Fecha Providencia | 14/03/1981 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Alvaro Orejuela Gómez
Norma demandada: artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 7°, 67°, 102, 103 —en su parágrafo e inciso final— 104, 105, 144 y 190, todos ellos del Decreto número 1660 del 4 de agosto de 1978
Demandante: JAIRO LOPEZ MORALES
EMPLEADOS PUBLICOS - Clasificación en grados
La distinción hecha en el artículo 3° del Decreto 250 de 1970, entre funcionarios y empleados, continúa vigente y en ninguna forma puede considerarse modificada o abolida por los Decretos 717,719 y 911 de 1979. La clasificación en grados no se opone con la calidad de funcionario o empleado que ostente un servidor.
EMPLEADOS JUDICIALES - Vigilancia corresponde a Consejo Superior de la Judicatura y Procuraduría General de la Nación
Los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional están sometidos a un doble control o vigilancia; por parte del Consejo Superior de la Judicatura y por parte del Procurador General de la Nación.
TERMINOS - Para efectos judiciales se entienden suprimidos los feriados y vacantes
Artículo 62 del C. de R. P. y M. Según esta norma, en los plazos de días que se señalen las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes a menos que se expresare lo contrario. (Nulidad de la palabra "calendario contenida en el artículo 102 del Decreto 1660 de 1978).
PERMISOS REMUNERADOS - En rama jurisdiccional y ministerio público
El inciso 2° del artículo 26 del Decreto 250 de 1970, indica por quien deben: ser concedidos los permisos remunerados de que pueden hacer uso los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público. El artículo citado es elástico en esta materia y consagra los permisos como un derecho de los FUNCIONARIOS y EMPLEADOS, por causa, JUSTIFICADA, mas no COMPROBADA. ¿Qué es causa justificada ¿Cada cuánto puede hacerse uso de él Nulidad de la segunda parte del parágrafo del artículo 103 y del artículo 104 del Decreto 1660 de 1978.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ
Bogotá, D.E., catorce (14) de marzo de mil novecientos ochenta y uno (1981)
Radicación número: 3651
Actor: JAIRO LOPEZ MORALES
Demandado:
Referencia: JUICIO
Decretos del Gobierno.
Actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública, consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el doctor Jairo López Morales, instauró demanda ante esta Corporación, con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 7°, 67°, 102, 103 —en su parágrafo e inciso final— 104, 105, 144 y 190, todos ellos del Decreto número 1660 del 4 de agosto de 1978 "por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1970 y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminar'.
En el libelo demandatorio se aducen los siguientes hechos:
"El señor Presidente de la República, afirmando hacer uso de las facultades que le confiere el ordinal 3° del artículo 120 de la Constitución Nacional, expidió el Decreto número 1660 de 1978, "por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración de personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminar'.
"Con la expedición del mencionado Decreto se modificaron algunas de las disposiciones que se dijo reglamentar, como se verá en los puntos siguientes, lo que vicia de nulidad las normas que estoy demandando".
Como normas infringidas por la expedición de los preceptos impugnados, el demandante señala los artículos 38, 75, 120 —numeral 3°— 143, 148 y 197 de la Constitución Nacional; 21 y 25 del Decreto Ley 250 de 1970 y los Decretos Leyes números 717, 719 y 911 de 1978. Sobre cada uno de los anteriores ordenamientos constitucionales y legales, el actor hace un detenido estudio jurídico, mediante el cual trata de demostrar la transgresión de que fueron objeto, al proferirse las disposiciones enjuiciadas.
Habiéndose tramitado el juicio dentro de las prescripciones de Ley, sin que se advierta causal de nulidad que pudiese invalidar la actuación, la Sala procede a dictar la correspondiente sentencia, previas las siguientes:
CONSIDERACIONES:
En un amplio, acertado y exhaustivo estudio que esta Corporación acoge y comparte en su integridad, la Fiscalía Quinta del Consejo, al emitir su concepto de fondo, hizo un pormenorizado análisis de todas las normas cuya nulidad solicita el accionante, contenidos en el Decreto número 1660 de 1978.
