SENTENCIA 4788 de 1981

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032601SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull4788198130/10/1981SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_4788__1981_30/10/1981300325991981

Sentencias de NulidadBernardo Ortiz AmayaGOBIERNO NACIONALMARIO GAMBOA SEPULVEDApar�grafo del Art. 1� del De�creto 2091 de 1976 Identificadores10030121927true1214766original30120055Identificadores

CERTIFICADO DE ABONO TRIBUTARIO - Precio de la onza troy de oro para efectos de la liquidaci�n y pago del CAT

La determina�ci�n del precio no depende de la aut�noma voluntad del Estado, ello es fruto de los convenios internacionales por medio de los cuales se cre� el Fondo Monetario Internacional y se acord� mantener una paridad monetaria con relaci�n al precio de oro como medida de liquidaci�n y c�mputo de las reservas internacionales de cada uno de los pa�ses contratantes, las que sirven de respaldo a la moneda en el intercambio de las operaciones comerciales a nivel internacional. Supresi�n del sistema de paridad de las monedas liberando el precio en el comercio del oro, de suerte que los pa�ses miembros puedan contabilizar las reservas en ese metal al precio internacional del mismo.

Bogot�, D. E., treinta (30) de octubre de mil novecientos ochenta y uno (1981)

Referencia: Nulidad y suspensi�n provisional, par�grafo del Art. 1� del De�creto 2091 de 1976 del Gobierno Nacional.

El ciudadano Mario Gamboa Sep�lveda en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad formul� demanda ante esta corporaci�n el 19 de agosto de 1977 para obtener las siguientes declaraciones en derecho:

"1. Que es nulo el par�grafo del art�culo 1� del Decreto 2091 de 30 de septiembre de 1976, dictado por el Gobierno Nacional, "por el cual se se�alan porcentajes para el otorgamiento del certificado de abono tributario a las exportaciones", decreto publicado en el Diario Oficial en la edici�n correspon�diente el d�a jueves 21 de octubre de 1976, No. 34659, p�ginas 220 a 222, en vigencia desde el d�a de su expedici�n, de conformidad al tenor de su art�culo 5o., por ser violatorio del Decreto-ley 444 de 1967, del Decreto-ley 688 de 1967y del Decreto-ley 1366 de 1967.

"2. Que es nula la Resoluci�n 82 de 15 de diciembre de 1976, dictada por la Junta Monetaria, "por la cual se fija el precio del oro para la liquidaci�n del CAT", resoluci�n vigente desde la fecha de su expedici�n, de conformidad al tenor de su art�culo 2o., por haber sido expedida con fundamento en el par�grafo del art�culo lo. (sic) (en realidad con fundamento en el par�grafo del inciso 2o. del art�culo lo.) del Decreto 2091, y como violatoria de los Decretos-leyes 444, 688 y 1366 de 1967.

"3. Que es nula la Resoluci�n 33 de mayo 3 de 1972, dictada por la Junta Monetaria. Dicha resoluci�n fue publicada en el Diario Oficial No. 33701 de 29 de septiembre de 1972. Como una vez se produzca la declaratoria de nulidad del Decreto 2091 de 30 de septiembre de 1976 y la Resoluci�n 82 de 1976 dictada por la Junta Monetaria, quedar�a en vigencia la Resoluci�n 33 citada, solicito que, consecuencialmente, se decrete la nulidad por ser violatoria de los Decretos-leyes 444, 688 y 1366 de 1967".

Posteriormente el 13 de diciembre de 1977 el mismo ciudadano formul� demanda para obtener las siguientes declaraciones:

"1. Que es nulo el par�grafo del art�culo 4o. del Decreto 2227 de 23 de septiembre de 1977, dictado por el Gobierno Nacional, "por el cual se se�alan porcentajes para el otorgamiento del certificado de abono tributario a las exportaciones", decreto publicado en el Diario Oficial en la edici�n correspon�diente al d�a mi�rcoles 19 de octubre de 1977, No. 34891, p�ginas 227 a 229, en vigencia desde el d�a de su expedici�n, de conformidad al tenor de su art�culo 4o. por ser violatorio del Decreto-ley 444 de 1967".

Las normas y actos administrativos acusados tienen relaci�n con el reconocimiento y pago de certificados de abono tributario a los productores de oro en desarrollo del sistema de control de cambios impuesto por el Decreto-ley 444 de 1967 en cuyos art�culos 37, 38 y siguientes cre� el monopolio para la compra, la venta, la posesi�n y la exportaci�n de oro por parte del Banco de la Rep�blica; y con la modificaci�n de los porcentajes de reconocimiento de dichos certificados.

"Por el cual se se�alan porcentajes para el otorgamiento del Certificado de Abono Tributario a las exportaciones.

"El Presidente de la Rep�blica, en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el Decreto 444 de 1967, y o�do el concepto del Consejo de Pol�tica Econ�mica y Social,

"Art�culo lo. A partir del lo. de enero de 1977, el monto del Certificado de Abono Tributario para las exportaciones ser� el siguiente, de acuerdo con los productos clasificables dentro de las posiciones del Arancel de Aduanas que igualmente se detallan a continuaci�n: lo. 8% del valor total del reintegro para los siguientes productos:

"3o. 1 por mil del valor total del reintegro para todos los dem�s productos clasificables en las posiciones del Arancel de Aduanas no comprendidas en los numerales 1 y 2 del presente art�culo.

"Par�grafo. Los productores de oro recibir�n en el momento de la venta de este metal al Banco de la Rep�blica, Certificados de Abono Tributario en cuant�a del 8%. Para su liquidaci�n, el Banco de la Rep�blica tomar� como base al precio que para compras de oro haya establecido o establezca la Junta Monetaria en desarrollo de las facultades conferidas por el Decreto-ley 444 de 1967...".

"Dado en Bogot�, D.E., a 30 de septiembre de 1976. Alfonso L�pez Michelsen".

"En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confiere el art�culo 38 del Decreto-ley 444 de 1967, en concordancia con el par�grafo lo. del Decreto 2091 de 1976,

"Art�culo lo. Para la liquidaci�n del porcentaje del 8% en certificados de abono tributario a los productores de oro en el momento de su venta, el Banco de la Rep�blica tomar� como base el precio de US$42.2222 por onza troy fina.

"Art�culo 2o. La presente resoluci�n se aplicar� a las compras de oro que efect�e el Banco de la Rep�blica a partir del lo. de enero de 1977 y rige desde la fecha de su expedici�n.

"La Junta Monetaria de la Rep�blica de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las que le confiere el art�culo 38 del Decreto-ley 444 de 1967.

"Art�culo lo. Para efectos de la liquidaci�n del "Certificado de Abono Tributario, que de acuerdo con el art�culo 167 del Decreto-ley 444 de 1967 debe reconocerse a los productores de oro que en el momento de su venta al Banco de la Rep�blica, se tomar� como base un precio de US$38.oo por onza troy fina.

"Art�culo 2o. La presente resoluci�n rige desde la fecha de su expedici�n y se aplicar� a las compras de oro que efect�e el Banco de la Rep�blica a partir del 10 de mayo de 1972.

"Por el cual se se�alan porcentajes para el otorgamiento del Certificado de Abono Tributario a las exportaciones.

"El Presidente de la Rep�blica de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el Decreto 444 de 1967,

"4. 1 por mil del valor total del reintegro para todos los dem�s productos clasificados en las posiciones del Arancel de Aduanas no comprendidos en los numerales 1, 2 y 3 del presente art�culo.

"Par�grafo. Los productores de oro recibir�n en el momento de la venta de este metal al Banco de la Rep�blica, Certificados de Abono Tributario en cuant�a del 5%. Para su liquidaci�n, el Banco de la Rep�blica, tomar� como base el precio que para compras de oro haya establecido o establezca la Junta Monetaria.

Los dos negocios, por referirse a un tema com�n fueron acumulados a petici�n del demandante mediante providencia dictada el 20 de abril de 1978.

El actor se�ala como disposiciones violadas con los actos acusados los art�culos 37, 38, 166, 167 y 171 del Decreto-ley 444 de 1967; el art�culo 12 del Decreto-ley 688 de 1967; los art�culos 40, 41 y 47 del Decreto-ley 1366 de 1967; y los art�culos 1849 y 1864 del C�digo Civil.

Como concepto de violaci�n explica el actor que el Gobierno no ten�a facultad para modificar los porcentajes que le reconoc�a a los productores de oro, por corresponder a una disposici�n especial que no juega en nada con el r�gimen competitivo de las exportaciones colombianas en el mercado interna�cional, ya que solo el Gobierno por medio del Banco de la Rep�blica es quien puede realizar las operaciones de exportaci�n y que el 'precio fijado, para liquidar con base en �l la entrega de certificados de abono tributario no corresponde al precio real del producto en el mercado internacional; que por lo tanto el Gobierno y en concreto el Banco de la Rep�blica deb�an reconocer y pagarles a los productores de oro la diferencia correspondiente.

Se practic� una inspecci�n judicial a los libros pertinentes del Banco de la Rep�blica, se allegaron certificados expedidos por la misma entidad sobre el valor del precio promedio internacional del oro y de la prima o bonificaci�n que se les reconoci� a los productores de oro y corrido el traslado para alegar de conclusi�n el actor reiter� las violaciones se�aladas y concret� su concepto de violaci�n en los siguientes t�rminos:

"Inicio este escrito reiterando que las normas demandadas o sea el Decreto 2227 de 1977 y el Decreto 2091 de 1976, as� como tambi�n las resolucio�nes Nos. 82 de 1976 y 33 de 1972, estas �ltimas emanadas de la Junta Moneta�ria, violaron en forma evidente y clara el Decreto-ley 444 de 1967 y, tambi�n, los Decretos-leyes 688 de 1967 y 1366 de 1967, reglas todas �stas que regulan en el pa�s el R�gimen de Cambios Internacionales.

"La primera, en que las normas impugnadas determinaron, en contra del mandato expreso del Decreto-ley 444 de 1967, que los Certificados de Abono Tributario a que tienen derecho los productores de oro fueran liquidados, no sobre el valor total del metal, como muy claramente lo ordena el Estatuto Cambiario, sino sobre la base de un precio artificioso, fijado por la Junta Monetaria, equivalente a US$42.2222 por onza Troy.

La facultad de se�alar la base para liquidar los incentivos tributarios, tal como lo ordena el Decreto-ley 444 de 1967, le corresponde en forma exclusiva al legislador. El Gobierno Nacional no ha estado nunca investido de dicha facul�tad, ni mucho menos de la facultad de variar esa base. Esta Corporaci�n as� lo ha tenido que declarar en forma enf�tica en las diversas ocasiones en que el Gobierno, con el prop�sito de reducir el monto sobre el cual se liquidan los Certificados de Abono Tributario para los exportadores, ha pretendido defi�nir, o mejor redefinir, lo que se entiende por "valor total del reintegro". L�ase, por ejemplo, el auto de 4 de mayo de 1975 por medio del cual el Honorable Consejo suspendi� el art�culo 8o. de la Resoluci�n No. 52 de 1970 de la Junta Monetaria. Manifest�: "Al pretender que el 15% no se liquide sobre el valor total del reintegro, sino sobre una parte de tal valor, se contradice de modo flagrante la norma legal". Como consecuencia de lo anterior, y como reconoci�miento expreso de su carencia de facultades sobre la materia, el Gobierno, actuando como legislador de emergencia, tuvo que hacer uso de las facultades especiales que le otorga el art�culo 122 de la Constituci�n para lograr, por medio del Decreto Legislativo 2366 de 1974, el objetivo que se hab�a propuesto a trav�s de la Resoluci�n de la Junta Monetaria que el Consejo de Estado declar� ilegal.

"No teniendo, pues, como no ha tenido nunca el Gobierno la facultad de se�alar o variar la base sobre la cual se liquidan estos incentivos, no pod�a de�legar dicha facultad en entidad de menor jerarqu�a: Nemo potes facer� per alium per se non potest.

