Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Miguel González Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 335 de 1989

Demandante:  CARLOS IVAN FERNANDEZ HERNANDEZ

Demandado:  PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

FIDEICOMISO / CONTRATO DE FIDUCIA - Liquidación / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultades

La norma demandada en manera alguna está imponiendo la obligación de continuar con un contrato de fiducia que ya, por razón de la liquidación forzosa administrativa que supone extinguidos los bienes fideicomitidos se involucran dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa y, por lo mismo, quedan regulados por las normas legales aplicables a dicho tramite, lo que significa que el Superintendente Bancario si tiene injerencia sobre estos bienes aunque no formen parte de la masa de liquidación, en cuanto se refiere a su restitución, lo que no encuentra óbice legal para que dentro de dicho proceso propicie acuerdos tendientes a regular las relaciones del fiduciario intervenido con sus acreedores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991)

Radicación número: 1197

Actor: CARLOS IVAN FERNANDEZ HERNANDEZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

1. El abogado Carlos Iván Fernández Hernández, obrando en su propio nombre en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C. C. A. demanda ante esta Corporación la nulidad del artículo segundo del Decreto No. 335 del 14 de febrero de 1.989 expedido por el Presidente de la República, refrendado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuyo texto aportó con el acompañamiento de la demanda del Diario Oficial en el cual fue publicado.

II. FUNDAMENTOS FACTICOS DE LA DEMANDA

Se concretan de la siguiente manera:

a. El Decreto No. 335 del 14 de febrero de 1.989 fue expedido por quien a la sazón ejercía el cargo de Presidente de la República para reglamentar parcialmente la letra b) del articulo 3o. del Decreto 1939 de 1.986.

b. Se consideró por parte del Presidente de la República "Que para dar cumplimiento a las disposiciones legales que rigen la liquidación forzosa administrativa de las entidades vigiladas y en especial a la letra q) del artículo 3º. del Decreto número 1939 de 1.986, es necesario determinar los trámites a seguir para la cancelación de las acreencias en el marco de la liquidación de una sociedad fiduciaria intervenida por la Superintendencia Bancaria, particularmente en lo referente a los patrimonios autónomos derivados de la celebración de contratos de fiducia mercantil".

c. El Decreto acusado fue expedido con fundamento en las facultades constitucionales y legales que le corresponden al Presidente de la República y en particular en las que le confieren los numerales 3 y 15 del artículo 120 de la Constitución Política.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION

El actor estima como normas violadas las siguientes:

El numeral 2 del artículo 218; los numerales 2 y 7 del artículo 1240, los artículos 1242,1234 y 1236, todos del Código de Comercio.

La Ley 45 de 1.923, artículo 48 sustituido por la Ley 57 de 1.931 y modificado por el Decreto Extraordinario 1939 de 1.986; artículos 120, ordinal 15 y 63 de la Constitución Nacional.

Dice el demandante que desde la Ley 45 de 1.923, hasta la expedición del Decreto Extraordinario 1939 de 1.986, se ha consagrado la facultad de tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de una sociedad intervenida, excluyendo los que no sean de dicho establecimiento. Idea esta que ha sido extendida por el artículo 7º., numeral 4º., del Decreto 2217 de 1.982 que excluye de la masa de liquidación y por ende del proceso liquidatorio y de la competencia del señor Superintendente Bancario los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de fiduciario, estableciéndose a la vez un procedimiento para la devolución de dichos bienes cuando se presenta un conflicto al respecto o la entidad intervenida no lo hace voluntariamente, cosa que nada tiene que ver con el proceso liquidatorio propiamente dicho.

Puntualiza el actor que los artículos 1234, 1236, y 1242 del Código de Comercio se refieren al derecho de restitución de los bienes en el caso de extinción de la fiducia.

Afirma que el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, confiere al Superintendente Bancario una competencia en un asunto en el cual la ley no le confiere injerencia; pues la competencia de éste "se limita en el proceso de liquidación a la masa de bienes de la entidad intervenida no pudiendo, como autoridad administrativa, ejercer competencia en procedimientos distintos a los que se refiere dicha masa". "A menos que se entienda que la disposición contenida en el Artículo 2 del Decreto 335 es una simple potestad, propia a toda persona, de dar sugerencias o consejos; cosa que violaría el principio mismo de la competencia de toda autoridad como lo es el del ejercicio de funciones públicas, ajenas a la consejería de manera obligatoria o asesoría a particulares".