Estima la Sala que los razonamientos expuestos por la Agencia del Ministerio Público y las conclusiones a que llegó, están estrictamente ceñidas a derecho, y por ello se permite transcribirlos como fundamento de la presente providencia, sin que considere necesario agregar otras apreciaciones diferentes, para acceder, en parte, a los pedimentos de libelo.
Dijo la Fiscalía:
"Se estudiarán por separado cada uno de los artículos acusados, frente a las normas que la demanda invoca como violadas así:
"Artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1660 de 1978.— La acusación se fundamenta únicamente en que estos artículos vuelven el sistema de clasificación entre funcionarios y empleados que traía el Decreto 250 de 1970, cuando los Decretos 717, 719 y 911 de 1978 establecen uno nuevo de clasificación por grados. No cita como violada ninguna norma de estos Decretos en particular sino su contenido íntegro.
Estima la Fiscalía que la distinción hecha en el artículo 3° del Decreto 250 de 1970, entre funcionarios y empleados, continúa vigente y en ninguna forma puede considerarse modificada o abolida por los Decretos 717, 719 y 911 de 1978. La clasificación en grados no se opone con la calidad de funcionario o empleado que ostente un servidor público.
"Basta para confirmar esta aseveración, leer el encabezamiento del Decreto 717 de 1978, que dice:
"Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos y se dictan otras disposiciones".
"En el artículo 1º del mismo se señala su campo de aplicación así:
"El sistema de nomenclatura y remuneración de cargos que se establecen por el presente Decreto regirá para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público".
"Lo anterior demuestra, que el Decreto respeta la distinción hecha por el 250; se acoge a ella y clasifica a los funcionarios y empleados en los distintos grados que luego indica, para efectos de remuneración.
"Igualmente, los Decretos 719 y 911 en sus distintos artículos, se refieren siempre a empleados y funcionarios, luego esa distinción no ha sido abolida sino conservada en los Decretos que se citan como violados. Sobre ella se ha estructurado todo un sistema de prestaciones sociales y situaciones administrativas, tal como se deduce de la simple lectura del Decreto 250 de 1970, sistema que ha sido implantado por la ley y no por el Decreto reglamentario como se pretende en la demanda. Por estas razones la fiscalía estima que este cargo no puede prosperar.
"Artículo 7° Se demanda en cuanto exige que sea nacional colombiano por nacimiento la persona que desempeñe los cargos, de Procurador Auxiliar, Procurador Delegado, Secretario General de la Procuraduría, Personero del Distrito Especial de Bogotá y Personero Municipal, pero no se indica en la demanda cuáles normas esté infringiendo ni menos aún se da el concepto de la violación.
"Observa la Fiscalía que la Constitución Nacional en su artículo 62 establece que las calidades para el desempeño de cargos, en los casos no previstos en la Constitución, corresponde señalarlas a la ley y por tanto, un Decreto Reglamentario no puede ocuparse como lo hace el 1660 de 1978 en su artículo 7° de esta materia. Sin embargo, se repite, el demandante no indica ésta norma como violada.
"Artículo 7, inciso final que reza: "... con posterioridad a la obtención del título profesional correspondiente". El actor considera que esta frase modifica el artículo 21 del Decreto 250 de 1970, el cual indica la manera de comprobar la calidad de Abogado y el ejercicio de la Abogacía.
"A juicio de este Despacho, si de lo que se trata es de acreditar ejercicio de la profesión de Abogado, obviamente es necesario partir de la base de que se és profesional. ¿Y cuándo se és profesional del Derecho El mismo artículo 21 lo dice: cuando la persona ha obtenido mediante el grado un título y éste ha sido reconocido oficialmente.
"Luego la exigencia contenida en el inciso final del artículo 67 acusado, en el sentido de que las actividades jurídicas que pueden valerse como ejercicio de la Abogacía, se hayan desempeñado con posterioridad a la obtención del título profesional correspondiente, es perfectamente normal y ajustada a la Ley. En manera alguna implica extralimitación de la potestad reglamentaria ni requisito nuevo no contemplado en la Ley.
