresa industrial y comercial del Estado.
La circunstancia de que el artículo 4o. del Decreto - Ley 130 de 1976 prevea que las sociedades surgidas por la participación exclusiva de entidades públicas se sometan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado, no permite hacer equivalentes dos instituciones jurídicas, estructural y funcionalmente diferentes. La redacción misma de dicho precepto legal indica que si esas sociedades entre entidades públicas deben sujetarse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales es porque, precisamente, en su origen y estructura no son tales.
La existencia de "socios" es extraña a la estructura de las empresas industriales y comerciales del Estado; en cambio, configura elemento indispensable de las sociedades reguladas en los artículos 4o. y 5o. del Decreto - Ley 130 de 1976, como se desprende del propio enunciado y del contenido de los mismos. No hay duda que a tal modelo institucional se refirió la Ley 10 de 1990 cuando autorizó, en su artículo 43, la constitución y organización de una sociedad de capital público. Si el legislador hubiere entendido crear o autorizar una empresa industrial y comercial del Estado, así lo hubiera expresado, precisando en su integridad todas las materias propias del estatuto básico correspondiente.
Pero es que el legislador lo que quiso y realizó fue la autorización para que se constituyera una sociedad "de la cual serán socios" la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas atrás mencionadas. Y evidentemente que ese carácter societario fue abiertamente desconocido por el Decreto número 1434 de 1990, al pretender encausar toda la estructura y organización de la sociedad con arreglo a las normas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado.
I.2. - Violación directa de los ordinales 1o. y 10o. del artículo 76 de la Constitución Nacional.
Como lo ha sostenido tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia las normas relativas a la estructura, organización, régimen de actividades, relaciones y mecanismos de control por parte de diferentes autoridades, de las entidades descentralizadas, conforman el denominado Estatuto Básico, cuya expedición compete privativamente al legislador, en desarrollo del ordinal 10º. Del artículo 76 de la Carta.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de Agosto de 1973 tiene definido que los estatutos internos son disposiciones de desarrollo que puntualizan los lineamientos plasmados en las normas generales y complementan las reglas contenidas en el Estatuto Básico, "son el conjunto de normas de funcionamiento y acción resultantes de la aplicación y cumplimiento de la ley orgánica que los cree o haya creado". Estos estatutos internos, que han de contenerse en actos de los órganos internos de la entidad, no pueden establecer disposiciones contrarias o nuevas en las materias propias de la ley orgánica o de creación, pues "son normas, en fin, destinadas a determinar la estructura orgánica y funcional de la respectiva entidad en su composición interior".
El Decreto número 1434 de 1990, al regular, por fuera del preciso marco legal contenidos en la Ley 10 de 1990 las características de la sociedad en ésta autorizada, pretendió establecer un estatuto básico privativo del legislador, desconociendo así el mandato constitucional contenido en la regla 10o. del artículo 76.
El Decreto acusado así mismo transgrede el ordinal lo. del mencionado precepto toda vez que pretende modificar e interpretar leyes preexistentes al determinar los órganos de dirección y administración, la composición el régimen de patrimonio, el régimen de los actos y contratos y el sistema y los organismos de control fiscal procedentes.
I.3. - Violación del artículo 120 ordinales 2o. y 3o. de la Constitución Nacional.
El señor Presidente de la República con la expedición del Decreto 1434 de 1990 no obedeció la Ley 10 de 1990 pues pretendió organizar un tipo de entidad diferente al que explícitamente previó y autorizó dicha norma legal, traicionando, por contera, la finalidad que debe buscar al expedir disposiciones en desarrollo de los ordenamientos legales.
I.4. - Violación de los artículos 2o., 20 y 55 de la Constitución Nacional.
La violación de las normas legales y constitucionales antes enunciadas trae como consecuencia necesaria la de los artículos 2o. 20 y 55 de la Carta.
ll. - TRAMITE DE LA ACCION.
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de: admisión de la demanda, fijación en lista, alegaciones y concepto fiscal.
II. 1. - La contestación de la demanda.
La Nación - Ministerio de Salud - , por medio de apoderado, contestó oportunamente la demanda, escrito en el cual aceptó como ciertos los hechos de la demanda y esgrimió como razón de defensa que el Gobierno Nacional mediante Decreto 2791 de 20 de Noviembre de 1990, es decir, con posterioridad a la demanda, derogó el acto acusado, consideración ésta que amerita que se profiera un fallo inhibitorio por sustracción de materia, en aras del principio general de la economía procesal, y porque carece de fundamento y sentido un pronunciamiento de fondo en este proceso cuando ya no existe el objeto del mismo.
II.2. - Concepto Fiscal.
La señora Fiscal de la Corporación considera que la derogatoria del acto acusado bien puede conducir a un pronunciamiento inhibitorio por sustracción de materia ya que al ser derogado por Decreto 2791 de 20 de Noviembre de 1990 desapareció de la vida jurídica.