"El ilustre impugnador de esta acci�n afirma, sin embargo, que la facul�tad para fijar las bases sobre las cuales se debe liquidar el Certificado de Abono Tributario a los productores de oro la tiene la Junta Monetaria en virtud de lo dispuesto por el art�culo 38 del Decreto-ley No. 444 de 1967.

"En efecto, el art�culo mencionado faculta a la Junta Monetaria �nica y exclusivamente para "reglamentar la forma como el Banco de la Rep�blica comprar� el oro producido en el pa�s...".

"Quien tiene la facultad para reglamentar la forma de pago, no por ello tiene la facultad para determinar el precio, que en ning�n caso, menos en el de una venta forzada, puede depender arbitrariamente de una voluntad. Si as� fuera, la Junta Monetaria podr�a fijar el precio que se le antojara, sin que su determinaci�n estuviera sometida al control de legalidad. Tal posibilidad es contraria a un Estado de Derecho.

"Es claro, que el art�culo 38 nunca otorg� facultades a la Junta Monetaria para determinar el precio del metal, o sea, la base sobre la cual debe liquidarse el Certificado de Abono Tributario a los productores de oro, sino �nicamente los factores o puntos de referencia que se deben tener en cuenta para fijar un precio justo. Por esta raz�n, a los productores de oro no se les puede desconocer el derecho de que los Certificados de Abono Tributario que les corresponde por mandato de la ley, sean liquidados tomando la base fijada en la ley: el valor del metal.

"Sutilmente, el ilustre impugnador ha querido sugerir que la liquidaci�n de los Certificados de Abono Tributario se ha hecho, no sobre la base legal sino sobre la base del denominado precio oficial de US$42.2222 por onza troy, porque as� lo ordenaban Pactos Internacionales a los cuales hab�a adherido Colombia. La insinuaci�n es incorrecta.

"Por medio de la Ley 96 de 1945 Colombia adhiri� al Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. En desarrollo de dicho Convenio, uno de cuyos fines principales es "promover la estabilidad del cambio" los pa�ses miembros del Fondo acordaron que la moneda de cada pa�s se expresar�a en t�rminos de oro, el cual, a su turno, se expresar�a en t�rminos del d�lar de los Estados Unidos. La paridad del oro as� determinada ten�a efectos �nicamente para contabilizar las transacciones entre Bancos Centrales y entre �stos y el Fondo Monetario Internacional. Dicha paridad no ten�a, sin embargo, ning�n efecto interno, como as� lo declar� expresamente el propio Fondo Monetario Internacional.

"Hace m�s de treinta a�os el Fondo despej� toda duda al emitir su Decla�raci�n de 18 de junio de 1947:

"El Fondo no se ha desentendido de los problemas que surgen en relaci�n con las transacciones internas en oro a precios por encima de la paridad, y ha llegado a la conclusi�n de que no debe objetar en esta ocasi�n tales transaccio�nes, a menos que �stas tengan por efecto crear nuevos tipos de cam bio a socavar los tipos vigentes en otros pa�ses miembros o se traduzca en un debilitamiento acentuado de la posici�n financiera internacional de un pa�s miembro que pudiera afectar el uso por su parte de los recursos del Fondo". (Recopilaci�n Selecci�n de Decisiones de Fondo Monetario Internacional y otros Documen�tos: Sexta Edici�n 30 de septiembre de 1972, p�gina 11).

"En raz�n de lo anterior, abiertamente, con conocimiento del Fondo, todos los grandes pa�ses productores de oro han venido pagando a sus mineros, por el oro de nueva extracci�n, precios "por encima de la paridad". Para no mencio�nar sino a los cinco mayores productores del mundo libre, Canad� lo viene haciendo desde 1948 bajo el Emergency Gold Mining Industrial Assistance Act; Filipinas, desde 1961, y desde 1968, Sur �frica y Estados Unidos. El propio Fondo Monetario Internacional, como es de conocimiento p�blico, des�de hace a�os ha venido rematando parte de su oro a los precios internacionales.

"Si bien es cierto que Colombia tambi�n ha venido pagando por el oro de nueva extracci�n los precios internacionales, el Gobierno ha resuelto llamar "precio" (o "precio oficial" 1 "precio �nico") a solo una parte del valor pagado y liquidar sobre esa parte el monto del CAR. Sobre el resto, que llama "bonifica�ci�n" o "prima", y que corresponde a la diferencia entre el precio oficial (US$42.2222 por onza) y el precio internacional (hoy en d�a US$180 por onza troy), no se liquida el CAT.

"Esta diferenciaci�n entre precio y prima, para efectos �nicamente de no reconocer el CAT sobre el valor total del oro, es de tal como artificiosa que el propio Gerente General del Banco de la Rep�blica, en todos los informes a su Junta Directiva, inclusive el presentado despu�s de que se le notific� esta demanda, ha venido manifestando que a los mineros lo que en realidad se las paga es el precio internacional del oro.

"Asimismo, y la prueba es concluyente, el doctor Roberto Salazar Manri�que, quien fuera secretario de la Junta Monetaria, y posteriormente Vicemi�nistro de Hacienda y Ministro encargado de esa cartera, y quien actualmente ejerce el cargo de asesor del Gerente del Banco de la Rep�blica, cuando afirm�, en el curso de la diligencia de inspecci�n ocular que se practic� dentro de este proceso: "las cifras hist�ricas acerca de la actividad del Banco de la Rep�blica en la compra de oro indican que el precio oficial m�s la bonificaci�n que reconoce a los mineros cubre ampliamente la totalidad del ingreso que obten�dr�an al vender su oro en los mercados libres".

"No se puede menos que concluir, que el valor total que reciben los mineros del Gobierno, es el precio, el precio internacional, el valor al cual se refiere el Decreto-ley 444 en su art�culo 166. Sobre ese y no sobre otro se debe liquidar el CAT. As� lo ordena el Decreto-ley 444 de 1967.

"Por otra parte, el doctor V�lez Garc�a, quien impugna como ciudadano la presente acci�n, ha manifestado que el denominado precio oficial "es una medida de cuenta o valor que el Estado le asigna a dicho metal para todos los efectos p�blicos".

"Tal afirmaci�n no es cierta. El Estado para efectos p�blicos utiliza como medida de cuenta o valor el precio internacional del metal y no el artificioso precio de US$42.2222, como se puede observar de los siguientes ejemplos:

"a. El art�culo 3o. del Decreto-ley 1243 de 1974 expresa lo siguiente: "El impuesto de oro de que tratan las leyes 22 de 1960 y 9a. de 1969, ser� de un 2% del valor total que por onza troy fina pague el Banco de la Rep�blica a los productores". (El subrayado es nuestro).

"�Puede uno preguntarse si no constituye efecto p�blico la base sobre la cual se liquida un impuesto

"b) El Decreto 1988 de 1974, org�nico del impuesto a las ventas ordena liquidar este impuesto, tomando como base para ello el valor total del bien objeto del gravamen. Para el caso que nos ocupa, �ste se liquida sobre el valor total que el Banco de la Rep�blica cobra a los compradores de oro.

"Como en el caso anterior, sin lugar a dudas constituye efecto p�blico la base sobre la cual por mandato de la ley, se cobra un impuesto nacional.

"c) La Resoluci�n 69 de 1968 de la Junta Monetaria, modificada por el art�culo 1 de la resoluci�n No. 33 de 1969, dice: "Las ventas de oro que efect�a el Banco de la Rep�blica para usos industriales se realizar�n aun precio equiva�lente al promedio de las cotizaciones de los mercados libres externos en el mes anterior y sin ning�n recargo adicional salvo el impuesto de ventas".

"�No constituye efecto p�blico la venta de oro que hace el Banco de la Rep�blica en desarrollo del art�culo 37 del Decreto-ley 444 de 1967 que le otorga el monopolio para comprar, vender, poseer y exportar el oro

"d) La Ley 22 de 1968 orden� la acu�aci�n de monedas para conmemorar el Congreso Eucar�stico Internacional. La Junta Monetaria, en su resoluci�n 47 de 1968 dispuso: "El Banco de la Rep�blica proceder� a contratar la acu�aci�n de las monedas a que se refiere el art�culo anterior, para lo cual podr� vender a la casa contratista el oro de nueva producci�n al precio prome�dio en d�lares que se registre al cierre del mercado de oro en Londres y Zurich, el d�a del pedido o de los pedidos, en caso de ventas parciales".

"�No constituye efecto p�blico la venta de monedas conmemorativas crea�das por una ley

Fuera, pues, de la contabilizaci�n del oro en las reservas del Banco para efectos de sus relaciones con el Fondo Monetario Internacional y fuera de las contribuciones al mismo, el precio del oro para todos los efectos p�blicos es, sin duda alguna, el precio internacional.

"Ha quedado, pues, demostrado a lo largo de este proceso que el Decreto-ley 444 de 1967 fue clara y abiertamente violado por las normas impugnadas en cuanto �stas pretendieron modificar la base sobre la cual debe liquidarse el CAT a los productores de oro en Colombia. Pasaremos ahora a demostrar c�mo a esa base, que no es otra cosa que el valor del metal, es decir su precio internacional, el Gobierno le debe aplicar un porcentaje del 15%.

"En Colombia, las divisas provienen normalmente de dos actividades: la producci�n de oro y la exportaci�n de bienes.

"El Deceto-ley 444 de 1967, obviamente partiendo de este principio, pre�cept�a dos tratamientos claramente diferentes en cuanto a su causa y en cuanto a su origen.

"En el caso concreto de las exportaciones, era l�gico dise�ar un est�mulo flexible: el CAT no se cre� para las exportaciones tradicionales el caf�, el petr�leo, los cueros, fueron expresamente excluidos de este beneficio; el CAT se cre� para la exportaci�n de nuevos productos, de productos que no hab�an salido antes a los mercados internacionales, y respecto de los cuales se sab�a muy poco sobre la necesidad del est�mulo. Por eso se autoriz� al Gobierno para que lo variara seg�n las circunstancias y la experiencia lo fueron haciendo aconsejable.

"No as� el caso de oro, la m�s antigua de todas nuestras industrias, anterior a la propia Conquista. Con el oro no estaba el Gobierno frente a nuevo producto que le exigiera cautela en la determinaci�n de su est�mulo. La producci�n de oro ven�a declinando desde tiempo atr�s: de 494.000 onzas en 1960, hab�a descendido a 255.000 en 1967. Las causas del descenso eran conocidas, end�micas: como en muchas otras partes del mundo, la producci�n en Colombia se hab�a vuelto antieeon�mica; la industria se hab�a quedado atr�s; los equipos y los sistemas no se hab�an renovado desde hacia a�os; las minas segu�an igual de inaccesibles; las zonas de producci�n igual de inh�spi�tas. Recobrar el auge necesitaba, pues, de un est�mulo que no fuera pasajero; de un incentivo que no estuviera sujeto a la voluntad de un Ministro sino a la voluntad del Congreso.

"Esto, desde luego, no tiene nada de extra�o; obedece y encaja dentro de la m�s pura tradici�n legal colombiana y es garant�a de estabilidad. Todos los otros est�mulos que se han creado para promover y proteger la industria minera y todos los otros est�mulos que se han creado para fomentar otras actividades econ�micas s�lo son modificables por voluntad del legislador.

"As�, por ejemplo, la exenci�n de derechos arancelarios a las importacio�nes para la industria minera (art�culo 2o. literal d), del Decreto 1659 de 1964; art�culo lo. del Decreto legislativo 2104 de 1974; y art�culo 4 del Decreto legislativo 2367 de 1974); as� la exenci�n del impuesto sobre las ventas a las importaciones para las industrias b�sicas, incluyendo en primer t�rmino, la industria minera (art�culo 17 del Decreto legislativo 2368 de 1974), as� la exoneraci�n de contribuir al sostenimiento de la Superintendencia de Socieda�des para las empresas que exploten la riqueza p�blica y se encuentren en la etapa de gestaci�n (art�culo 24 de la Ley 58 de 1913), as�, la exclusi�n de las normas sobre renta presuntiva respecto de las empresas mineras que se encuentren en el per�odo de prospectaci�n, construcci�n, instalaci�n, montaje ensayos o puesto en marcha (art�culo 59 del Decreto legislativo 2247 de 1974 y art�culo 1 del Decreto 2322 de 1976).