"Obviamente que el Legislador pretende que a los cargos judiciales y del Ministerio Público ingresen personas con experiencia en actividades jurídicas, a lo cual no se opone la frase demandada. Pero de ninguna manera podría obviarse el requisito del título si se trata de acreditar el ejercicio de una profesión.
"Por estas razones la Fiscalía opina que este cargo tampoco debe prosperar".
"Artículo 102. — Se demanda únicamente la palabra "calendario", que se refiere a los días de permiso remunerado a que tienen derecho los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.
"El artículo 25 del Decreto 250 de 1970 concede este derecho por 5 y 3 días según se trate de Magistrados en general y Fiscales del Consejo de Estado y de los Tribunales o Jueces, Fiscales de Juzgados y empleados.
El artículo se refiere, simplemente, a días. Luego esta expresión debe analizarse, como lo indica la demanda, a la luz del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal.
Según esta norma, en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
Es decir, que mientras la ley no diga expresamente que se trata de días calendario, los días serán hábiles. En el caso presente, la ley mencionó únicamente la palabra días. Fue el Decreto Reglamentario el que indicó que esos días eran los del calendario. La modificación es, pues, evidente y, en opinión de la Fiscalía, solamente podía hacerla el Legislador y no el Presidente de la República en ejercicio de la potestad de reglamentar las leyes.
Por tanto, la Fiscalía estima que la palabra "calendario" contenida en el artículo 102 debe ser declarada nula.
"En cuanto a este punto, la suscrita Fiscal manifiesta, sin embargo, que tratándose de un derecho que la ley concede a todos los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y al Ministerio Público, podría configurarse un impedimento legal para conocer de él, y en consecuencia, solicita a los Honorables Consejeros no tener en cuenta la opinión de la Fiscalía a este respecto, si se consideran configurado el impedimento.
Artículo 103. — En cuanto limita la concesión de permisos por la primera autoridad política del Municipio a los casos de calamidad doméstica o durante las vacaciones de los Tribunales y de las Procuradurías Regionales y también obliga los beneficiarios del permiso a presentar a la autoridad competente, al reintegrarse, los documentos justificativos del permiso.
"El 2° inciso del artículo 25 del Decreto 250 de 1970, indica de la siguiente manera por quién deben ser concedidos los permisos remunerados de que pueden hacer uso los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.
"Tales permisos serán concedidos por el Presidente de la Corporación a que pertenezca al Magistrado o de que dependa el empleado; por el Procurador General o del Distrito, según el caso, para los Fiscales; por el Presidente del Tribunal o la primera autoridad política del lugar para los Jueces, y por el correspondiente superior para los demás empleados".
"Cuando se trata de los Jueces, el artículo transcrito permite que el permiso les sea concedido, bien por el Presidente del Tribunal, bien por la primera autoridad política del lugar, sin distinguir en qué casos puede nacerlo uno u otro, teniendo en consideración, tal vez, la dificultad práctica de las comunicaciones inmediatas. Es normal que la necesidad de un permiso tan corto no puede preverse con mucha antelación a la fecha en la cual se solicita y por tanto resulta preferible que puede obtenerse de quien labora en la misma sede. En todo caso, es lo cierto, que para la concesión de permisos a los Jueces por la primera autoridad política del lugar (Alcalde), el Decreto 250 de 1970 no señaló ningún límite y, por tanto, al restringir a dos los casos en los cuales ello es procedente, el Decreto Reglamentario excedió la norma reglamentaria, tal como lo afirma en la demanda.
"En cuanto a la segunda parte del parágrafo del artículo 103 referente al aviso que deben dar los Alcaldes en caso de conceder el permiso, al Presidente del Tribunal, al Procurador Regional y a la presentación de los documentos justificativos del permiso, cabe anotar que el demandante no manifiesta en qué forma la obligación de avisar viole la ley y ni siquiera se refiere a esa parte del artículo.
