Fecha Providencia | 13/04/1962 |
Sala: -- Seleccione --
Sección: null
Subsección: null
Consejero ponente: Ricardo Bonilla Gutiérrez
Norma demandada: Decreto 2427 de 1956
Demandante: EDUARDO ZULETA ANGEL
CONCESION DE FRECUENCIA RADIOELECTRICAS - Pérdida por transferencia sin autorización del Ministerio de Comunicaciones
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: RICARDO BONILLA GUTIERREZ
Bogotá, D. E., trece (13) de abril de mil novecientos sesenta y dos (1962)
Radicación número: 1050
Actor: EDUARDO ZULETA ANGEL
Demandado:
Referencia: Expediente número 1050. Decretos del Gobierno .Actor: Eduardo Zuleta Angel. Nulidad del artículo 10 del Decreto número 2427 de 4 de octubre de 1956 del Organo Ejecutivo.
El doctor Eduardo Zuleta Angel, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 216 de la Constitución Nacional, presentó ante esta corporación demanda en la que se expresa en los términos siguientes: "acuso por inconstitucionalidad... el artículo 10 del Decreto número 2427 del 4 de octubre de 1956 en cuanto por él se establece que el Gobierno recobra la frecuencia o frecuencias radioeléctricas asignadas a una determinada persona natural o jurídica por el solo hecho de que se transfiera la respectiva concesión sin el consentimiento del Ministerio de Comunicaciones".
Y en seguida dice:
"La disposición acusada viola los artículos 30, 33, 34, 58, 76 (ordinal 2°), 120 (ordinales 2° y 3°) y 202 de la Constitución Nacional".
El demandante explica así el concepto de la violación de las precitadas disposiciones constitucionales:
...el Decreto ley número 3418 de 1954, "por el cual se dictan normas sobre telecomunicaciones en general", estableció lo siguiente:
"Las concesiones para esta clase de servicios sólo podrán transferirse mediante autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, el cual si la negare podrá reservarse el motivo que haya tenido para ello".
El legislador, que en este caso era el Presidente de la República, con la firma de todos sus Ministros, podía constitucionalmente establecer el requisito de la autorización previa para la transferencia de las concesiones de que se viene hablando. Lo que no podía constitucionalmente hacer el Gobierno obrando no ya como legislador sino en ejercicio de la potestad reglamentaria, era modificar sustancialmente el precitado artículo octavo del Decreto ley número 3418 con el pretexto de reglamentarlo, agregándole a la ley una norma sustantiva muy grave, no contenida en ella, como es la de que la falta de la autorización previa no sólo deja sin efecto la transferencia sino que implica la pérdida para el concesionario de la frecuencia o frecuencias radioeléctricas asignadas.
Si el artículo 10 se hubiera limitado a establecer que la transferencia de cualquier concesión verificada sin el consentimiento del Ministerio de Comunicaciones carecía de efectos, el Gobierno habría obrado dentro de la misión constitucional a que se refiere el ordinal 3° del artículo 120.
Pero el Gobierno, al agregarle al contenido del artículo 8° del Decreto 3418 la norma de que la falta de la autorización previa para la transferencia le hace perder al concesionario la frecuencia o frecuencias radioeléctricas asignadas, invade ostensiblemente el campo de acción del legislador y además establece una pena, nada menos que la de confiscación, que está prohibida por el artículo 34 de la Carta.
Cuando menos habría establecida para el Gobierno una facultad de expropiación incompatible con el contenido de los artículos 30 y 33 de la Constitución.
Pero la disposición acusada no sólo viola los textos constitucionales a que acabo de referirme sino que viola también los siguientes:
Artículo 58, en cuanto la disposición acusada le asigna al Ministerio de Comunicaciones una función que implica administración de justicia, la cual está reservada a la Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley. No otra cosa que administrar justicia implica el poder aplicar penas tan severas como la de quitarle a una empresa de radiodifusión la frecuencia o frecuencias radioeléctricas que le habían sido asignadas.
Artículo 76 (ordinal 2°), en cuanto es al Congreso al que le está reservada la función de expedir Códigos y reformar sus disposiciones. Dictado por el Presidente de la República, con la firma de todos sus Ministros, en uso de las facultades concedidas por el artículo 121, el estatuto de radiodifusión (Decreto 3418), o sea el Código sobre la materia, el Gobierno no podía modificar sus disposiciones sin violar dicho ordinal 2° del artículo 76.