El acto acusado está sometiendo el derecho de restitución de los fideicomitentes, aspecto que, repite, es ajeno a la liquidación propiamente dicha, a una condición suspensiva meramente potestativa del señor Superintendente Bancario, consistente en la intervención del mismo en el proceso de restitución, materia donde la ley no le confiere potestad alguna y donde debe limitarse a efectuar las restituciones del caso, pues no otra cosa puede darse al extinguirse al negocio fiduciario como consecuencia de la disolución de la entidad fiduciaria.

IV. TRAMITE DEL PROCESO

Mediante auto de 20 de junio de 1.989 (fls. 26 a 31) fue admitida la demanda, y denegada la suspensión provisional que había sido impetrada y sustentada junto con la misma.

El apoderado de la nación, a través de memorial que obra a folios 40 a 53, le dio contestación oponiéndose categóricamente a su pretensión anulatoria.

Por auto del 29 de noviembre de 1.989 se tuvo por contestada la demanda y se dio traslado a las partes por el término legal para que presentarán sus alegatos de conclusión, derechos del cual hizo uso sólo el procurador judicial de la Nación (fls. 59 a 82).

El 31 de enero de 1.990 el señor Fiscal Primero de la Corporación emitió concepto de fondo que se distingue con el No. 750 - 90 y obra a fls. 87 a 90.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su concepto de fondo, el señor Agente del Ministerio Público considera que la pretensión de nulidad no debe prosperar porque de acuerdo con la naturaleza jurídica del negocio de fiducia, es deber ineludible de la sociedad fiduciaria el procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto de aquél, de tal manera que, como lo manda la ley, todo acto de disposición que realice el fiduciario deber ser siempre oneroso y con fines lucrativos, es decir, dirigidos todos ellos a cumplir con la finalidad determinada por el constituyente en favor del beneficiario o fideicomisario, llevándose a cabo igualmente la protección de los bienes fideicomitidos.

VI. LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Para facilitar el análisis de la Sala transcribir el contenido de algunas de las disposiciones estimadas por el actor como infringidas:

El artículo 18 del Código de Comercio establece:

"La Sociedad Comercial se disolverá :

................

"2º.) Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto”.

Igualmente, el artículo 129 ibídem, señala como "causas de extinción del negocio fiduciario........

"2a.) La imposibilidad absoluta de realizarlos" (se refiere a los fines ).

"7a.) Por disolución de la entidad fiduciaria".

Consecuentemente, el artículo 1242 del mencionado Código establece que "Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasar n nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos”.

El artículo 1234 del C. de Co. previene que "Son deberes indelegables del fiduciario, demás de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:

................

7º) Transferir los bienes a la personas a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario".

El artículo 1236 ibídem señala que "Al fiduciante le corresponder n los siguientes derechos:

................

3º) Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de constitución".

Al confrontar el demandante el texto del acto acusado con las disposiciones pretranscritas y sobre la base de que los bienes fideicomitidos no forman parte de la masa de liquidación de la entidad intervenida como se desprende de la provisión contenida en los artículos 1233 y 1399 del C. de Co. y numerales 2.,3., y 4. del artículo 7º. del Decreto 2217 de 1.982, deduce el actor que la liquidación administrativa de una sociedad fiduciaria conlleva la disolución y la consiguiente terminación del negocio fiduciario, razón por la cual no resulta posible continuar un contrato que ya se ha extinguido, ni someter el derecho a la restitución que tiene el fideicomitente a la conclusión del negocio fiduciario, a una condición dependiente de la voluntad del Superintendente Bancario.

Fue a partir de la Ley 45 de 1.923 que se estableció la liquidación administrativa para aplicarla como consecuencia del Decreto de toma de posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario. Luego se consagró en el artículo 1933 del C. de Co. para las empresas industriales y de comercio del Estado y sociedades de economía mixta en que aquél tenga parte principal, directa o indirectamente. Posteriormente, el Decreto 2217 de 1.983, por el cual se adoptaron medidas para proteger el ahorro privado, la hizo extensiva a las entidades cuyo objeto principal sea el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado (intermediarios financieros).

