Fecha Providencia | 20/01/1989 |
Fecha de notificación | 20/01/1989 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Samuel Buitrago Hurtado
Norma demandada: Decreto 0038 de 1988
Demandante: Hélmer Zuluaga Vargas
POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites
Dentro del ejercicio de la potestad reglamentaria el Ejecutivo no puede ampliar la cobertura taxativamente señalada en la norma que dice reglamentar (decretase la nulidad del literal c) del artículo 9º. del Decreto número 0038 de 1988, del Gobierno Nacional)
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - sección Primera. - Bogotá, D.E., veinte de enero de mil novecientos ochenta y nueve.
Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.
Referencia: Expediente número 842. Decretos del Gobierno.
Actor: Hélmer Zuluaga Vargas.
El abogado Hélmer Zuluaga Vargas, obrando a nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante esta Corporación la declaratoria de nulidad del literal c) del artículo 9o del Decreto 0038 de 1988 en cuanto dispone: "Informar y proponer al Ministerio de Comunicaciones, el retiro de anuncios publicitarios que incumplan las normas legales vigentes o que afecten negativamente los intereses de la comunidad".
El actor presenta así los
Hechos:
1. Por medio del Decreto - ley número 129 de 1976 el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 28 de 1974, reorganizó el Ministerio de Comunicaciones.
2. En el literal j) del artículo 2° del citado Decreto se atribuyó al Ministerio la siguiente función especial:
"i) Llevar un registro de las personas naturales o jurídicas que intervengan en los distintos medios de comunicación hablados, audiovisuales o postales, de las agencias internacionales de prensa y de las agencias de publicidad".
3. También, en el literal k) del artículo 8° del citado Decreto - ley 129, se atribuyó a la División de medios audiovisuales y publicidad, órgano del citado Ministerio, la siguiente función:
"k) Verificar el número de anuncios publicitarios que se transmitan por los servicios de radiodifusión y ordenar el retiro de aquellos que no se ajusten a las disposiciones legales".
4. En el literal h) del artículo 2° del citado Decreto también se atribuyó al Ministerio la siguiente función:
"h) Hacer cumplir las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con la explotación y prestación de los servicios postales, de telecomunicaciones, de publicidad y de cinematografía. Igualmente, hacer cumplir las obligaciones estipuladas en los actos que otorguen derechos para la prestación o la utilización de los servicios de telecomunicaciones; imponer sanciones por el incumplimiento de las normas vigentes y de los compromisos adquiridos y tomar las medidas necesarias para que los titulares de las concesiones o licencias presten los servicios de telecomunicaciones en forma técnica y conveniente".
5. En ejercicio de la potestad reglamentaria, el Gobierno nacional, promulgó el Decreto número 0038 de enero 13 de 1988, mediante el cual dice reglamentar el literal j ) del artículo 2° del Decreto - ley 129 de 1976. En su articulo 7° creó el Consejo Asesor de Publicidad, como organismo adscrito al Ministerio de Comunicaciones, atribuyéndole entre otras funciones en su artículo 9o, la de: "c) Informar y proponer al Ministerio de Comunicaciones, el retiro de anuncios publicitarios que incumplan las normas legales vigentes o que afecten negativamente los intereses de la comunidad".
6° La norma reglamentada dice relación, exclusivamente, con la función certificante del Estado, es decir, autoriza y exige que éste lleve el registro de las personas a que se refiere el precepto. Y puede decirse que el literal j) del Decreto 129 de 1976, es de aquellas normas que no requieren desenvolvimiento posterior, para efectos de su correcta aplicación.
Las normas violadas y concepto de violación:
Manifiesta el actor que el precepto cuya nulidad se solicita, quebranta las siguientes normas de orden superior:
Literal j ) del artículo 2°, literal k) del artículo 8° y literal h) del artículo 2° del Decreto 129 de 1976; artículo 42 en armonía con los artículos 1°, 14, 15, 16, 17, 31, 32 y 43 del Decreto - ley 3466 de 1982; artículo 28 de la Constitución Nacional, numeral 8° del artículo 120 y artículo 135 de la Constitución Nacional.
Aduce inicialmente el actor, que el literal j ) del articulo 2° del Decreto - ley 129 de 1976, que el Gobierno dice expresamente reglamentar, no lo autoriza en parte alguna para crear un organismo con las funciones señaladas en la norma atacada, limitándose dicho numeral a la función de llevar un registro de las personas naturales o jurídicas que intervengan en los distintos medios de comunicación; entendiéndose por "registro", según un tratadista de Derecho Administrativo, el acto por el cual la administración anota determinados actos o hechos cuya realización se quiere hacer constar en forma auténtica. Se da pues, según el actor, la violación denunciada.