Artículo 120 (ordinales 2° y 3°), en cuanto el Gobierno, al decretar la disposición atacada, en lugar de obedecer la ley y velar por su exacto cumplimiento, la modifica, y en cuanto, en lugar de ejercer la potestad reglamentaria estatuida para la cumplida ejecución de las leyes, asume el papel de legislador, extralimitando ostensiblemente dicha potestad reglamentaria.
Artículo 202, en cuanto la disposición acusada, al decir que el Gobierno recobrará la frecuencia o frecuencias radioeléctricas asignadas, está atribuyéndole al Estado dominio sobre bienes distintos de los enumerados en el artículo 202, que es el que señala con toda precisión lo que a aquél le pertenece.
En apoyo de su demanda, transcribe luego el doctor Zuleta Angel varios apartes de la sentencia dictada por la honorable Corte Suprema el 7 de octubre de 1936, acerca de un decreto sobre radiodifusión, que, según se deduce de lo transcrito, contenía normas de policía administrativa en esa materia, algunas de las cuales fueron declaradas inexequibles.
En su concepto, el señor Fiscal 2o de esta corporación llega a las siguientes conclusiones sobre el problema planteado en la demanda:
El Gobierno Nacional invocando las facultades contenidas en el artículo 121 de la Constitución Nacional, expidió el estatuto sobre telecomunicaciones, cristalizado en el Decreto ley número 3418 de 25 de noviembre de 1954 que en su artículo 1° establece lo siguiente: "Todos los canales radioeléctricos que Colombia utiliza o puede utilizar en el ramo de telecomunicaciones son de propiedad exclusiva del Estado".
El artículo 3° del mismo estatuto establece que "Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente. Pero el Gobierno puede conceder en forma temporal su explotación a personas naturales o jurídicas, siempre que se reúnan los requisitos legales, reservándose el control de su funcionamiento". "Las concesiones no excederán de 20 años; podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno, y prorrogarse en iguales condiciones".
Por su parte el artículo 8° del mismo Decreto legislativo estableció lo siguiente: "Las concesiones para esta clase de servicios sólo podrán transferirse mediante autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, el cual si la negare podrá reservarse el motivo que haya tenido para ello".
El Decreto reglamentario del estatuto de telecomunicaciones en su artículo 10, es del tenor siguiente:
"La transferencia de cualquier concesión, verificada sin el consentimiento del Ministerio de Comunicaciones, carecerá de efecto, y por este hecho recobrará la frecuencia o frecuencias radioeléctricas asignadas".
Del estudio comparativo de los artículos 8° del Decreto ley 3418 de 1954 y 10 del Decreto reglamentario 2427 de 1956 se desprende lo siguiente: el Decreto ley en su artículo 8° determinó que efectivamente las concesiones dadas para explotar canales radioeléctricos podrían transferirse a terceros, con la condición de que tal transferencia sea autorizada por el Ministerio de Comunicaciones.
Si esta transferencia fuere negada por el Ministerio, no está obligado a dar las razones que determinan su decisión, pero esta negativa no produce mas efectos que la de hacer inocua para el Ministerio la convención entre el beneficiario de la concesión y el tercero que la adquiere.
Por su parte el artículo 10 del Decreto reglamentario de la ley, establece que "la transferencia de cualquier concesión, verificada sin el consentimiento del Ministerio de Comunicaciones, carecerá de efecto, y por este hecho recobrará la frecuencia o frecuencias radioeléctricas asignadas". Es decir, que además de la inocuidad del contrato, el Estado recobra el canal radioeléctrico motivo de la concesión.
Dice el actor que tal disposición del decreto reglamentario rebasa la facultad del Gobierno, porque establece una sanción que no ha previsto el legislador, y que por tanto tal artículo del decreto está viciado de nulidad.
Necesario es considerar, así sea someramente, el fenómeno de la concesión de un servicio público, para determinar si la transferencia de una concesión, sin la anuencia o autorización del concedente, revierte el servicio concedido al Estado, ya que ella debe considerarse como incorporada y es de la naturaleza de la concesión, por manera que, al establecer el Decreto reglamentario el recobro de la concesión no hace mas darle (sic) desarrollo natural a la norma sustantiva que reglamenta.