En lo tocante al fondo del asunto considera que le asista razón a la parte actora por cuanto el Decreto acusado se ocupaba de la estructura básica del ente administrativo (sociedad de capital público), cuya constitución y organización fue autorizada por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, y esta competencia estaba deferida al Congreso, según el ordinal 10o. del artículo 76 de la Constitución de 1886.
Considera que debe hacerse excepción de los artículos 14 y 15 referentes al control fiscal, que sí encuentran fundamento en los artículos 59 de la Constitución de 1886, 1o. y 2o. de la Ley 20 de 1975,4o., 5o, 6o. y Sig. De la Ley 15 de 1989. Así como también el artículo 13 que no va más allá de las previsiones de los artículos 4o. y 5o. del Decreto - Ley 130 de 1976.
III. - CONSIDERACIONES DE LA SALA.
III. 1. - A través del acto demandado: el Decreto 1434 de 5 de Julio de 1990, se desarrolla el artículo 43 de la 10a. de 1990, que autorizó la constitución y organización de una sociedad especial de capital público, de la cual son socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración de monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la misma ley, o sea: el referente a todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.
El mencionado Decreto consta de cinco capítulos, que versan sobre lo siguiente:
Capítulo l: Naturaleza, objeto, domicilio y actividad (artículos 1o. a 5o.); Capítulo ll: Dirección y administración (artículos 6o. a 10o.); Capítulo III: Patrimonio (artículo 11); Capítulo IV: Régimen jurídico de los actos y contratos (artículos 12o. y 13o.); y Capítulo V: Régimen de control (artículos 14o. y 15o.).
En el artículo 1o. del Decreto acusado se precisa que la sociedad de que trata el artículo 43 de la ley 10a. de 1990, deberá constituirse como una empresa industrial y comercial del Estado indirecta, con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente vinculada al Ministerio de Salud.
En orden a decidir la Sala se permite hacer las siguientes consideraciones:
1. - Es incuestionable que por mandato del artículo 76 ordinal 10o. de la Constitución de 1886 - vigente para la fecha de expedición del acto acusado - , y que corresponde al artículo 150 ordinal 7o. de la actual, compete privativamente al Congreso regular los otros aspectos del servicio público tales como "... expedir los estatutos básicos... de las sociedades de economía mixta... ".
2. - La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de Septiembre de 1973, con ponencia del Magistrado doctor José Gabriel de la Vega, al fijar el alcance de numeral 10o. del artículo 76 de la Constitución de 1886, precisó que por estatutos básicos se entienden "... el conjunto de reglas que determinan su denominación, su sede, las actividades que han de desarrollar, el patrimonio inicial y demás haberes presentes o futuros, los órganos a través de los cuales tienen que actuar, la manera de constituirlos y sus atribuciones respecto a terceros, los representantes legales, manera de designarlos, los poderes que pueden ejercer, las formalidades y requisitos a que esté sometida la validez de sus actos, etc. .., es indicado hacer esta descripción en el mismo acto que los crea..."
3. - A la luz del anterior concepto de estatutos básicos, resulta evidente que cuando el Decreto acusado determina la naturaleza jurídica de la sociedad especial de capital público, su objeto, domicilio y actividad (Capítulo l); su Dirección y administración (Capítulo ll); el Patrimonio (Capítulo III); el Régimen jurídico de los actos y contratos (Capitulo IV); y el Régimen de Control (Capítulo V), se está arrogando una competencia que la constitución ha atribuido en forma privativa al Congreso, según el artículo 76 ordinal 10o, contrariando así este precepto.
4. - Igualmente el acto acusado violó el artículo 43 de la Ley 10a. de 1990, que dice desarrollar, dado que este precepto no lo facultó para expedir los estatutos básicos de la sociedad especial de capital público a que él se refiere, violación que apareja consecuencialmente la del artículo 120 ordinal 3o de la Constitución de 1886, por haberse excedido el Gobierno Nacional en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Las violaciones puestas de presente justifican por sí solas que se acceda a decretar la nulidad del Decreto demandado, como en efecto se hará.
III. 2. - La Sala no accederá a la petición hecha por la señora apoderada de la Nación - Ministerio de Salud - de inhibirse de pronunciarse sobre el fondo del asunto, por sustracción de materia, en virtud de haber sido derogado el Decreto acusado con posterioridad a la presentación de la demanda por el Decreto 2791 de 20 de Noviembre de 1990, dado que, como lo ha hecho en otros pronunciamientos, atiende lo que sobre el particular dispuso la Sala Plena de los Contencioso Administrativo en providencia de 14 de Enero de 1991 (expediente S - 157), en el sentido de que "la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab - initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad..."
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1o): Se declara no aprobada la excepción de sustracción de materia propuesta por la parte demandada.
2o): Se declara la nulidad del Decreto número 1434 de 5 de Julio de 1990 "por el cual se desarrolla la Ley 10 de 1990, artículo 43", expedido por el Gobierno Nacional.
3o): Devuélvase la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso, o su remanente.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día 30 de Abril de 1992.
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, PRESIDENTE DE LA SALA, LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, YESID ROJAS SERRANO