"Y as� tambi�n los dem�s est�mulos que se han creado para otras activida�des econ�micas que el Estado busca fomentar. Por ejemplo, las exenciones tributarias para las sociedades cuando aqu�llas se dediquen exclusivamente a la edici�n de obras cient�ficas y culturales (art�culos 9 y 10 de la Ley 34 de 1973); o la exoneraci�n de impuestos para ciertas empresas de navegaci�n fluvial (art�culo 79 del Decreto legislativo 2247 de 1974; para las industrias, hoteles y construcciones que se levanten en San Andr�s y Providencia (art�culo 35 de la Ley la. de 1972 y art�culo 30 del Decreto legislativo 2247 de 1974); para las nuevas explotaciones agropecuarias en zonas apartadas (art�culo 81 del Decreto legislativo 2247 de 1974); para las sociedades cooperativas (art�culo 2 de la Ley 128 de 1936) y para las empresas comunitarias agr�colas (art�culo 123 de la Ley 4a. de 1973).

"La regla general, pues, es que los est�mulos creados para fomentar ciertos sectores de la actividad econ�mica s�lo pueden ser modificados por voluntad del legislador. La excepci�n es el est�mulo creado para la promoci�n de expor�taciones nuevas, que puede ser variado una vez al a�o, por voluntad del Gobierno.

"No fue, pues, descuido del Decreto 444 el precisar que el CAT que se pod�a modificar anualmente era el establecido en el art�culo 166, para exportaciones nuevas, y no el art�culo 167, para productores de oro; no fue ligereza establecer en el art�culo 167 que la cuant�a y t�rminos a que quedaba sometido el CAT para los productores de oro eran los del art�culo 166 y no los del art�culo 171; no fue negligencia del Decreto 1366 de 1967 el haber repetido en su art�culo 47 que el CAT variable era el de las exportaciones nuevas (art�culo 40) y no el de los productores de oro (art�culo 41); no fue torpeza del Decreto 262 de 1968, al reglamentar "los art�culos 171 del Decreto 444 y 47 del 1366 del mismo a�o, en lo referente a la exportaci�n de recursos minerales" haber aclarado que dicho decreto, por el cual se fijaban los criterios para determinaci�n del monto del CAT y sus posibles variaciones, no eran aplicables "a las ventas de oro que hagan los productores al Banco de la Rep�blica", a las cuales, dijo, "se conti�nuar�n aplicando en materia de certificados de abono tributario las disposicio�nes contenidas en los art�culos 167 del Decreto 444 de 1967 y 41 del Decreto 1366 del mismo a�o"; no fue, en �ltimas, descuido, ni ligereza, ni negligencia, ni torpeza, el que el primer decreto que se dict� en ejercicio de la facultad de modificar anualmente el CAT, el 2004 de 1974, expresamente indicara que su finalidad era se�alar "los porcentajes para el otorgamiento del CAT para las exportaciones", confirmara en su art�culo lo. que los porcentajes all� fijados se refer�an a las exportaciones, y advirtiera en su art�culo 2 que "lo dispuesto en este decreto se aplicar� a las exportaciones enmarcadas a partir del 1 de enero de 1975".

"La parte impugnadora cree que todo esto es "hilar demasiado delgado", y que no lo es alegar lo siguiente: que el oro "como mercanc�a es un bien exportable, y como bien exportable, siendo Colombia pa�s productor de oro, el oro puede figurar te�rica y pr�cticamente en las exportaciones colombianas. Ergo: el oro queda cobijado por la norma sobre fomento de las exportaciones nuevas" porque as� lo expresa la parte impugnadora; eventualmente el Banco de la Rep�blica puede vender el oro de reservas internacionales en el mercado libre externo, seg�n las mejores conveniencias econ�micas y financieras del pa�s".

"Sin entrar a calificar este tipo de an�lisis, baste recalcar c�mo la propia declaraci�n de la parte impugnadora refuerza la tesis de que el CAT para el fomento de la producci�n de oro es independiente y distinto del CAT para la promoci�n de exportaciones.

"En efecto, si el factor que se tiene en cuenta para variar el CAT es 'la posici�n competitiva de las exportaciones colombianas en los mercados exter�nos' y si el �nico que puede exportar oro es el Banco de la Rep�blica "quien eventualmente lo har�" seg�n las mejores conveniencias econ�micas y finan�cieras del pa�s", es l�gico que el art�culo sobre variaci�n del CAT no es aplicable a los productores de oro, pues la suerte con que corra el Banco de la Rep�blica en los mercados externos es ajena a la actividad que se busca promover: la producci�n, no la exportaci�n, de oro. En otras palabras: no se promueve la produci�n de oro por el hecho de que el Banco de la Rep�blica al salir de los mercados externos haga una enorme utilidad, a menos que esa utilidad se la entregue luego a los mineros, lo que no acontece; por la misma raz�n, no se desestimula producci�n por el mero hecho de que el Banco no haga grandes utilidades al exportar el oro que le compra a los mineros. Si el CAT se le pagara al Banco y no a los productores, ser�a l�gico que su monto dependiera de la posici�n competitiva de las exportaciones colombianas en los mercados externos. Pero como no es as� y como el Banco ha insistido hasta el cansancio que las ventas de oro que le hace los productores son firmes y que, por lo tanto, �stos no tienen derecho a percibir las utilidades que el Banco obtenga al exportarlo, el silogismo de la parte impugnadora se desbarata.

"Finalmente, toda la argumentaci�n de que el CAT del oro puede ser variado por el Gobierno queda reducida al absurdo ya no por hilar demasiado delgado si no por contradecir los principios m�s elementales de la aritm�tica cuando se lee la base sobre la cual la fundamenta la parte impugnadora:

"... el art�culo 167 ib�dem dispuso que igualmente recibir�n Certificado de Abono Tributario "en la cuant�a y t�rminos se�alados en el art�culo anterior, los productores de oro que lo vendan al Banco de la Rep�blica", cuant�a y t�rminos que, de acuerdo con la m�s estricta l�gica jur�dica, no pueden ser otros que los previstos por los art�culos 171 del referido Estatuto Cambiario y 47 del Decreto-ley 1366 de 1967...". (Hemos subrayado).

"De manera, pues, que, para justificar la facultad del Gobierno de variar el CAT del oro es necesario afirmar que el art�culo anterior al 167 es el 171: Es decir, la parte impugnadora, viendo que su posici�n no tiene justificaci�n jur�dica y econ�mica y que adem�s contradice claros textos legales, se ve forzada a arg�ir que cuando el art�culo 167 habla de la "cuant�a y t�rminos se�alados en el art�culo anterior" no se est� refiriendo el art�culo 166 �que se�ala que la cuant�a del 15% y establece que los CAT's son documentos al portador, que son libremente negociables, que estar�n exentos de toda clase de impuestos, que se recibir�n a la par por las oficinas recaudadoras de impues�tos, etc. sino a los t�rminos del 171, sobre posibilidad de variaci�n anual del CAT ( )(�)

"Ha quedado demostrado a lo largo del juicio que solo le corresponde al legislador modificar las bases sobre las cuales debe liquidarse el Certificado de Abono Tributario a los productores de oro; que dicha base por expreso mandato del art�culo 166 del Decreto-ley 444 de 1967 es el valor total de oro; y que este valor total no es otro que el precio del metal, en los mercados interna�cionales.

"Asimismo se ha probado que el CAT a que tienen derecho los productores de oro es especial; que este CAT es del 15% y que este porcentaje no puede variarse, sino por mandato legal".

Por su parte el doctor Jorge V�lez Garc�a se constituy� en parte impugna�dora en el proceso y concret� su posici�n en el alegato de conclusi�n que obra a folio 73 y siguientes del expediente, complementado con memorial adicional que obra a folio 102 y siguientes en el cual hace una s�ntesis de su primer memorial y aporta argumentos adicionales en la siguiente forma:

"El actor se basa en la supuesta ilegalidad de los decretos que han modifi�cado el CAT para los productores de oro, rebajando su porcentaje del 15% que se le hab�a asignado al oro en el Decreto-ley 444 de 1967; y, adem�s, sustenta que la base para liquidar dicho incentivo tributario a los productores de oro no debe ser el precio oficial, fijado por la Junta Monetaria, y que es el mismo al cual se contabilizan las reservas internacionales en oro, sino la totalidad del ingreso pagado a los mineros, o sea el precio oficial m�s la prima o bonificaci�n establecida por la Resoluci�n 29 de 1974. Como el precio oficial m�s dicha prima o bonificaci�n totaliza el precio internacional del oro en el mercado libre de Londres y Zurich, el demandante, en suma, considera que es dicho precio internacional el que debe servir de base para la liquidaci�n del CAT, base a la cual ha de aplicarse el porcentaje inmodificable del 15% seg�n antes se explic�.

"Recapitulemos, por separado, la s�ntesis de los argumentos que la parte impugnadora adujo en el memorial de alegaci�n concluyente (folios 73 a 90, expediente n�mero 4788), respecto de cada uno de los puntos de vista de la demanda.

"a) Seg�n la tesis del demandante la inmodificabilidad del 15% inicial-mente fijado por el Decreto-ley 444 de 1967, hace que sean ilegales los Decretos 2091 de 1976 que rebaj� ese porcentaje al 8% y el Decreto 2227 de 1977 que lo fij� en un 5%. O sea que, seg�n el demandante, el porcentaje para liquidar el CAT del oro debe ser el del 15% inicialmente fijado, y las rebajas de los dem�s decretos son espurias, por lo cual las disposiciones de los remencionados decretos que las ordenaron deben ser anuladas. El actor respalda su preten�si�n en la tesis de que la modificaci�n del porcentaje del CAT por estas �ltimas disposiciones solo pod�a efectuarse "tomando en cuenta la posici�n competitiva de las exportaciones colombianas en los mercados externos" y, obviamente, para el caso, la posici�n competitiva del oro en dichos mercados.

"b) En primer t�rmino la simple transcripci�n de las normas pertinentes indica claramente que la primitiva asignaci�n de un 15% para la liquidaci�n de los CAT sobre los valores del reintegro fijada para todas las exportaciones por el art�culo 166 del Decreto 444 de 1967 y hecha extensiva a los productores del oro por el art�culo 167 ib�dem, no constituy� un porcentaje inmodificable como lo pretende el demandante. Todo lo contrario, el mismo Decreto-ley 444 estableci� en el segundo inciso del art�culo 171 que:

"El porcentaje del valor del reintegro que se�ala el art�culo 166 para la expedici�n de los Certificados de Ahorro Tributario, podr� ser variado anual�mente por el Gobierno, tomando en cuenta la posici�n competitiva de las exportaciones colombianas en los mercados externos".

"Por otra parte, el Decreto-ley 1366 de 1967, que introdujo algunas refor�mas al anterior estatuto cambiario, dispuso textualmente sobre la materia que nos ocupa:

"Art�culo 47. El porcentaje del valor del reintegro que se�ala el art�culo 40 para la expedici�n de los Certificados de Abono Tributario, podr� ser variado anualmente por el Gobierno, tomando en cuenta la posici�n competiti�va de las exportaciones colombianas en los mercados externos. De la misma manera podr� modificar la lista de los productos beneficiados con los Certifi�cados de Abono Tributario y establecer por decreto en qu� caso se entrega el Certificado al productor o al exportador".

"Como puede verse, los decretos, leyes citados, mediante las disposiciones que se preincluyan, no solo le otorgan al Gobierno y la competencia para variar anualmente el porcentaje del CAT, sino que adem�s, seg�n la norma �ltima�mente transcrita, el Gobierno est� facultado para modificar la lista de los productos beneficiados con el CAT. En resumen, si el Gobierno tiene la facul�tad de modificar la lista, puede sacar o excluir productos e introducir otros, o sea que, al fin de cuentas, podr�a haber excluido el oro como producto benefi�ciado, y esta exclusi�n ser�a completamente v�lida en raz�n del fundamento legal inobjetable en que se apoya.