Dice Bielsa en su Derecho Administrativo, que: "por regla general, ninguna concesión puede transferirse sin la anuencia del concedente. La razón de esta regla está en el principio según el cual el servicio público es siempre regulado por el concedente, aun cuando él delegue en el concesionario la prestación del servicio. Además al concedente no le es indiferente, por el contrario, para él es sencial (sic), la persona del concesionario (comúnmente sociedad, compañía, etc.): su solvencia, su seriedad, su idoneidad técnica; el contrato de concesión se celebra íntuitu personae y ese carácter constituye, precisamente, una de las razones de orden jurídico en que se funda el requisito de aprobación previa de toda transferencia de concesión".
Los contratos o permisos de concesión tienen que pactarse, y ellos no pueden contener sino aquello que mandan la ley y los reglamentos. De suerte que, además de lo sustancial que contempla la ley respectiva, debe contener los pormenores establecidos en los decretos, reglamentos y resoluciones dictadas al respecto.
Conviene, por lo tanto, estudiar objetivamente lo que resultaría de la transferencia de una concesión del servicio de un canal radioeléctrico sin el consentimiento del Ministerio de Comunicaciones.
Desde luego, el concesionario se desprende del beneficio de la explotación del servicio para pasarlo a una tercera persona, lo que quiere decir que por voluntad propia deja de ser el beneficiario de la concesión, o para decir mejor, desaparece del plano jurídico de los concesionarios. Pero esto no presenta inconveniente alguno, cuando la transferencia es aceptada por el Gobierno. Pero cuando esto no ocurre de esta manera, sino que por el contrario, el Ministerio no autoriza la transferencia, el contrato respectivo carece de validez y consecuencialmente el servicio no puede ser explotado por quien lo adquiere sin la anuencia del Gobierno concedente. De suerte que si el cesionario se desprende de la concesión y el tercero a quien se transfiere no puede explotar el servicio, parece ilógico y absurdo que el servicio se quedara sin la posibilidad de ser explotado. Lo natural es que siendo una concesión, vuelva al dueño de los canales radioeléctricos, que es el Estado, para que éste los explote o utilice como a bien lo tenga.
La ley no podía entrar en todos estos pormenores, porque ella no traza sino normas que deben ser desarrolladas en los decretos que se expidan con tal fin. Así por ejemplo, no habla ella, en el caso que ocupa a la Fiscalía, de la extinción de la concesión o permiso, porque estas son cuestiones que se establecen en el respectivo contrato como son la terminación por expiración del plazo, la revocación, caducidad administrativa, renuncia de la concesión, etc. Y aunque el estatuto orgánico de telecomunicaciones no diga nada al respecto, a ninguna persona se le ocurrirá decir que un contrato de esta naturaleza está viciado de nulidad porque se ha pactado la caducidad administrativa sin que la ley la determine, porque la caducidad de los contratos de la Administración es condición esencial, de acuerdo con el Código Fiscal.
Y precisamente la disposición del artículo 10 del Decreto 2427 de 1956, reglamentario de la legislación sobre telecomunicaciones, comporta una sanción contra el concesionario que transfiere la concesión sin la anuencia del concedente. Prácticamente constituye la revocación de la concesión por transgredir la transferencia de una norma del Decreto ley que contiene el estatuto del servicio.
De suerte que esta revocación o caducidad, si así pudiera llamarse, es de la esencia de los contratos administrativos, y al establecerlo así el Decreto materia de la acusación, no está contrariando ni la ley ni la Constitución.
Por estas razones muy atentamente solicito a los honorables Consejeros se abstengan de decretar la nulidad pedida, negando en consecuencia las solicitudes de la demanda.
Muy poco tiene que agregarse a lo expuesto por el colaborador fiscal de esta corporación en el concepto transcrito.
En cuanto al servicio de "Radiodifusión" que es al que concretamente parece referirse el artículo impugnado aquí del Decreto reglamentario, puesto que en él se habla de recobro para el Estado de "la frecuencia o frecuencias asignadas", sus bases legales están instituidas en el Decreto 3418 de 1954. Son las contenidas en las ".Disposiciones Generales", Capítulo I de ese Decreto ley; las de los Capítulos VII a IX, sobre "Radiodifusión", "Noticieros y Radio Revistas..." y "Radiodifusión Comercial" y los Capítulos XIV y XV sobre "Derechos a favor del Estado", y "Sanciones".