"Sí lo hace en lo relacionado con la obligación de aportar documentos justificativos del permiso y vuelve a referirse a ese punto al señalar el concepto de la violación en que según él incurre el artículo 104 del Decreto Reglamentario, cuando impone, en general, la obligación de acompañar con la petición, la prueba que los justifique salvo en casos de calamidad doméstica, en los cuales se presentará a más tardar al reintegrarse.
"Como se expuso anteriormente, estos permisos, por su brevedad, están llamados a facilitar la solución de dificultades o problemas familiares que suelen presentarse intempestivamente, sin que se requiera que siempre tengan la gravedad de una calamidad familiar.
"Ello explica por qué el artículo 25 del Decreto 250 de 1970 es elástico en esta materia y consagra los permisos como un derecho de los funcionarios y empleados, por causa justificada, mas no comprobada.
"En sentir de la Fiscalía, la "causa justificada" es un factor subjetivo que dice relación a la necesidad que la persona tenga de disfrutar el permiso. En cambio, la comprobación, dice relación a la veracidad de la existencia de la causa, no a su justificación.
"El artículo 25 que la causa esté comprobada sino que por su redacción se entiende que basta que el solicitante mencione la causa que justifique o ponga de manifiesto la necesidad del permiso para que éste deba serle concedido.
"No se "justificaría", realmente, la exigencia de presentación y calificación previa «o posterior de pruebas, cuando se trata de 5 ó 3 días que van a utilizarse en la solución de alguna dificultad que tal vez no podía ser prevista con la antelación suficiente para que se surtiera un trámite que el artículo 25 citado no contempló.
Por lo anterior, la Fiscalía cree que es anulable la segunda parte del parágrafo del artículo 103 y del artículo 104, acusados, en cuanto exigen "comprobación de la justificación" del permiso, por no exigirse ello en la norma reglamentada y porque, además, como se trata de un factor subjetivo, lo que está justificado para el solicitante, puede no ser considerado así por quien concede el permiso. Como esta parte también puede interesar a todos los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, la suscrita Fiscal repite aquí lo dicho anteriormente respecto al posible impedimento.
"Artículo 105. — Que reza:
"Ningún funcionario o empleado podrá disfrutar de un nuevo permiso sino después de que haya transcurrido un (1) mes, contado a partir del último día del permiso anterior que se le haya concedido, salvo el caso de grave calamidad doméstica".
Para la fiscalía es claro que esto no fue lo que quiso la norma reglamentada. Esta, simplemente, se refirió al permiso que puede obtenerse cada mes, de manera que en un mes calendario no se obtenga o se disfrute más de uno.
"La redacción del artículo acusado conduce al absurdo, porque bastaría la fecha de vencimiento del primer permiso para establecer la fecha del siguiente, como si los empleados y funcionarios pudieran condicionar sus problemas o sus dificultades a días previamente señalados. Esta no puede ser la finalidad de la norma reglamentada y para ajustarse a sus disposiciones, cree la Fiscalía que sólo se exige que el funcionario o empleado haga uso del permiso a que tiene derecho, una sola vez por cada mes calendario, no importa que un permiso esté seguido del otro por un lapso inferior a un mes.
"Por tanto el concepto es favorable a la nulidad de este artículo.
"Artículo 144. — Vigilancia judicial ante el Consejo de Estado. — Argumenta el actor que al atribuir la vigilancia judicial en el Consejo de Estado al Procurador General de la Nación, personalmente o por intermedio de algunos funcionarios, el artículo acusado desplaza a los Fiscales del Consejo de Estado, a quienes corresponde súper vigilar la conducta oficial de los funcionarios y empleados de esa Corporación, violándose así los artículos 143 y 146 de la Constitución Nacional.
"Anota la Fiscalía al respecto, que la vigilancia judicial fue definida por el artículo 88 del Decreto 250 de 1970, indicándose en los artículos 88 y 90 a quién corresponde y cómo debe ejercerse. El artículo acusado no establece nada distinto de lo consignado en las normas reglamentadas.