"c) En el alegato final premencionado (al que en el punto que seguidamen�te voy a tratar encarecidamente remito al fallador), se hace ver c�mo la apreciaci�n de "la posici�n competitiva de las exportaciones colombianas en los mercados externos", para modificar el porcentaje del CAT, en lugar de dar origen a una "facultad reglada" (como err�neamente lo considera el actor), es elemento constitutivo de "facultad discrecional", pues implica la evaluaci�n, estimaci�n, apreciaci�n, consideraci�n o examen que debe hacer el Gobierno, seg�n su propio juicio de valor, es decir, a discreci�n de su propia aptitud estimativa, de la posici�n competitiva comercial que en los mercados externos ofrezcan los productos que exporte Colombia; y, para este caso, el oro. La presunci�n de legalidad que ampara los actos de la administraci�n hace suponer que, mientras no se demuestre lo contrario, en los decretos que han modificado los porcentajes para la liquidaci�n del CAT del oro y de las dem�s exportaciones, el Gobierno ha usado correcta y juiciosamente de la facultad discrecional relativa a tomar en cuenta la posici�n competitiva del oro en los mercados externos, a efecto de asignarle el porcentaje del CAT que, conforme a tal competitividad externa, considere adecuado. A este prop�sito cabe obser�var de paso que precisamente la rebaja del porcentaje atribuido al oro para la liquidaci�n de su CAT ha coincidido con el enorme "boom" del precio del oro en los mercados de Londres y Zurich, que durante el primer quinquenio de esta d�cada se ha m�s que sextuplicado. Lo cual implica que el Gobierno, al rebajar el CAT del oro, ha estimado que la tendencia alcista y la firme competitividad que ofrece el metal precioso son un impulso suficiente para su mercadeo, sin que requiera el auxilio de est�mulos tributarios. Lo que importa relievar es el hecho de que en el proceso no se demostr� que la facultad discrecional referida hubiera sido mal usada por el Gobierno al emitir los decretos acusados y, por ende, el ataque por este aspecto resulta completamente inepto.

"Como se hizo ver (en el alegato de fondo a que me vengo remitiendo), el actor va a�n m�s lejos: Aduce que como el oro no es objeto de exportaci�n, como los dem�s productos, entonces resultaba imposible evaluar su posici�n compe�titiva en el mercado externo y, por ende, el porcentaje de su CAT resulta inmodificable. A esto se arguye que el oro si bien es un producto monopolizado por el Estado, no por ello deja de ser un bien que eventualmente puede figurar en el elenco de las exportaciones del pa�s. A�n m�s: la propia norma que monopoliza dicho metal (art�culo 37 del Decreto-ley 444 de 1967), al atribuir su manejo exclusivamente al Banco de la Rep�blica, precisa la extensi�n del monopolio a las operaciones de "comprar, vender, poseer y exportar, oro en polvo, en barras y amonedado". Lo que realmente ocurre es que la exportaci�n del oro es eminentemente at�pica, debido a su car�cter de divisa monetaria, susceptible de transferencias y pagos internacionales, pero especialmente debido al desfase temporal entre su adquisici�n por el Estado y su eventual cuanto incierta venta en el mercado internacional.

"En suma: no existe norma que prohiba expresamente la modificaci�n del porcentaje para la liquidaci�n del CAT del oro, y en cambio s� existen disposi�ciones que lo autorizan para todos los productos. De otro lado, no se demostr� en este proceso anulatorio que el Gobierno hubiera hecho mal uso de la facultad discrecional de modificar el porcentaje para liquidar el CAT del oro, ni que al modificarlo, hubiere incurrido en irregularidad alguna de forma o de fondo, luego debe mantenerse la validez de los Decretos 2091 de 1976 y 2227 de 1977, en lo concerniente a las disposiciones acusadas sobre porcentajes del 8% y del 5% respectivamente para liquidar el CAT del oro.

"2. El precio oficial del oro base para la liquidaci�n de los Certificados de Abono Tributario.

"Antes se indic� en que consiste la pretensi�n del demandante por este aspecto de la litis. Repit�moslo: estima el actor que el CAT en beneficio de los productores del oro debe liquidarse sobre el ingreso total que se les paga a �stos (precio oficial m�s prima o bonificaci�n), y no solo sobre el precio oficial.

"Para no ser reiterativo, en este aspecto recabe particularmente la aten�ci�n de los Honorables Consejeros sobre las razones que aduje en el primer alegato de conclusi�n, cuyo apretado compendio hago a continuaci�n.

"d) El oro es un bien monopolizado por el Estado en raz�n de su doble significaci�n de valor y de medida de valores o divisa. Este monopolio, cuyo manejo se le atribuye al Banco de la Rep�blica por el art�culo 37 del Decreto-ley 444 de 1967, cuyo precio oficial, �ntimamente vinculado a convenios inter�nacionales del pa�s, y a arduas materias de t�cnica monetaria, es fijado por la Junta Monetaria no solo en raz�n de lo que dispone el art�culo 38 ib�dem, sino los art�culos 43 y 44 del mismo estatuto, cambiario, que le atribuyen a la Junta Monetaria la facultad de autorizar y aprobar los sistemas y operaciones de compra y venta de divisas por el Banco de la Rep�blica y de fijar la tasa de cambio a que se deben contabilizar las reservas internacionales formadas por dichas divisas, en las que figura el oro.

"El precio oficial fijado por la Junta Monetaria al oro no es el resultado del capricho de ese organismo. Sus sucesivas tasas de US$35.38 y 42.222 por onza troy, han obedecido hasta hoy al Convenio con el Fondo Monetario Internacio�nal que prescrib�a "el valor a la par del oro", cuyo tratado original y su primera enmienda fueron aprobados por las Leyes 96 de 1945 y 2a. de 1969. (M�s adelante se ver� c�mo a partir de la Segunda Enmienda, aprobada por la Ley 17 de 1977, se origina una nueva situaci�n que ya ha sido reconocida por la Junta Monetaria mediante la Resoluci�n 19 de 1978. Se ha repetido que dicho precio oficial de compra del oro a los productores es el que necesariamente se toma para todos los efectos p�blicos, tales como la contabilizaci�n del oro como divisa en las reservas internacionales, la evaluaci�n de los aportes en oro al Fondo Monetario Internacional, el empleo del metal en las acu�aciones orde�nadas por la ley, y, desde luego, la liquidaci�n del CAT a los productores de oro.

"Obviamente, y por tratarse de la destinaci�n del oro a la actividad privada de la industria que lo utiliza como materia prima (dentister�a, joyer�a, ornamentaci�n, etc)., las ventas que realiza el Banco de la Rep�blica para los referidos efectos industriales del sector privado (y que apenas representan una proporci�n del 3% al 7% de las compras totales de oro), se hacen al precio internacional. Como ya se advirti� atr�s, el precio internacional es igual al precio oficial m�s la prima o bonificaci�n; luego el precio internacional es igual al ingreso que se les paga a los mineros.

"e) Ya se advirti� en el alegato final tantas veces citado que el sistema de "concentraci�n de reservas" que rige en el pa�s determina que la reserva oro, como las dem�s, debe ser vendida al Banco de la Rep�blica que es el que acumula la totalidad de moneda extranjera obtenida por el pa�s. En conse�cuencia, de la misma manera que se estimula con CAT a los que le obtienen divisas al pa�s mediante la exportaci�n de bienes, se estimula tambi�n con CAT a quienes, mediante la producci�n de oro, obtienen para el pa�s la "divisa oro". Pero como la contabilizaci�n de esta "divisa oro" en las reservas interna�cionales se ha venido haciendo al precio oficial, que es el mismo fijado por la Junta Monetaria, ese mismo precio oficial equivale al valor del reintegro del oro, luego la liquidaci�n del CAT a los mineros se ajusta por este aspecto a lo previsto en los Decretos-leyes 444, 688 y 1366 de 1967, que prescriben liquidar los Certificados de Abono Tributario sobre el "valor del reintegro". En resu�men, el CAT se les reconoce a los mineros sobre el valor de incorporaci�n del oro a las reservas internacionales del pa�s, valor de incorporaci�n que hasta hace poco fue de US$42.222 por onza troy que, como va a verse en el comple�mento de este alegato, al ser variado a una nueva tasa, �sta sigue representan�do el valor del reintegro, el valor de incorporaci�n del oro como divisa a las reservas internacionales y, desde luego, el valor sobre el cual se continuar� liquidando el CAT a los mineros.

"En conclusi�n, el valor de incorporaci�n del oro en las reservas interna�cionales es el mismo precio oficial del metal y, como obvia consecuencia, equivale exactamente al valor del reintegro de la divisa oro. Hasta el presente, como vamos a ver m�s adelante, el precio oficial del oro, o sea el de su contabilizaci�n o incorporaci�n en las reservas, deb�a fijarse conforme a lo prescrito en el Convenio con el Fondo Monetario Internacional, seg�n lo dispuesto por el art�culo IV, Secci�n 1) a), disposici�n �sta que rigi� hasta el lo. de abril del a�o en curso. Dicha norma le prohib�a al Banco de la Rep�blica comprar oro a un precio superior al precio oficial o sea al de la contabilizaci�n del oro en las reservas. Por ello, el Banco de la Rep�blica les reconoc�a a los mineros, a m�s del precio oficial, una prima o bonificaci�n equivalente a la diferencia entre dicho precio y las cotizaciones del oro en el mercado mundial. Es apenas obvio que la referida prima o bonificaci�n ha tenido por objeto sobrepasar la imposibilidad legal para comprar oro por encima del precio oficial, que es el mismo a que el metal se contabiliza en las reservas, seg�n la norma del Convenio que acaba de citarse.

"La segunda enmienda al Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional fue aprobada por Colombia mediante la Ley 17 de 1977, debida�mente ratificada y puesta en vigencia a partir del lo. de abril de 1978. Conforme a dicha reforma y seg�n lo previsto en su art�culo IV, Secci�n 2a. literal b), surgi� la posibilidad jur�dica de contabilizar las divisas de oro en las reservas internacionales en t�rminos distintos al del "valor a la par del oro" que era el que para tal contabilizaci�n reg�a, conforme a lo pactado en el Convenio Constitutivo original del Fondo Monetario Internacional, seg�n ya se ha explicado y que determin� la fijaci�n del precio oficial del oro en las cotizaciones de US$35.38 y 42.222 la onza troy.

"Dentro de esta nueva perspectiva, o sea una vez abierta la posibilidad legal de establecer un precio oficial y una contabilizaci�n del oro en las reservas a cotizaciones distintas de su "valor a la par", hecho que es advertido por la Asociaci�n Colombiana de Mineros en comunicaci�n del 2 de los corrien�tes dirigida al se�or Ministro de Hacienda, la Junta Monetaria ha expedido la Resoluci�n 19 del 5 de mayo de 1978, en la cual, manteniendo inc�lumes sus criterios precedentes con respecto al manejo del oro, reconoce la nueva situa�ci�n experimentada por el metal frente a los convenios internacionales del pa�s, y en consecuencia, fija como precio oficial del metal el de sus cotizaciones promedias en los mercados de Londres y Zurich durante la semana anterior a su compra; y, al mismo tiempo, ordena que se tome ese precio oficial para la liquidaci�n de los CAT a los mineros.

"Sobran lucubraciones prolijas para se�alar c�mo en dicho acto la Admi�nistraci�n mantiene en forma invariable los mismos criterios que han servido de base para la liquidaci�n del CAT a los mineros y que avalan la legalidad y firmeza de las disposiciones acusadas.

"a) Con o sin el �bice de convenios internacionales, el precio oficial del oro establecido por la Junta Monetaria es el mismo a que se contabiliza el metal en las reservas internacionales.