En virtud de las disposiciones contenidas en esos Capítulos se tiene, en lo pertinente a esta demanda, lo siguiente:
Todos los canales radioeléctricos que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado, (Art. 1°).
Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente. Pero el Gobierno puede conceder en forma temporal su explotación a personas naturales o jurídicas, siempre que reúnan los requisitos legales, reservándose el control de su funcionamiento. Las concesiones no excederán de veinte años; podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno, y prorrogarse en iguales condiciones. (Art. 3°).
(De otras disposiciones del Decreto se infiere que los servicios de radiodifusión han venido funcionando mediante concesiones dadas en forma de autorizaciones o licencias del Ministerio del ramo a personas particulares).
Las concesiones para esta clase de servicios sólo podrán transferirse mediante autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, el cual si la negare podrá reservarse el motivo que haya tenido para ello. (Art. 8°).
Para regular el servicio de radiodifusión en cuanto a distribución y asignación de las frecuencias; la clasificación de las estaciones; las condiciones y características técnicas de funcionamiento, y en general, para el cumplimiento de sus fines propios, el Gobierno Nacional dictará la correspondiente reglamentación. (Art. 28).
El Gobierno determinará el número de estaciones de radiodifusión que pueden funcionar en cada región o localidad del país, con el fin de evitar la concentración innecesaria de ellas.
Igualmente adoptará las medidas que estime conducentes para evitar que distintas frecuencias de una misma banda sean explotadas por una sola persona natural o jurídica, dentro de una misma localidad en una misma área de recepción o servicio.
El establecimiento, organización y funcionamiento de cadenas radiodifusoras de carácter transitorio o permanente, requerirá autorización o permiso especial conferido por el Ministerio de Comunicaciones, de acuerdo con el reglamento que se dictare al respecto. (Art. 34).
El titular de un permiso o licencia se considerará siempre responsable, para los efectos administrativos, de las infracciones al presente Decreto o a las normas reglamentarias concordantes, que se cometan por medio de su instalación o instalaciones de comunicaciones. (Art. 51).
En el artículo 54 del Decreto ley 3418 de 1954, que se viene citando, se dijo:
Las empresas de radiodifusión tendrán un plazo de ciento cincuenta días, contados a partir de la vigencia del presente Decreto, para solicitar del Ministerio de Comunicaciones la autorización definitiva de funcionamiento.
Los servicios de radiodifusión se prestan, pues, por concesión del Estado y mediante una autorización del Ministerio de Comunicaciones. Esta autorización es lo que los tratadistas de derecho administrativo denominan un acto condición. Mediante él se coloca al concesionario en la situación general reglamentaria respectiva.
La reglamentación general, contenida en el Decreto ley vigente, es la que se desarrolla en el Decreto cuyo artículo 10 se impugna en la demanda. El Decreto ley contiene lo sustancial sobre las facultades que el Estado confiere al concesionario en orden a prestar el servicio público de radiodifusión y sobre los deberes correlativos y sanciones por no usar rectamente de aquéllas o faltar a éstos.
Lo único que viene a quedar particularizado o individualizado para el concesionario dentro del acto condición por el cual se le otorga la facultad de prestar el servicio, es la frecuencia, o conjunto de condiciones técnicas especiales para la transmisión, lo cual constituye según parece el denominado "canal radioeléctrico", cuyo dominio, para los efectos de su utilización en Colombia, se reservó el Estado. En definitiva, la facultad de operar dentro de ese carnal o de utilizarlo para prestar el servicio público es lo que el Estado le delega al concesionario individualmente. Y esa facultad no la puede transferir el concesionario sino previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, el cual puede negarla reservándose el motivo; es decir, discrecionalmente, según lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto ley de 1954.
Esto mismo es lo que quiere decir el artículo impugnado, o sea el 10 del Decreto reglamentario 2427 de 1956, como lógico desarrollo del 89 del Decreto ley, porque si la concesión del servicio público no puede transferirse o cederse a otra persona sin previa autorización del Ministerio, la cesión que de hecho se haga sin ese requisito no puede tener efecto jurídico alguno para el Estado concedente. Y agrega el artículo 10 del Decreto reglamentario: "...y por este hecho recobrará (el Estado), la frecuencia o frecuencias asignadas". Esta es también consecuencia ineludible de la hipótesis o supuesto de que el concesionario infrinja la prohibición implícita en el artículo 8° de transferir sin permiso la frecuencia o canal radioeléctrico, objeto de la concesión.