La Ley 117 de 1.985 que creó el Fondo de Cesantías de Instituciones Financieras, facultó la Gobierno Nacional "para dictar normas sobre estructura, funciones y contratación de la superintendencia Bancaria para facilitar la revisión de las actividades de las instituciones vigiladas". Con base en esta facultad el Presidente de la República profirió el Decreto 1939 de 1.986 donde igualmente consagró el mecanismo de la liquidación administrativa para las instituciones sometidas a la vigilancia e inspección de aquélla, entre las cuales se relacionan los establecimientos bancarios y las sociedades fiduciarias.

Esta norma extraordinaria para "Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velas porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficiente de liquidez apropiados para atender sus obligaciones para con toda clase de acreedores" y "Prevenir situaciones que pueden derivar de la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y particularmente el de terceros de buena fe'" entre otros objetivos (articulo 1o.), dispuso en el segundo que la Superintendencia Bancaria los desarrollará mediante las siguientes acciones:

"....................

"q) Tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada cuando se presentan los siguientes hechos que a juicio del Superintendente Bancario hagan necesaria la medida previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

"1. Cuando haya suspendido al pago de sus obligaciones.

"2. Cuando haya rehusado ala exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia bancaria.

"3. Cuando haya rehusado al ser interrogado bajo juramento con relación a sus negocios.

"4. Cuando incumple reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia debidamente expedidas.

"5. Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley.

"6. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura.

"7. Cuando se reduzca el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito".

Estas causales son las igualmente tipificadas en el artículo 5o. de la Ley 57 de 1.931, que sustituyó al 48 de la Ley 45 de 1.923, para la toma de posesión de negocios y haberes de un establecimiento bancario, es decir, que el fundamento que ha inspirado en este aspecto la medida administrativa ha sido idéntico a través de la evolución legislativa sobre la finalidad y trámite de la liquidación forzosa, sólo que hoy expresamente extendida a todas las instituciones sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, cuales son las señaladas en el artículo 2o. del Decreto - Ley 1939 de 1.986.

LOS CARGOS

El primer cargo endilgado por el actor a la norma reglamentaria acusada consiste en que prescribir las normas comerciales indicadas como infringidas, que a la exhibición del negocio de fiducia la obligación legal del fiduciario es la restitución inmediata de los bienes fideicomitidos al fideicomitente, y que al producirse la liquidación administrativa de la sociedad fiduciaria intervenida por razón de la posesión de sus bienes, ello significa, jurídicamente, que aquélla queda disuelta y, por ende, el negocio fiduciario concluido.

A pesar de esto, dice el actor, la norma censurada permite continuar un contrato que haya quedado extinguido, y somete el derecho a la restitución que tiene el fideicomitente a la terminación del negocio fiduciario a una condición dependiente de la voluntad del Superintendente Bancario.

El artículo 2o. del Decreto 335 de 1.989 en manera alguna está imponiendo la obligación de continuar con un contrato de fiducia que ya, por razón de la liquidación forzosa administrativa se supone extinguido. Lo que esta norma prevé es que, sin perjuicio del derecho del fideicomitente que se le restituyan los bienes al producirse la extinción del negocio fiduciario, si en el acto de constitución no se hubiere previsto cosa distinta, el Superintendente Bancario, quien por lo demás ejerce la representación legal de la entidad intervenida, "podrá propiciar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación, por un nuevo fiduciario de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos celebrados por la entidad intervenida" que puede ser sólo una entidad fiduciaria o un establecimiento de crédito especialmente autorizado por la Superintendencia Bancaria, a voces con el inciso final del artículo 226 del C. de Co.

Finalmente se advierte por la utilización del verbo poder en su inflexión "podrá", que lo que a aquel funcionario corresponde es una actividad que puede desarrollar siempre que no altere, afecte o desconozca el derecho fideicomitente y obtener la devolución de los bienes cuando a ello hubiere lugar, es decir, siempre y cuando no se disponga otra cosa en el acto constitutivo del negocio fiduciario.