Al fundamentar la pretendida violación del literal k) del artículo 8° del Decreto 129 de 1976, manifiesta el demandante que el Presidente de la República no podía arrebatar una atribución a la División de Medios Audiovisuales para entregársela a un Consejo Asesor cuyo origen legal es un Decreto reglamentario. En cuanto al literal h) del artículo 2°, dice que dicha norma permite al Ministerio imponer sanciones, pero no porque afecten negativamente los intereses de la comunidad, sino las que están expresamente señaladas en las mismas normas superiores.
En relación con las normas del Decreto 3466 que también estima como violadas, dice que en éstas se le atribuye la competencia en materia de publicidad mediante marcas, leyendas y propaganda comercial, a la Superintendencia de Industria y Comercio y que no es lógico que dicha competencia la cumplan dos entidades diferentes. Denuncia la violación del numeral 3° del artículo 120 de la Constitución, ya que la potestad reglamentaria está sujeta y demarcada por el contenido de la ley que se pretende reglamentar y que el precepto reglamentado en este caso, dice relación única y exclusivamente con el registro. Arguye por otra parte, que habiéndosele ya asignado en el literal k) del artículo 8° del Decreto número 129 de 1976 las funciones de verificación y retiro de anuncios publicitarios a la División de Medios Audiovisuales, el delegarla a otro organismo quebranta la ley y concretamente el artículo 135 de la Constitución Nacional. Finalmente, al encontrar el actor que la norma acusada "permite establecer, administrativamente, tipos punibles generadores de sanciones ex post facto, y aún de punibilidad analógica, es inconstitucional".
Notificado de la anterior demanda el señor Ministro de Comunicaciones, en su calidad de representante del Ministerio demandado, no se hizo oír en el proceso privando al juzgador, con su silencio, de importantes elementos para la orientación de su criterio y demostrando al mismo tiempo desinterés en la defensa de las políticas oficiales y desgreño en el desempeño de las funciones a su cargo.
El concepto fiscal:
El señor Agente del Ministerio Público, al emitir su concepto en el caso sub exámine, estima que, analizadas aisladamente las normas, es fácil concluir "que la norma demandada no se aviene con la reglamentada pues parecería que en la segunda se consagra la posibilidad de llevar un simple registro mientras que en la primera se consagra una función un tanto inquisitiva en cabeza del Consejo Asesor de Publicidad". Pero no obstante eso, dice, en atención al análisis de todo el régimen que en materia del manejo del sector de comunicaciones se le asignó al Ministerio del ramo, es claro que el Ministro de Comunicaciones tiene particulares funciones coercitivas en relación con el manejo de la publicidad.
Para decidir se considera:
Teniendo como punto esencial de referencia, el numeral 3° del articulo 120 de la Carta, se tiene lo siguiente:
En providencia de 17 de marzo del corriente año se dejó para posterior oportunidad el análisis del artículo 1° del Decreto 1050 de 1968 con el fin de ver si en él se configuraba una autorización al Ejecutivo para dictar la disposición acusada.
Reza el inciso segundo del artículo mencionado, que el Gobierno "podrá organizar unidades administrativas especiales para la más adecuada atención de ciertos programas propios ordinariamente de un Ministerio o Departamento Administrativo". Podría ser ese el origen jurídico que se le quiere dar al Consejo Asesor de Publicidad que se crea en el artículo 7° del Decreto número 0038 de 1988 y una de cuyas funciones es la señalada en el literal c) del artículo 9o de la misma disposición y que está constituyendo el objeto de esta demanda. Pero si ello fuere así, el Ejecutivo bien habría podido encuadrar dicha creación en una norma que, dentro de ese amplio estatuto, tuviera una directa relación con el asunto que se reglamenta como podría ser, a guisa de ejemplo, el literal k) del artículo 8° o, estatuirla dentro de un artículo autónomo. Pero indudablemente, el objetivo del Gobierno al expedir el Decreto 0038 de 1988 fue, como su mismo encabezamiento lo anuncia, reglamentar el literal j) del artículo segundo del Decreto - ley 129 de 1976 y mal podría esta Sala hacer malabarismos jurídicos y retóricos para tratar de ubicar, en una forma determinada, otra disposición expedida por el prurito de reglamentarla siéndole, sino indiferente, cuanto menos extraña con su contexto. Y es que, efectivamente, dentro del ejercicio de la potestad reglamentaria, el Ejecutivo no puede, mutatis mutandis, ampliar la cobertura taxativamente señalada en la norma que dice reglamentar con la nueva disposición, si no más bien, dar las pautas para la plenitud de su aplicación sin incluir asuntos que no hubieren estado sujetos a la norma original. En ese sentido ha sido invariable el criterio del Consejo de Estado.