Y no podría ser utilizado el canal objeto de la concesión por la persona a quien en tales circunstancias le fuera cedido, porque no estaría autorizada previamente. Quien en esa forma pretendiera sustituirse en la situación reglamentaria del concesionario estaría también violando el artículo 8° del Decreto ley, y ese acto ilegal suyo no sería apto para hacerle adquirir el status de concesionario.
El artículo 10 del Decreto reglamentario no contiene, pues, ninguna norma sustantiva no contenida implícitamente en el 8° del Decreto ley y en los concordantes del mismo. Por el contrario, en concepto de la Sala, el artículo 10 del Decreto reglamentario no hace más que sacar las consecuencias jurídicas de las normas de carácter legislativo que reglamenta para declarar que el concesionario que las viole dejará de serlo y por tanto, el Estado recuperará por ese motivo el objeto de la concesión. Ello equivale a poner en claro en la reglamentación un motivo que hace revocable la concesión.
Como todos los cargos de inconstitucionalidad están basados en que el Gobierno excedió en el artículo 10 las facultades reglamentarias, saliéndose del margen que en ese punto le trazaba el artículo 8o del Decreto ley, parece redundante estudiar por separado la violación que se pretende haberse cometido en ese artículo reglamentario de cada uno de los preceptos de la Carta mencionados en la demanda. Sin embargo, se procede a hacer a ellos una somera referencia.
No se viola el artículo 30, ni el 33 ni el 34 sobre propiedad privada y derechos adquiridos con justo título, sobre expropiación y sobre confiscación, porque el canal radioeléctrico o frecuencia es del dominio del Estado y sólo se autoriza utilizarlo al concesionario para prestar el servicio público dentro de las condiciones reglamentarias, una de las cuales es que no puede transferir la concesión sin permiso previo.
No se viola el artículo 58 porque la disposición acusada no le da al Ministerio de Comunicaciones una función jurisdiccional, sino las puramente administrativas de velar por el cumplimiento de las normas relativas al servicio público de parte del concesionario, y de aplicar la sanción administrativa de caducidad o revocación de la concesión por incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario. Y, desde luego, habrá que entender que la cancelación de la licencia o autorización de utilizar el canal o frecuencia concedidos será objeto de un acto administrativo debidamente motivado contra el cual cabrán los recursos gubernativos y las acciones jurisdiccionales pertinentes.
No invadió el Gobierno en el artículo impugnado facultades del legislador. Esto quedó explicado atrás. Así pues, no se violó el ordinal 2° del artículo 76 de la Carta, ni tampoco los ordinales 2° y 3° del artículo 120.
En cuanto a la violación del artículo 202 de la Carta, cuyo alcance es exclusivamente fiscal, si ella existiera no sería efecto del artículo 10 del decreto reglamentario impugnado en esta demanda, sino del artículo 1° del Decreto ley 3418 de 1954. Y querría ello decir que el legislador no sería competente, sin facultad constitucional expresa, para ejercitar una función de soberanía como la de atribuir al Estado el dominio de los canales radioeléctricos o de las frecuencias de radiodifusión que se utilicen dentro de su territorio, originados en él. El argumento para sostener esa tesis seria el de que semejante clase de bienes incorporales no aparece en la enumeración de los pertenecientes al patrimonio fiscal de la Nación en el artículo 202 de la Constitución expedida en 1886. Pero con ese artículo se quiso simplemente deslindar o separar los bienes fiscales que en adelante serían del dominio nacional de los que les fueron adjudicados en otro artículo a los Departamentos en que quedaron convertidos los antiguos Estados Soberanos.
Por las razones expuestas, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto de su colaborador Fiscal.
RESUELVE
No se accede a la petición formulada en la demanda.
Copíese, notifíquese y comuníquese.
FRANCISCO ELADIO GOMEZ, JORGE A. VELASQUEZ, ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA, RICARDO BONILLA GUTIERREZ, CARLOS GUSTAVO ARRIETA, GABRIEL ROJAS ARBELAEZ, ALVARO CAJIAO BOLAÑOS, SECRETARIO