"Por otra parte, ni la Constitución ni la Ley atribuían a los fiscales del Consejo de Estado la función de vigilancia judicial en la forma desarrollada en el Decreto 250 y, por tanto, no significaba en modo alguno desplazamiento de los Fiscales, lo dispuesto por el artículo 144, entendido conforme a los artículos 88 y 90 del Decreto 250.
"El Acto Legislativo número 1 de 1979, que creó el Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 51 expresó:
"El artículo 217 de la Constitución Nacional quedarán así:
"Son atribuciones del Consejo Superior de la Judicatura:
4a. — Velar porque se administra pronta y cumplida justicia, para lo cual examinará y sancionará la conducta de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional".
"De manera, pues, que, actualmente la vigilancia judicial, con el objeto de velar porque la justicia se administre oportuna y eficazmente, como lo indica el artículo 68 del Decreto 250 de 1970, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el mandato constitucional que es derogatorio de todas las disposiciones legales o reglamentarias anteriores que le sean contrarias.
"Sin embargo, el mismo Acto Legislativo número 1 de 1979 en su artículo 40, al modificar el artículo 143 de la Constitución señaló entre las funciones del Procurador General de la Nación la de:
"5° — Vigilar la conducta de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y promover ante el Consejo Superior de la Judicatura la sanción disciplinaria respectiva.
"No puede negarse que ello es también vigilancia judicial, quedando sometidos los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional a un doble control o vigilancia; por parte del Consejo Superior de la Judicatura y por parte del Procurador General de la Nación.
"Pero a juicio de la Fiscalía, por tratar el artículo 144 acusado, de la vigilancia judicial para velar por la pronta y cumplida administración de justicia, debe considerarse derogado por el artículo 217 de la Constitución Nacional y en consecuencia, no cabe pronunciamiento sobre su nulidad por sustracción de materia.
"Artículo 190. — En cuanto atribuye al Procurador General de la Nación competencia para conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios seguidos contra Personeros.
"Basta señalar aquí que esta norma fue anulada, en cuanto se refiere a Personeros, por el H. Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 7 de marzo de 1980, con ponencia del Consejero Doctor Mario Enrique Pérez Velasco, y por tanto, no cabe otro pronunciamiento sobre el particular, pues se trata de un asunto ya juzgado y resuelto anteriormente".
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto Fiscal.
FALLA:
Primero. — Declárese la nulidad de los artículos del Decreto Reglamentario número 1660 del 4 de agosto de 1978, que a continuación se señalan:
a). — Del artículo 102, únicamente la palabra "calendario"
b). — Del artículo 103, el Parágrafo e inciso final en las partes que dicen: "... pero únicamente en los casos de calamidad doméstica que, por su carácter urgente e intempestivo no permitan tramitar la solicitud ante autoridad competente, o durante las vacaciones de los Tribunales y de las Procuradurías Regionales".
"En tales eventos el Alcalde deberá dar aviso oportuno al Presidente del Tribunal o al Procurador Regional respectivo, y el beneficiario deberá presentar a la autoridad competente, al reintegrarse, los documentos justificativos del permiso concedido"
C. — Del artículo 104, en cuanto dispone: "A la solicitud deberá acompañarse la prueba que lo justifique, salvo los casos de calamidad doméstica, en que la justificación se presentará a más tardar al reintegrarse".
"La autoridad deberá negarlo cuando a su juicio la causa alegada no justifique el concederlo, o cuando ella no esté debidamente comprobada".
d). — Del artículo 105, en su integridad.
Segundo. — Deniéganse las demás peticiones de la demanda.
Copíese y notifíquese.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el trece (13) de febrero de mil novecientos ochenta y uno (1981).
IGNACIO REYES POSADA; ALVARO OREJUELA GOMEZ; AYDE ANZOLA LINARES; SAMUEL BUITRAGO HURTADO; VICTOR U. VILLAQUIRAN M. SECRETARIO