"b) Como la Segunda Enmienda del Fondo Monetario Internacional per�mite la contabilizaci�n del nuevo oro en las reservas a un precio distinto del antiguo "valor a la par", ese precio distinto ser� el precio oficial del oro.

"c) El precio oficial del oro, que es el de su contabilizaci�n en reservas es el que se ha tomado y debe tomarse para la liquidaci�n del CAT a los mineros.

"d) A ese precio oficial, efectivamente, se ha liquidado y se seguir� liqui�dando el CAT en beneficio de los productores de oro.

"e) Ex-tunc et nunc los criterios de la Administraci�n han sido los mismos antes y despu�s de la Segunda Enmienda del Convenio del Fondo Monetario Internacional para liquidar el CAT de los Mineros."

El impugnador en consideraci�n a que por haber sido nombrado Magis�trado de la Corte Suprema de Justicia no pod�a continuar personalmente en su actividad judicial otorg� poder al doctor Alejandro V�lez Mu�era. Igualmente se constituyeron en partes para impugnar la acci�n el doctor Roberto Salazar Manrique y el doctor Pedro G�mez Valderrama; tanto a �sto como al apodera�do del doctor V�lez Garc�a se les reconoci� la personer�a en providencias de 5 de mayo y 16 de junio de 1980.

Corrido el traslado al Se�or Fiscal 3o. del Consejo de Estado �ste emiti� concepto el 22 de abril por medio del cual estima que las pretensiones de la demanda no deben prosperar y al efecto expuso:

"A nuestro modo de entender, los puntos que deben dilucidarse son los siguientes: a) Determinar si el CAT para los productores es el mismo de los exportadores y si a ambos le son aplicables las mismas reglas; b) Facultad del Gobierno, concretamente de la Junta Monetaria, para variar el CAT para los productores de oro; c) Cu�l es realmente el precio del oro; si es el que fija la Junta Monetaria con o sin facultad o si es el precio internacional del oro.

"Antes de comenzar el estudio de los puntos anteriores conviene advertir que a partir de la Resoluci�n 19 de mayo 5 de 1978, el tema de la demanda carece de actualidad, como quiera que en ella se decidi� que el precio del oro para los productores ser�a el promedio del precio del metal en los mercados de Londres y Zurich, en la semana anterior y que el CAT se liquidar�a con base en la Ley 17 de 1977 aprobatoria de la Segunda Enmienda al Convenio Constituti�vo del Fondo Monetario Internacional, pues la Administraci�n ha venido sosteniendo que al Banco de la Rep�blica y la Naci�n, lo obligaba el pacto constitutivo del Fondo Monetario a pagar un determinado precio por el metal.

"Y al efecto, la Fiscal�a encuentra que el art�culo 4o., Secci�n 2a., del Pacto Constitutivo del Fondo Monetario Internacional aprobado por la Ley 96 de 1945, expresa: "Compras de oro basadas en valores a la par".

"El Fondo prescribir� un margen sobre el valor de la par, y bajo �l, para las transacciones en oro que efect�en los participantes, y ning�n miembro comprar� oro a un precio sobre el valor a la par m�s el margen prescrito, ni lo vender� a un precio bajo el valor a la par menos el margen prescrito".

"Encuentra tambi�n que el Anexo "C" de la Segunda Enmienda al Pacto Constitutivo del Fondo Monetario Internacional aprobado por la Ley 17 de 1977, liber� a los pa�ses miembros de la obligaci�n de comprar o vender oro en los t�rminos de la norma anterior al expresar bajo el ep�grafe Paridades: No. 1. "El Fondo notificar� a los pa�ses miembros que pueden establecer paridades a efectos de este Convenio, de acuerdo con las Secciones 1, 3, 4 y 5 del art�culo IV y con este Anexo, en derechos especiales de giro o en otro denominador com�n que el Fondo determine. El denominador com�n no ser� el oro ni una moneda" (Subraya la Fiscal�a).

"La transcripci�n que se ha hecho de las normas anteriores que tienen jerarqu�a similar a las de la Constituci�n, justifican la posici�n de las autorida�des monetarias al expresar que el precio del oro para comprar o vender lo determinaba un tratado que obligaba a la Naci�n, y, por ello, al modificarse la norma del tratado como lo fue por la Enmienda 2a., al Pacto Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, el Banco es libre de pagarlo conforme al precio del mercado internacional, situaci�n nueva reconocida en la Resoluci�n 19 de 5 de mayo de 1978 de la Junta Monetaria.

"Se cuestiona en la demanda si la Junta Monetaria est� autorizada o no por la ley para fijar el precio del oro, por considerar que no ser�a suficiente la autorizaci�n contenida en el art�culo 38 del Decreto-ley 444 de 1967, que s�lo la autoriza para "reglamentar la forma como el Banco de la Rep�blica comprar� el oro producido en el pa�s", pero no para fijar el precio. Sobre el particular encuentra la Fiscal�a que ese art�culo no se puede interpretar aisladamente puesto que por el art�culo anterior del mismo decreto, se estableci� que "�nica�mente el Banco de la Rep�blica podr� comprar, vender, poseer y exportar oro en polvo, en barras o amonedado" y al facultar al legislador extraordinario a la Junta Monetaria para reglamentar la forma como el Banco de la Rep�blica deb�a comprar el oro producido en el pa�s, esa autorizaci�n inclu�a necesaria�mente la competencia para fijar el precio, pues no ser�a justo que por tratarse de un monopolio, el mismo Banco lo fijara, puesto que es obvio que ante un monopolio no opera la ley de la oferta y la demanda.

"Aspecto sustancial es el relativo a la facultad del Gobierno para variar el porcentaje para la liquidaci�n del CAT de los productores de oro. Sobre este particular las normas pertinentes son los art�culos 166 del Decreto-ley 444 de 1967, modificado posteriormente por el art�culo 12 del Decreto 688 del mismo a�o, el art�culo 167 del Decreto-ley 444/67 y el art�culo 171 ib�dem".

"Observa la Fiscal�a en primer lugar, que tanto el art�culo 167 como el 171 se remiten al 166 por el cual se cre� el est�mulo del certificado de abono tributario para los exportadores de art�culos distintos al caf�, cueros crudos de res, y petr�leo y sus derivados, siendo perceptible cierta incongruencia no advertida por el legislador extraordinario. En efecto, y a pesar de que en el mismo estatuto cambiario art�culos 37, 38 y 39, pero especialmente por el primero, se estableci� el monopolio del oro por parte del Banco de la Rep�bli�ca, sin embargo, en el art�culo 167 en el cual se establece el CAT para los productores de oro, se dijo que los productores de oro que lo venden al Banco de la Rep�blica, recibir�n certificados de abono tributario en la "cuant�a y t�rmi�nos del art�culo anterior", sin tener en cuenta que el CAT creado en el art�culo anterior no es para productores sino para exportadores y por ello se fijo como para liquidarlo en un porcentaje de los d�lares que el exportador reintegrar� al Banco de la Rep�blica como producto de su actividad exportadora, el cual se fij� en una cantidad fija: El 15% valor del reintegro. Sin embargo, en el art�culo 171 del mismo decreto, se modific� lo dicho en el art�culo 166 en cuanto al porcentaje del valor del reintegro para liquidar el certificado de abono tribu�tario, al autorizar al Gobierno para variarlo anualmente, "teniendo en cuenta la posici�n competitiva de las exportaciones colombianas en los mercados externos", previsiones que debe tomar el Gobierno antes del lo. de octubre de cada a�o y con vigencia a partir del lo. de enero del a�o siguiente. Siendo que los productores de oror tienen que venderlo al Banco de la Rep�blica, que puede exportarlo o no, no es l�gico aplicar a �stos una norma concebida para los exportadores, a quienes se les liquida el CAT en un porcentaje de los d�lares que reintegren al pa�s, por lo cual a los mineros lo l�gico es liquid�rselo con base en el precio del metal, que en el caso subj�dice y seg�n hemos visto, lo fija la Junta Monetaria por autorizaci�n del art�culo 38 del Decreto-ley 444/67.

"Nuevamente se advierte incongruencia, pues se extiende en su aplica�ci�n, disposiciones del CAT para exportadores, al CAT para los productores de una mercanc�a vital para el pa�s como es el oro, que, adem�s, y por lo mismo, est� monopolizado en su comercio, por lo que debi� legislarse especialmente, te�niendo en cuenta su situaci�n excepcional. Mas dado que no se hizo as�, debe concluirse que son aplicables esas normas por determinaci�n expresa del legislador. En s�ntesis: Como el art�culo 167 al crear el certificado de abono tributario para los productores de oro, dijo que recibir�an certificados de abono tributario en la cuant�a y t�rminos se�alados en el art�culo anterior los productores de oro que lo vendan al Banco de la Rep�blicay como en virtud del art�culo 171 del mismo estatuto, que es posterior, se autoriz� al Gobierno para variar el porcentaje sobre el cual debe liquidarse el CAT establecido en el art�culo 166, "teniendo en cuenta la posici�n competitiva de las exportaciones colombianas", debemos concluir que esta norma es aplicable tambi�n al liqui�dar el CAT de los productores de oro que lo vendan al Banco de la Rep�blica pero en su caso se liquidar� sobre el precio pagado al minero y ya no sobre las divisas que reintegren, por cuanto el oro es, en verdad, una divisa, un medio de pago internacional. Por tanto en concepto de esta Agencia del Ministerio P�blico, la demanda no est� llamada a prosperar".

El actor solicit� la pr�ctica de una audiencia p�blica para dilucidar algunos puntos de derechos relacionados con el proceso la que se celebr� a los d�as 30 de junio y 7 de julio de 1980 y en la cual tuvieron la oportunidad de expresar ampliamente sus opiniones tanto el actor como los impugnadores y el se�or Fiscal del Consejo.

De las interesantes intervenciones efectuadas en la audiencia cabe desta�car las afirmaciones del actor en el sentido de que el tratado sobre organiza�ci�n Monetaria Internacional adoptado por el Gobierno mediante la Ley 96 de 1945 no impide que el precio del oro se pague a los mineros sobre los precios del mercado internacional; que la autorizaci�n dada por la ley de reconocer y pagar en certificados de abono tributario el 15% del valor fijado para el oro no pod�a modificarse mediante la facultad consagrada en el art�culo 171 del Decreto 444 de 1967 porque �l dice relaci�n a la posici�n competitiva de las exportaciones colombianas y el CAT reconocido a los mineros no tiene nada que ver con el fen�meno de la exportaci�n sino simplemente como un reconoci�miento a los productores por la entrega de su producto al Banco de la Rep�bli�ca.

Por su parte el apoderado del doctor V�lez Garc�a expres� que "el CAT es un est�mulo a efecto de aumentar las divisas obtenidas por el pa�s y de esta manera incrementar las reservas internacionales".

del CAT para los productores de oro expres�: "No existe norma positiva que excluya expresa�mente el oro de la variaci�n del porcentaje para el reconocimiento del CAT, lo que nos indica que queda comprendido ese metal dentro de la posibilidad de variaci�n porcentual prevista, por las normas que regulan dicha modifica�ci�n".

Y como la ley fija como criterio para la variaci�n del porcentaje la posici�n competitiva de los productos en los mercados externos trata de desentra�ar el alcance del t�rmino "posici�n competitiva" as�:

"Entiendo por el concepto, posici�n como "la actitud del lugar en que un producto se encuentra en el mercado", y la competitividad, como el fen�meno de igualar las condiciones, costos, calidad y precios de un producto, con pro�ductos an�logos, en el exterior, a fin de fijar y asegurar su participaci�n en el mercado.

"Es decir, que si el Gobierno posee la facultad de variar el porcentaje del CAT "tomando en cuenta la posici�n competitiva de las exportaciones colom�bianas en los mercados externos", la facultad hace referencia a la evaluaci�n o apreciaci�n de la actitud y aptitud del lugar en que un producto se encuentra en el mercado externo, y la comparaci�n o igualaci�n de las condiciones, costos, calidad y precios de un producto, con productos an�logos en el exterior, a fin de fijar y asegurar su participaci�n en el mercado externo.