En realidad se trata de una norma a la que la doctrina y la jurisprudencia denomina PERMISIVA O DISPOSITIVA, y si ella posibilita una actividad frente un acontecimiento, su ejercicio debe consultar la naturaleza y finalidad de la institución dentro de la cual opera y el ordenamiento jurídico que la rodea, porque en este aspecto como en tantos otros de la materia mercantil, tal clase de normas deben conjugarse con la autonomía de la voluntad, principio rector del negocio jurídico cuyo ejercicio tiene, obviamente, limitaciones impuestas por el orden jurídico, encaminadas a la protección del interés público y las buenas costumbres.

Contrariamente a lo que piensa el demandante, podría decirse que lo que está condicionado en la norma censurada en la potestad del Superintendente Bancario pues su obrar no puede ni debe contrariar a voluntad del fideicomitente cuando éste exige la devolución de sus bienes como un derecho suyo que consagra el artículo 1242 del C. de Co. en los siguientes términos:

"Salvo la disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos”.

La función de control o vigilancia atribuida al Superintendente Bancario quiere decir la protección de los derechos de las personas que pueden verse afectadas por un proceder ilícito o irregular en las entidades en las que se han depositado precisamente su confianza, por consiguiente, y como ya se ha expresado, la actividad de aquél dentro del marco de la disposición cuestionada no significa imposición de obligación alguna al fideicomitente, ni es una condición previa a la restitución de los bienes, sino que es la protocolización reiterada de su deber de velar por la protección de los intereses de los fideicomitentes, para cuya práctica bien puede como personero de la entidad intervenida, y si los fiduciantes lo desean, propiciar acuerdos entre ellos y quienes están autorizados por la Superintendencia para desarrollar la labor de fiducia, a efecto de que se continúe la gestión iniciada por la entidad intervenida, mas no para propender por la continuación de unos contratos que ya han terminado, como erróneamente lo afirma el actor en su libelo de demanda.

Lo que fluye del espíritu de la disposición acusada es el afán del legislador de evitar o reducir en lo posible, con la mediación de la más señalada autoridad gubernamental, las dificultades que sobrevendrían con ocasión de la liquidación de la fiduciaria intervenida para alcanzar las metas previstas en los contratos celebrados.

Bastan a la Sala las anteriores acotaciones para estimar que el cargo no prospera.

El segundo cargo lo centra el actor en la violación de las reglas de la competencia por exceso en la potestad reglamentaria.

Advierte que la disposición acusada confiere al Superintendente Bancario competencia en un asunto en el cual la ley no le da injerencia alguna, ya que la facultad se limita en el proceso de liquidación a la masa o conjunto de bienes de la entidad intervenida, no pudiendo ejercer competencias en procedimientos distintos a los que se refieren a dicha masa.

Los Decretos 2216 y 2217 de 1.982 - éste último modificado por el Decreto 1215 de 1.984 - , citados e invocados por el demandante como sustento de sus censuras, fueron expedidos por el Presidente de la República en uso de sus facultades constituciones y en particular de las normas que le confieren los numerales 3 y 15 del articulo 120 de la Carta y el articulo 2035 del Código de Comercio para adoptar medidas de protección a los depositantes de los establecimientos bancarios y reglamentar parcialmente la Ley 45 de 1.923 y el Libro Cuarto del citado Código, concretamente sus artículos 1227, 1233, 1399 y 1962 que imponían la necesidad de determinar los trámites a seguir para la

devolución de los depósitos y bienes que no integran la masa de la liquidación de un establecimiento bancario intervenido por la Superintendencia Bancaria, como está consignado en el primero de los decretos preseñalados, y para proteger el ahorro privado como reza el epígrafe del segundo, el cual reprodujo a aquél mutatis mutandi, en muchas de sus partes.

En dichos decretos se consagraron normas en relación con los bienes que no conforman la masa de la liquidación, dentro de los cuales se incluyen los que tengan en calidad de fiduciario la institución intervenida.

No podía ser de otro modo para lograr la finalidad expresada por la ley, cual es la de identificar cabalmente y separar con precisión los bienes integradores de la masa de la liquidación. Desde luego que es deber legal de las sociedades fiduciarias y de los establecimientos de crédito que operan esta actividad, mantener los bienes fideicomitidos separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios.