Estima la Sala que no existe propiamente violación del literal k) del artículo octavo de la providencia reglamentada puesto que, no solamente equivaldría a una complementación sino que hace parte, la nueva norma, de atribuciones conferidas a otra unidad administrativa especial dentro del mismo ordenamiento jurídico, sin que esto implique que se le estén "arrebatando las atribuciones" a la División de Medios Audiovisuales y Publicidad. Esto, obviamente en la hipótesis de que la norma fuera viable como entidad autónoma dentro de la reglamentación, si no traspasara los límites que la norma original contiene y fueran delegables las funciones que se le confirieron a la División de Medios Audiovisuales y Publicidad hasta tanto una norma de igual o superior categoría dispusiera otra diferente. Corolario lógico de este sencillo asertorio, es que se configura la violación del artículo 135 de la Carta al aparecer, no sólo delegadas, sino ampliadas por un decreto reglamentario, las funciones ya atribuidas por un Decreto ley. Y ello es así en virtud de que en el artículo 135 de la Carta, inciso primero in fine, dice: "Las funciones que pueden ser delegadas serán señaladas por la ley". Otras determinaciones podrían hacerse respecto a las demás disposiciones señaladas por el actor y a las cuales se hizo detallada referencia en la providencia que resolvió la solicitud de suspensión provisional y que, en aras de la economía procesal no se reproducen aquí bastando citar, a fin de darle una ilación lógica con este proveído, la consideración hecha a folio 42: "El Decreto 0038 de 1988 dice en su encabezamiento reglamentar el literal j) del artículo 2° del Decreto - ley 129 de 1976. Y de acuerdo con dicho literal, es función del Ministerio de Comunicaciones: 'Llevar un registro de las personas naturales o jurídicas que intervengan en los distintos medios de comunicación hablados, audiovisuales o postales, de las agencias internacionales de prensa y de las agencias de publicidad'. Podría pensarse a simple vista, de acuerdo a la anterior transcripción, que la disposición reglamentaria trata materias no contempladas en la norma reglamentada, incurriendo por ende en manifiesto quebranto de esta última".
El literal j) habla de un "registro", palabra que se debe entender según lo ordena el artículo 28 del Código Civil, en su sentido natural y obvio, según el uso general de la misma; a no ser, como lo dice el mismo artículo, que el legislador la haya definido expresamente para ciertas materias debiéndosele dar, en ese caso, su significado legal. Pero no es ésta la ocurrencia sub lite. Aparece pues, la nueva disposición, aterrizando forzosamente sobre otra con la que no tiene relación ni semántica ni jurídica, y ni siquiera sistemática, apartándonos del respetable criterio del señor Fiscal.
Podría hacerse análoga consideración a la anterior sobre la creación, en un lugar normativo que no le corresponde, del llamado Consejo Asesor de Publicidad, que estaría destinado a correr igual suerte que el acápite demandado, lo que no es dable en este pronunciamiento teniendo en cuenta el carácter rogado de la jurisdicción que se ejerce.
Cabe anotar además, que tanto en el Decreto 129 de 1976, como en el 3466 de 1982 y en otras disposiciones, existen suficientes medios para controlar, denunciar y sancionar las irregularidades que se presenten en relación con los "anuncios publicitarios que incumplan las normas legales vigentes o que afecten negativamente los intereses de la comunidad". Esto implica que está por demás esta norma, circunstancia que, compaginada con las demás irregularidades anotadas, hace patente la violación del numeral 8° del artículo 120 de la Constitución Nacional que faculta al Presidente de la República para expedir las providencias que sean necesarias (se subraya), para la cumplida ejecución de las leyes.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y en desacuerdo con el concepto del señor Agente del Ministerio Publico,
Falla:
Se decreta la nulidad del literal c) del artículo 9o del Decreto número 0038 de 1988, en cuanto dispone:
"Informar y proponer al Ministerio de Comunicaciones, el retiro de anuncios publicitarios que incumplan las normas legales vigentes o que afecten negativamente los intereses de la comunidad".
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en su reunión celebrada el día 19 de enero de 1989.
Samuel Buitrago Hurtado, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Simón Rodríguez Rodríguez.
Victor M. Villaguirán. secretario.