"La posici�n hace referencia al lugar que ocupa el producto y a la actitud y aptitud del mismo en el mercado y la competitividad a la igualaci�n de productos, con productos an�logos en la perfecci�n (costos-calidad) y las pro�piedades".

Para concluir en la siguiente forma, que la facultad de variaci�n ejercida es acertada y ajustada a la ley:

"Ahora bien, si la estimaci�n, evaluaci�n, apreciaci�n, consideraci�n, que deb�a hacer el Gobierno, seg�n su propio juicio de valor, es decir, a discreci�n de su propia aptitud estimativa, de la posici�n competitiva comercial que en los mercados externos ofrezcan los productos que pueda exportar el pa�s, en este caso el oro, la presunci�n de legalidad que ampara los actos de la adminis�traci�n, hace suponer, hasta tanto no se demuestre lo contrario, que los decre�tos que modifican el CAT del oro, y las de los dem�s productos exportables, el Gobierno ha usado correctamente dicha facultad.

"Y si as� no lo fuere, y no existiere, en el terreno de la hip�tesis, la presunci�n de legalidad, cabe observar que el Gobierno interpret�, estim�, evalu� la actitud alcista y la firme competitividad que ofrec�a el oro. En efecto, la rebaja del porcentaje atribuido al oro para la liquidaci�n de su CAT ha coincidido con el menor "Boom" del precio del oro en los mercados de Zurich y Londres, que durante el primer quinquenio de esta d�cada, se ha m�s que decaduplicado. Lo que implica que el Gobierno ha estimado que la actitud alcista (que no es m�s que fijar la posici�n del producto en el mercado a fin de participar, o la firme competitividad, entendida �sta como que el precio ha dejado de largo los costos, para convertirse en ventaja del beneficiario), hechos �stos que hicieron que no se requiriera un porcentaje mayor de auxilio en los est�mulos tributarios, y eventualmente, que sobre todo est�mulo tributario".

El impugnador Pedro G�mez Valderrama hace una recuento hist�rico de los diferentes sistemas que han imperado en nuestra legislaci�n para regular el comercio del oro comenzando desde la libertad absoluta (1923-1931) pasan�do por el control de cambios y el monopolio del oro; el libre comercio del oro y la libertad de negociaci�n de las divisas originadas en su exportaci�n hasta llegar al monopolio del comercio del oro que determina el actual sistema monetario nacional.

Igualmente hizo una explicaci�n de los compromisos internacionales del pa�s para incorporarlo al sistema monetario internacional vincul�ndolo al Fon�do Monetario como fruto de los acuerdos de Bretton Woods y adoptado por la Ley 96 de 1945 as� como la modificaci�n del sistema de paridad mediante la aprobaci�n de la Enmienda que liber� a los pa�ses contratantes de la obliga�ci�n de comprar o vender oro dentro de determinados precios y con m�rgenes de variaci�n establecidos; enmienda que fue adoptada por la Ley 17 de 1977.

"Ahora bien, dentro de las alternativas de escasez peri�dica del oro, se presenta una situaci�n que adem�s tiene su propio correctivo en la forma de aplicaci�n de ese monopolio estatal. En este caso, se trata de una bonificaci�n variable, que no tiene consecuencias de car�cter internacional, sino que se paga como su pensi�n y equivale a la diferencia de precios entre el oficial y el precio de mercado libre. Esta bonificaci�n dur� hasta 1978, cuando en vigen�cia la Segunda Reforma del Pacto Constitutivo del Fondo y se cambi� el sistema de la paridad.

"Con el sentido de est�mulo se adopt� complementariamente el CAT, el incentivo, para fomentar la producci�n de oro y equilibrar el nivel general de los costos de producci�n y mantener al pa�s en la l�nea de capacidad para competir en los mercados internacionales. A estos dos temas se har�n referen�cias m�s amplias, por los doctores Salazar y V�lez Mu�era.

"Sin embargo, es conveniente desde ahora se�alar c�mo todo el problema de la demanda tiene un marco mucho m�s amplio que el del simple concepto de derecho privado, un marco de derecho p�blico, de derecho internacional, de derecho monetario del pa�s, que se enlaza, como luego veremos, con el ejercicio de las facultades m�s definidas de la soberan�a nacional.

"Como uno de los puntos claves del asunto en litigio es el relacionado con el precio del oro, que la parte demandante ha tratado de configurar como la reuni�n de los diversos factores del ingreso del minero y sin perjuicio de volver de nuevo sobre el tema, debe se�alarse lo siguiente:

"De conformidad con las regulaciones del Fondo Monetario Internacional, a las cuales est� sometida Colombia, el precio al cual debe pagarse el oro es el precio a la par que antes se se�al�. Este precio, en el momento a que el litigio se refiere, vari� de 35 d�lares la onza troy fina, a 38 d�lares despu�s y, finalmente, a 42 d�lares con 22 centavos. Ahora bien, el pago que recibe el minero es el de ese precio, liquidado por el banco, el cual constituye el reintegro.

"Las transacciones internacionales de los pa�ses deben ce�irse en todo momento a los precios oficiales del oro y es ese el precio que registra la contabilidad del Banco de la Rep�blica, al incorporar el oro que adquiere alas reservas. Esta adquisici�n se hace, pues, dentro del monopolio del oro y al precio que la ley se�ala, precio que es indudablemente forzado y puede ser distinto del precio de los mercados internacionales libres. Pero ninguna com�pra de oro-moneda, de oro-divisa, que se incorpora a las reservas y, en general, ninguna compra hecha por el Estado, puede hacerse por encima del precio tope se�alado por el Fondo Monetario Internacional.

"La situaci�n en los mercados interiores es diferente: el Fondo ha acepta�do, en decisiones de sus cuerpos directivos, la posibilidad de que en los merca�dos internos de los pa�ses se paguen primas o bonificaciones en las adquisicio�nes de oro en el mercado interno, siempre que tales bonificaciones no afecten los tipos de cambio establecidos. En tales condiciones, el ingreso del minero en Colombia est� constituido, por una parte, por el precio a la par; luego, por una bonificaci�n equivalente a la diferencia entre dicho precio y los de los merca�dos libres, bonificaci�n que se le paga como una subvenci�n por la dicha diferencia entre el precio forzado al cual debe vender el oro en el sistema del monopolio establecido legalmente y el precio internacional libre. Pero no se trata de precio, sino de una prima o subvenci�n. La noci�n de "precio" en este caso, no tiene pr�cticamente nada que ver con el derecho privado. El oro se vende a la entidad que administra el monopolio, el Banco de la Rep�blica; esta entidad lo incorpora a sus reservas, contabiliz�ndolo a ese mismo precio que es el mismo precio al cual el Fondo Monetario Internacional considera a las reservas del pa�s, y el precio tambi�n utilizado para los aportes y pagos al Fondo Monetario. La bonificaci�n que se pretende presentar como parte del precio, no lo es; es una subvenci�n por las diferencias entre el precio oficial y el precio libre, que no puede tener, este �ltimo, vigencia para las reservas ni para ninguna actividad monetaria del Banco de la Rep�blica ni del pa�s, pues si hubiese un "precio" as� conformado, ser�a violatorio de la ley, por estar por encima del precio oficial emanado del tratado. Y, naturalmente, un precio as� afectar�a la situaci�n internacional del pa�s, contrariando el sistema interna�cional pactado.

"Hay cierta analog�a, formal al menor, entre este precio y su bonificaci�n y el salario y las prestaciones sociales. El salario es contraprestaci�n, los dem�s renglones son prestaciones. En el caso del oro, hay un precio, que es el interna�cional atribuido al oro y una bonificaci�n, que no es aventurado decir que es una subvenci�n por el ejercicio del monopolio por parte del Estado. Sin contar con que, por otra parte, una de las facultades de intervenci�n del Estado, es la de controlar los precios, en la cual hay discrecionalidad.

"Dar CAT, como ocurrir�a de aceptarse las pretensiones de la demanda, sobre precio y bonificaci�n, ser�a anormal, porque la bonificaci�n no tiene car�cter de precio. El "justo precio", en este caso, es el se�alado por la ley internacional.

"Adem�s de la bonificaci�n o prima, existe el certificado de abono tributa�rio, incentivo que se motivo de especial inter�s de la demanda. Ya se han hecho referencias a �l, y oportunamente ser� tratado en extenso. Previamente, quie�ro se�alar algunos aspectos fundamentales de las razones de todo el sistema.

"El orden l�gico de las cosas est� en partir, ante todo, de la situaci�n internacional derivada del tratado del Fondo Monetario Internacional. No se trata de un sistema parcial ni caprichoso, sino de un sistema creado por las naciones del mundo ante la situaci�n monetaria de posguerra. Las paridades se�aladas tambi�n tienen una raz�n de ser fundamental que es la de asegurar las posibilidades de manejo estable de la situaci�n monetaria internacional".

Finalmente el impugnador Roberto Salazar Manrique explica c�mo el Banco de la Rep�blica es el ejecutor de la pol�tica monetaria y cambiar�a se�alada por la Junta Monetaria dentro de las atribuciones consagradas en el Decreto 2206 de 1963 y c�mo el Gobierno no puede sustraerse al cumplimiento de los compromisos contra�dos por el convenio constitutivo del Fondo Moneta�rio Internacional y al efecto hizo un recuento hist�rico de su celebraci�n y de las enmiendas sufridas hasta la fecha y explica c�mo mientras estuvo vigente el r�gimen de paridad el precio de la compra de oro y su incorporaci�n a las reservas internacionales es lo que debe tomarse como valor del reintegro para los efectos de las disposiciones contenidas en el Decreto 444 de 1967 y al efecto explic�:

"El Banco de la Rep�blica hace uso de su facultad emisora, entreo�ros, en los siguientes casos: para la compra de oro en barras o amonedado IZSDRS. Currencies, and Gold. Fourth Survey of New Legal Development, by Joseph Gold, p�g. 126. Y para la compra de giros sobre el exterior o en monedas extranjeras, seg�n lo dispone el art�culo 16 de la Ley 25 de 1923.

"Estas operaciones generadoras de oro y de divisas, provienen bien de pagos recibidos del exterior tales como exportaciones, o de compras de oro de producci�n nacional. En el activo del balance del Banco de la Rep�blica se registra el equivalente en moneda nacional de las operaciones generadoras de activos internacionales como oro f�sico y dep�sitos en bancos del exterior y otros dep�sitos.

"El Banco de la Rep�blica contabiliza las operaciones de oro de divisas no a la tasa caprichosa de cambio que �ste escoja como lo afirma la parte actora, sino a la establecida por la Junta Monetaria en virtud de. lo dispuesto en el Decreto-ley 444 de 1967, art�culo 44 y al precio de paridad permitido por el Fondo Monetario Internacional, seg�n disposici�n contenida en el art�culo 4o. Secci�n 2a. del Convenio Constitutivo.

"El oro incorporado en esta forma a las reservas internacionales, posee un valor intr�nseco expresado en t�rminos de d�lares de los Estados Unidos, del peso y ley vigentes el lo. de julio de 1944, cuando se aprob� el convenio del Fondo, y, por tanto, es ese y no otro, el que se toma para medir la capacidad de pago al exterior en las transacciones internacionales del pa�s. Otorgarle al oro un valor superior significar�a sobrevaluar las reservas internacionales del pa�s, con lo cual se estar�a incurriendo en fraude para con los acreedores del exterior, quienes se ver�an movidos a efectuar transacciones con el pa�s, en raz�n de una balanza de cambios irrealmente favorable para Colombia.

"No se olvide que el Fondo Monetario Internacional calcula las reservas internacionales de Colombia, representadas por oro, a los precios oficiales o de paridad, iguales a los que recibe el minero cuando vende su producci�n al Banco de la Rep�blica.