A que esta delimitación patrimonial sea una realidad sin reserva y a ejecutar adecuadamente la liquidación de la institución intervenida se enderezan las reglas de los aludidos decretos; y consecuentemente ellos contienen previsiones encaminadas a la restitución de los bienes que no forman parte de la masa liquidatoria.

Ejemplo muy pertinente de este tipo de normas lo es el artículo 9o. del Decreto 2217 que establece que:

"Una vez recibidas las reclamaciones el Superintendente hará entrega de los bienes que no forman parte de la masa, en el orden establecido por el mismo funcionario mediante resolución motivada y teniendo en cuenta el principio de la protección de los intereses de los ahorradores. Dichos pagos se efectuarán en la medida en que las disponibilidades lo permitan. En caso de no acceder a tal entrega, los interesados podrán reclamar ante el juez competente, quien decidir previos los trámites de un incidente. . . ".

a la cual precede, obviamente la citación a todas las personas que se consideran con derecho a formular las reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida, para que las presenten comprobadas al menos sumariamente, en el lugar que al efecto se señala.

También lo es el articulo 3o. del mismo decreto, el cual consagra que

"El Superintendente podrá acordar con los acreedores de la entidad intervenida, una de las medidas siguientes:

…………..

"3. Cualquiera otra que facilite el pago de las obligaciones a cargo del deudor o que regulen las relaciones de este con sus acreedores”.

Y como acertadamente lo señala el apoderado de la Nación en su contestación de demanda, el fideicomitente es un acreedor por cuanto, una vez extinguido el negocio de fiducia, pasa a ser sujeto activo de la obligación de restitución que está a cargo del fiduciario, y por dicha circunstancia le es aplicable la precedente disposición.

En virtud de estos específicos antecedentes y del marco general que se describe ab - inicio de los considerandos de esta providencia, que reflejan una filosofía de protección de los depositantes, fiduciarios y demás titulares de bienes que no forman parte de la masa de la liquidación, se infiere sin mayor esfuerzo dialéctico que los bienes fideicomitidos se involucran dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa y, por lo mismo, quedan regulados por las normas legales aplicables a dicho trámite, lo que significa que el Superintendente Bancario si tienen injerencia sobre estos bienes aunque no formen parte de la masa de la liquidación, en cuanto se refiere a su restitución, lo que no encuentra óbice legal para que dentro de dicho proceso propicie acuerdos tendientes a regular las relaciones del fiduciario intervenido con sus acreedores, dentro de las cuales incluyen, como ha quedado expresado, a los fideicomitentes, una de cuyas modalidades es justamente la contemplada en la norma acusada, cuyos considerandos tienen clara inspiración en los principios que se han enunciado y responden a una interpretación que tiene en cuenta el sentido y finalidad de la ley que reglamenta en orden a satisfacer las necesidades previstas en la institución de la fiducia mercantil que contempla el Código de Comercio y las demás disposiciones que regulan esta materia.

No debe olvidarse que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, "La función reglamentaria no es una actividad mecánica de reproducción de textos. En su ejercicio hay un proceso previo de análisis y evaluación de la ley, de indagación de sus fines, y de investigación sobre su contenido general sus alcances parciales. En él puede desenvolverse, no sólo lo que aparezca explícitamente regulado en la ley, sino también lo que se encuentre implícito en ella". (Anales, 1982 Tomo CIIl - año LVII, Nos. 475 - 476, pág. 86).

Finalmente, tampoco atina el actor cuando entendiendo la norma acusada como una simple potestad de consejería considera que se viola el principio de la competencia de toda autoridad que consiste en el ejercicio de funciones públicas, desconociendo que el ejercicio de éstas no siempre conllevan la imposición de cargas a los particulares, pues bien puede la ley - como en efecto lo hace en múltiples ocasiones - , contemplar u otorgar la facultad de asesorar sin que ello entrañe que la función así ejercida tenga necesariamente carácter coercitivo.

Por lo demás no habla de aconsejar sino de propiciar, que es estrictamente una actividad distinta a aquélla.

No prospera, entonces, el cargo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Agente del Ministerio Público y de acuerdo con él,

FALLA

DENIEGASE la pretensión de nulidad de la demanda instaurada por el ciudadano Carlos Iván Fernández Hernández

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y archívese.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y uno.