"Una vez demostrado hasta la saciedad que el valor de incorporaci�n del oro a las reservas internacionales debe hacerse a los precios de paridad, son esos precios los que conforman el valor de la divisa para efectos internaciona�les: son, en otros t�rminos, el valor total de reintegro y deben, por tanto, ser la base sobre la cual se liquida el CAT para el producto de las exportaciones como para el de la ventas de oro, sin que pueda aducirse v�lidamente que en el reintegro por compras de oro se efect�a deducci�n alguna para quien genera las divisas.

"Por el contrario, de lo afirmado por el actor en su alegato de conclusi�n (folio 115), en el sentido de que al variar la base de liquidaci�n del CAT, el Gobierno viol� la ley, lo que hizo �ste fue ajustarse a un valor de reintegro que hab�a sido ya se�alado por un convenio internacional; el valor o precio de paridad del oro.

"La cita que el actor hace de la sentencia del Consejo de Estado, de 4 de mayo de 1975, sobre violaci�n de la ley cuando se establezcan deducciones del reintegro para liquidar el CAT, no se aplica a los reintegros o ventas de oro, pues su valor total no puede ser superior a la paridad y si el CAT se liquida sobre dicho valor, no hay deducci�n alguna del reintegro.

"Es m�s, el procedimiento para la liquidaci�n del CAT a los mineros se ajusta a los criterios esbozados por el doctor Bernardo Ortiz Amaya en senten�cia del Consejo de Estado de 14 de septiembre de 1979 sobre nulidad de los art�culos 2o. y 3o. del Decreto 2086 de 1974, cuando expresa que la acepci�n valor total del reintegro no admite deducci�n alguna. Y es que, repetimos, la ley y la autoridad monetaria, en el caso, del oro, ya estableci� el valor de reintegro, el precio de compra de oro de incorporaci�n a reservas, de modo que al tomarse dicho precio base para liquidar el CAT, se est� dando exacta aplicaci�n a la sentencia citada.

"Hemos hablado del valor total del reintegro como concepto aplicable tanto a la venta de divisas por exportaciones, como a las compras de oro por el Banco de la Rep�blica, porque existe una exacta correspondencia entre ellos. Se afirma en el Manual de Balanza de Pagos del Fondo Monetario Internacio�nal, 3a. Edici�n de julio de 1961, en las notas generales a los cuadros 2 a 2 B, ilustrativos de la metodolog�a utilizada para informaci�n al Fondo, que las reservas internacionales pueden mantenerse en oro o en divisas extranjeras y agregan que "Cuando el sector no monetario vende oro a las instituciones monetarias, el efecto que esto ejerce sobre la balanza de pagos y sobre las reservas internacionales es igual a aquel que se producir�a si el oro se exporta�se privadamente y el producto de las exportaciones se entregase a las institu�ciones monetarias que a su vez usaran dicho producto para la adquisici�n de oro.

"Demostrado ya en forma clara el sustento jur�dico del por qu� el precio de compra de oro, por parte del Banco de la Rep�blica (en representaci�n del Estado Colombiano), no puede ser diferente de aquel que se�ala la Junta Monetaria, utilizando las facultades (a las que ya hicimos alusi�n), consagra�das en los art�culos 38 y 43 del Decreto-ley 444 de 1967 y cuyo ejercicio permite al pa�s el cabal y responsable cumplimiento de sus obligaciones internaciona�les, resulta obvio que aquello que nuestra ley llama "valor total del reintegro" no podr�a ser nada diferente del resultado de multiplicar, en cada caso, el n�mero de onzas troy de oro compradas por el de su respectivo precio, lo cual, como ordena la ley, ha de ser la base de la liquidaci�n del CAT. Anot�ndose igualmente que a ese valor total del reintegro no se hace descuento por concep�to alguno.

"No quisiera terminar este resumen sin hacer alusi�n a la inteligente pregunta del Honorable Consejero, doctor Bernardo Ortiz Amaya, formulada en el curso de la audiencia, sobre la forma como se incorporar�a a reservas internacionales el producto de las ventas de oro que llegare a hacer el Banco de la Rep�blica en los mercados externos.

"En efecto, el Banco de la Rep�blica, como titular del monopolio del comercio y exportaci�n de oro, pueda efectuar ventas del metal al exterior y obtener un ingreso igual a los precios del metal en los mercados libres. Las ventas as� realizadas no constituyen transacciones monetarias y en este caso el oro se tranza como una mercanc�a, puesto que la venta no podr�a realizarse sino con personas distintas de los bancos centrales o, de lo contrario, se violar�a el convenio por el banco o comprador. Estas ventas pueden realizarse a precios superiores a la paridad, pues la regla del art�culo IV, Secci�n 2a. del Convenio as� lo permite.

"El producido que llegase a obtenerse por las ventas del Banco de la Rep�blica en el exterior se incorporar�a a las reservas internacionales y, de conformidad con lo establecido por el art�culo 45 del Decreto-ley 444 de 1967, constituir�a un ingreso para la cuenta especial de cambios. Es precisamente en esta operaci�n en la que se concreta el monopolio del comercio del oro por el Estado (representado por el Banco de la Rep�blica) como un arbitrio rent�stico.

"Es importante observar, adem�s, que para el caso de la pregunta del Honorable Consejero, doctor Ortiz Amaya, hay total independencia entre el negocio jur�dico de venta del oro por el minero del Banco, que tiene un car�cter irreversible, por una parte, y la exportaci�n posterior que en ejercicio del monopolio efect�e el Banco de la Rep�blica, negocio �ste dentro del cual por expresa disposici�n de la ley, el minero productor no es parte.

"Como se ve, la causa jur�dica generadora de las divisas es diferente en uno y otro caso, luego mal podr�a pensarse en otorgar CAT al minero, derivando este incentivo de una operaci�n generadora de divisas en la cual el beneficiario no tiene participaci�n alguna.

Finalmente cabe anotar que las eventuales utilidades que obtenga el Estado en las mencionadas operaciones de venta de oro �mercanc�a en el mercado libre, posibilidad permitida por el Convenio del Fondo Monetario Internacional, al ingresar a las reservas, ir�an encaminadas, a cubrir los costos asumidos por el Estado en la compra del oro, la bonificaci�n: el CAT, los gastos de comercializaci�n, tales como transportes, fletes, seguros, comisiones, etc., adem�s de los gastos de afinaci�n del metal.

"Valga como s�ntesis de la exposici�n que hemos trazado, hacer �nfasis en los siguientes aspectos del problema que aqu� se debate, para reiterar, natural�mente, su oposici�n radical con la argumentaci�n de la parte actora y para pedir en forma respetuosa al Honorable Consejo de Estado, sea adoptada la posici�n de los impugnadores y, por consiguiente, rechazadas las pretensiones de la demanda con respecto al precio de compra del oro, para la liquidaci�n del CAT a los mineros.

"a) Se ha querido desligar el punto controvertido, de los esquemas privatistas para enmarcar la discusi�n en el justo campo que le corresponde: el del derecho p�blico del cual forma parte esencial todo lo relacionado con el ejerci�cio de la soberan�a monetaria.

"b) Se ha introducido el tema con un breve repaso de las nociones b�sicas y de las instituciones que forman parte del derecho monetario en el pa�s, as� como de sus relaciones con las entidades internacionales y con las transaccio�nes cambiar�as.

"c) Ha sido nuestro deseo dejar constancia de la sujeci�n debida a los compromisos monetarios internacionales del Estado y al rechazo de la invita�ci�n a que se violen, contrariando la tradici�n del pa�s en su responsabilidad frente al concierto de naciones.

"d) Se ha demostrado la obligatoriedad del convenio del Fondo Monetario Internacional para Colombia, su incorporaci�n al derecho interno, precisa�mente como una de las manifestaciones de la voluntad soberana del Estado y sus orientaciones fundamentales, basadas en la cooperaci�n, la estabilidad, y el tratamiento del oro como divisa, activo internacional o moneda. Se ha mostrado como del Convenio, y de sus desarrollos surgen normas plenamente obligatorias que gobiernan tanto las transacciones internacionales de oro monetario, como las realizadas con productores dom�sticos.

"e) Hemos hecho hincapi� en la disposici�n fundamental y piedra angular del Convenio, como es el sistema de paridades, cuya inviolabilidad ha sido suficientemente declarada como quiera que ella vaya en deterioro de los tipos de cambio.

"f) Se ha logrado establecer c�mo existe un encadenamiento indudable entre la compra del oro por el Banco de la Rep�blica, con la incorporaci�n del metal a las reservas y con los efectos cambiarios que ello implica, para concluir que una compra interna del oro por la autoridad monetaria es una transacci�n que afecta los cambios internacionales por efecto de la "divisa oro" sobre los activos internacionales del pa�s.

"g) Dicho encadenamiento de la operaci�n de compra del oro, coloca dicho acto jur�dico de car�cter administrativo, en el �mbito monetario interno y externo y, por ende, cae dentro de las regulaciones del Fondo sobre paridad del metal, lo cual demuestra plenamente como las disposiciones del Fondo son de recibo obligatorio en el presente caso, contrariamente a lo que se ha pretendido argumentar.

"h) Ese precio de paridad es un precio controlado, impuesto por el Estado con la meta de defender la estabilidad de la moneda. La bonificaci�n o prima constituye una subvenci�n admitida por el Fondo, debido a su car�cter esen�cialmente variable. A la bonificaci�n puede conceb�rsele como precio, sin deteriorar los tipos de cambio y la paridad del oro e incurrir en las sanciones por trasgresi�n de un convenio que a m�s de ser ley de la rep�blica, comprome�te su responsabilidad externa.

"i) El oro como monopolio del Estado est� llamado a formar parte de las reservas o activos internacionales al igual que todo ingreso de cambio exterior como ser�a el producto de una exportaci�n.

"j) El valor total del reintegro por compras de oro que haga el Banco de la Rep�blica a los productores, es igual al precio o paridad oficial y es dicho precio el de contabilizaci�n de las reservas y obviamente el que sirve como base de liquidaci�n del CAT".

Las dos demandas formuladas por el ciudadano Gamboa Sep�lveda en ejercicio de la acci�n p�blica para obtener la declaratoria de nulidad del par�grafo del art�culo lo. del Decreto-ley 2091 de 1976, del par�grafo del art�culo lo. del Decreto 2227 de 1977 (equivocadamente lo se�al� en la deman�da como del art�culo 4o.) y de las Resoluciones n�meros 33 de mayo 3 de 1972, y 82 de diciembre 15 de 1976 se enderezan a modificar la situaci�n creada por dichas disposiciones y actos administrativos en el r�gimen de liquidaci�n del precio del oro suministrado por los productores al Banco de la Rep�blica en desarrollo del monopolio establecido por el art�culo 37 del Decreto 444 de 1967 y a discutir la facultad de modificar el porcentaje del reconocimiento a esos mismos productores de certificados de abono tributario CAT establecido por el art�culo 167 del mismo decreto y ratificado por el art�culo 41 del Decreto-ley 1366 de 1967.

En s�ntesis, el actor pretende que mediante la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 33 de 1972 y 82 de 1976 originarios de la Junta Monetaria se establezca que es ilegal y arbitrario el se�alamiento del precio de la onza troy de oro se�alado en esas resoluciones para efectos de la liquidaci�n y pago del certificado de abono tributario, pues al criterio del demandante dicha liquida�ci�n y pago del certificado deb�a hacerse sobre el precio total promedio del oro en el mercado internacional; y mediante la declaratoria de nulidad de los par�grafos del primer art�culo de los Decretos 2091 de 1976 y 2227 de 1977 que en cada caso se�alaron el porcentaje en certificados de abono tributario que deb�an recibir los productores del oro reduci�ndolo primero al 8% y luego al 5% del precio establecido o que establezca la Junta Monetaria, afirmar la deficiencia legal de la facultad otorgada al Gobierno para modificar el porcen�taje inicial se�alado en el Decreto 444 de 1967 y que era del 15% del precio de compra efectuado por el Banco de la Rep�blica.

En cuanto a la primera pretensi�n el actor considera que hay violaci�n de las normas pertinentes de los Decretos-leyes 444, 688 y 1366 de 1967 pues entiende que la facultad otorgada por el art�culo 38 del Decreto 444 de 1967 a la Junta Monetaria para reglamentar la forma como el Banco de la Rep�blica deb�a comprar el oro producido en el pa�s, no la autorizaba para fijar un precio diferente e inferior al del producto en el mercado internacional para los efectos del reconocimiento del porcentaje correspondiente en certificados de abono tributario CAT.

Sin embargo, con fundamento en dicha norma la Junta Monetaria desde el 6 de abril de 1967 se�al� el precio a que pagar�a el Banco de la Rep�blica la onza troy de oro mediante Resoluci�n 17 de ese a�o; precio que fue modificado y aumentado mediante la Resoluci�n No. 40 de mayo 31 de 1972 y aumentado nuevamente mediante resoluci�n No. 6 de enero 30 de 1974.

Concomitantemente con la fijaci�n de dichos precios la Junta Monetaria determin� en cada caso y mediante resoluciones n�meros 33 de 1972 y 82 de 1976 que los precios fijados para el oro en ejercicio de la facultad ya menciona�da servir�an de base para la liquidaci�n del porcentaje en certificados de abono tributario.

La cuesti�n de la fijaci�n del precio en la forma antes explicada y que al decir del demandante no constituye el "valor total" del oro entregado al Banco de la Rep�blica a t�tulo de enajenaci�n, desconoce, seg�n �l, la noci�n de precio definida en el art�culo 1849 del C�digo Civil y va m�s all� de la facultad otorgada por el art�culo 38 del Decreto 444 de 1967. Sin embargo la determina�ci�n del precio no depende de la aut�noma voluntad del Estado, pues como muy bien lo explicaron los abogados impugnadores ello es fruto de los convenios internacionales por medio de los cuales se cre� el Fondo Monetario Internacio�nal y se acord� disponer una paridad monetaria con relaci�n al precio del oro, como medida de liquidaci�n y c�mputo de las reservas internacionales de cada uno de los pa�ses contratantes, las que sirven de respaldo a la moneda en el intercambio de las operaciones comerciales a nivel internacional, por virtud de ese convenio que fue suscrito en el a�o de 1945 y adoptado en nuestra legislaci�n por medio de la Ley 96 de ese a�o se prohibe a los pa�ses miembros comprar oro a precio por encima de la paridad m�s un peque�o margen preestablecido o venderlo a un precio inferior a esa paridad menos un peque�o margen tambi�n preestablecido.

Dicho convenio sufri� una modificaci�n el 28 de julio de 1969 incorporada a nuestra legislaci�n mediante la Ley 2a. de ese a�o y que entre otros asuntos estableci� que el Fondo podr�a efectuar modificaciones uniformes y proporcio�nales de las paridades de las monedas de todos los pa�ses miembros "mediante su aprobaci�n por una mayor�a del 85% de la totalidad de los votos de los miembros que lo constituyen.

Posteriormente se hizo una nueva modificaci�n al convenio, la que entr� a regir el lo. de abril de 1978 y que fue incorporada a nuestra legislaci�n mediante la Ley 17de 1977, que suprimi� el sistema de paridad de las monedas liberando el precio en el comercio del oro, de suerte que los pa�ses miembros puedan contabilizar las reservas en ese metal al precio internacional del mismo; en desarrollo del nuevo sistema monetario internacional la Junta Monetaria dict� la Resoluci�n No. 19 de mayo 5 de 1978 en la que fij� como precio de compra del oro por parte del Banco de la Rep�blica "el promedio del precio por onza troy de las operaciones de oro efectuadas en los mercados de Londres y Zurich, durante la semana anterior a la compra interna del metal" y dispuso que el certificado de abono tributario se liquidara en el porcentaje vigente con fundamento en el precio atr�s determinado y que en esa forma se ajustaran todas las operaciones celebradas a partir del lo. de abril de 1978.

Este sencillo panorama de los compromisos a nivel internacional contra��dos por el pa�s en materia de control monetario y como fruto de convenios multilaterales, demuestran c�mo el r�gimen interno en el manejo de la comer�cializaci�n del oro estaba determinado por los compromisos contra�dos por el pa�s lo que hac�a inevitable establecer las regulaciones que correspondieran en el r�gimen interno a los compromisos contra�dos internacionalmente.

Por eso mientras existi� el r�gimen de paridades monetarias con control en la compra y venta por parte de los Gobiernos de sus reservas de oro f�sico en el mercado internacional, era obligatoria la contabilizaci�n del valor de esas reservas a los precios se�alados y acordados por el Fondo Monetario Interna�cional y en consecuencia el precio de esa mercanc�a no pod�a ser diferente del establecido por los convenios internacionales que fueron los se�alados en las resoluciones de la Junta Monetaria para la liquidaci�n del oro por parte del Banco de la Rep�blica.

Pero una vez eliminada esa limitaci�n en el precio por virtud de la �ltima enmienda al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional, el oro en el mercado interno ten�a que adquirir su precio aut�ntico para efectos de su negociabilidad a�n cuando siga monopolizado su comercio por el Banco de la Rep�blica, como consecuencia del r�gimen de control impuesto desde el a�o de 1967 y por eso la Junta Monetaria tom� las medidas necesarias para que a partir del lo. de abril de 1978 se pagara a los productores el oro al precio promedio del mismo en los mercados internacionales y sobre ese precio se les liquidara el CAT.

Esto est� demostrando que dentro del r�gimen anterior no pod�a autorizar�se cosa distinta al pago del precio del oro se�alado por el Fondo Monetario Internacional, pues sobre esa base se contabilizaban las reservas internaciona�les del pa�s y nominalmente no se acrecentaba desde ese punto de vista su reserva sino en esa medida, al extremo de que cualquier diferencia con el precio del mercado libre internacional no pod�a tenerse en cuenta para efectos del c�mputo de las reservas internacionales, tal como lo dispone el art�culo 44 del Decreto-ley 444 de 1967.

Ahora bien, el certificado de abono tributario ten�a por exclusivo objeto el est�mulo a las exportaciones para incrementar esas reservas internacionales y como el oro est� considerado internacionalmente como unidad de medida para el c�lculo de esas reservas, su precio ten�a que ser para todos los efectos y con mayor raz�n para la liquidaci�n y entrega de certificados de abono tributario, el que la Junta Monetaria determinara.

En esta forma se considera analizado el primer cargo de la demanda que lleva a la Sala a la conclusi�n de que las Resoluciones dictadas por la Junta Monetaria por medio de las cuales se�al� el precio de la onza troy de oro como base para liquidar el CAT a los productores, estaban ajustadas a derecho.

En cuanto al segundo cargo, o sea, el de negarle al Gobierno la facultad de modificar el porcentaje que en certificados de abono tributario deb�a recono�cer a los productores de oro en la cuant�a de un 15% del valor total, por estimar que la facultad de variaci�n que puede ejercer anualmente el Gobierno con fundamento a las exportaciones efectivas mencionadas en el art�culo 166 ib�dem, por cuanto el criterio regulador de esa variaci�n no pod�a ser distinto del se�alado en ese art�culo y que lo menciona como "la posici�n competitiva de las exportaciones colombianas en los mercados externos".

Es cierto que el derecho a recibir certificado de abono tributario por parte de los productores de oro al efectuar ventas al Banco de la Rep�blica proviene del monopolio establecido en el comercio del oro por los art�culos 37, 38 y siguientes del mismo Decreto 444, independientemente de si ese producto sea exportado o no por el Banco de la Rep�blica, pero como muy bien lo explican los impugnadores de la demanda el subsidi� a las exportaciones creado por medio de los certificados de abono tributario tiene por objeto principal incre�mentar las reservas internacionales mediante el est�mulo a las exportaciones menores y esa es la raz�n principal de ser de ese subsidio; por eso el literal f) del art�culo lo. del Decreto-ley mencionado se�ala como uno de los objetivos primordiales del sistema, "el logro y mantenimiento de un nivel de reservas suficiente para el manejo normal de los cambios internacionales".

Pero es claro que el inter�s del Gobierno al fomentar el incremento de las exportaciones es el de lograr por medio de ellas la adquisici�n de reservas para fortalecer su sistema econ�mico, de las cuales la principal y m�s importante es el oro en cualquiera de sus formas por ser la unidad de medida del respaldo monetario en el comercio internacional; dentro de este concepto la adquisici�n del metal por parte del Banco de la Rep�blica cumple en una forma m�s sencilla y m�s cabal el prop�sito buscado por el r�gimen de cambios interna�cionales y comercio exterior; por ello, con un sentido de equidad para con los productores de oro se autoriz� el que se beneficiaran con ese est�mulo.

Pero eso no quiere decir que el Gobierno en esta materia estuviera uncido en una forma inmodificable al porcentaje se�alado en el art�culo 166 del decreto, puesto que dichos porcentajes pueden ser variados anualmente y seg�n la conveniencia del mercado.

Sabemos que el mercado de oro, como se explic� anteriormente, estaba controlado y se pod�a prever que la variaci�n de su precio ser�a muy peque�a como efectivamente ocurri� durante el r�gimen de la paridad monetaria pero por esa misma raz�n en cada oportunidad en que sufr�a una variaci�n el precio, controlada por raz�n de su incremento en el mercado, el Gobierno en guarda del equilibrio econ�mico y monetario estaba en la obligaci�n y ten�a que gozar de la facultad de variar ese porcentaje seg�n lo fuere indicando la conveniencia nacional.

Por eso es acertada la afirmaci�n de uno de los impugnadores de la demanda cuando dijo: "El oro es un valor y una medida de valores. Como valor es mercanc�a, y como mercanc�a es un bien exportable. Si Colombia es produc�tor de oro, bien podr� figurar este producto en el elenco de exportaciones del pa�s".

Con fundamento en ese criterio que es irrebatible, sigue afirmando el impugnador, que siendo el oro una mercanc�a susceptible de exportaci�n no se modifica en nada esta situaci�n por el hecho de que solo el Banco de la Rep�blica sea el medio id�neo, por disposici�n de la ley, para realizar su exportaci�n y que las modificaciones introducidas en el porcentaje de los certificados de abono tributario es la consecuencia de un juicio de valor sobre la posici�n competitiva del oro en el mercado internacional. Ahora bien, como ese es el criterio regulado legalmente para ejercer la facultad contenida en el art�culo 171 del estatuto sobre el r�gimen de cambios internacionales, el ejercicio de esa facultad al criterio de la Sala se halla ajustado estrictamente a la ley.

Finalmente un an�lisis de simple hermen�utica jur�dica y de sintaxis nos indica c�mo el art�culo 167 beneficia con los certificados de abono tributario a los productores de oro "en la cuant�a y t�rminos se�alados" en el art�culo 166 y el art�culo 171 dispone que "�El porcentaje del valor del reintegro que se�ala el art�culo 166 para la expedici�n de los "certificados de abono tributario", podr� ser variado anualmente por el Gobierno, tomando en cuenta la posici�n compe�titiva de las exportaciones colombianas en los mercados externos".

Ya vimos c�mo el oro adem�s de ser uno de los elementos que constituyen reservas internacionales es tambi�n una mercanc�a y como mercanc�a es susceptible de ser exportada, luego su valor en el mercado internacional debe ser un factor que incida en el criterio del Gobierno para modificar el est�mulo tributario a quienes se benefician con �l por el hecho de la producci�n y venta de ese metal.

Las anteriores consideraciones sumadas a las convincentes intervenciones de las partes impugnadoras, que se han transcrito en el cuerpo de la motiva�ci�n de esta sentencia lleva a la Sala a la conclusi�n de que las disposiciones y actos acusados se ajustan a las normas de superior jerarqu�a.

En consecuencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administra�tiva, Secci�n Cuarta, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la Ley.

Ni�ganse las peticiones de las demandas. C�piese, notif�quese y c�mplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesi�n del d�a 30 de octubre de mil novecientos ochenta y uno (1981).