100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032521SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo0437199128/05/1991SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo____0437_1991_28/05/1991300325191991PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades / FUNCION ADMINISTRATIVA - Conformación del gabinete ministerial / MINISTERIOS - Integración / GABINETE MINISTERIAL - Integración Cuando el Presidente de la República integró su gabinete, dándole representación a los movimientos políticos que intervinieron en la elección presidencial, procedió mediante un acto motivado por el bien público y el interés general. Con la eliminación de la paridad de los partidos tradicionales en el Gobierno, se abrió paso al sistema de los llamados gobiernos nacionales. Los Ministros son escogidos libremente por el Presidente de la República, lo cual quiere decir que el Presidente no está obligado a consultar la opinión de los directorios políticos para integrar su gabinete, pues, los nombres elegidos, lo mismo que el número de Ministros, que se asigne al partido que le sigue en votos, son aspectos cuya precisión, la ha dejado la Constitución Nacional a la autónoma decisión del Presidente de la República. MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL - Designación / FUNCION ADMINISTRATIVA - General en servicio activo / AUTORIDAD MILITAR La designación como Ministro de Defensa Nacional, de un militar en servicio activo, no supone, por razones profesionales y de competencia funcional respecto del cargo administrativo, el ejercicio coetáneo, en tiempo de paz, de la autoridad política o civil y la militar. Un General de la República en servicio activo, al ser comisionado por el Presidente de la República para ejercer el cargo de Ministro de Defensa, si es un oficial de mando, quedará automáticamente, pero en forma transitoria, separado en razón de la comisión, del ejercicio de la autoridad militar. El titular de esa dependencia oficial, debe cumplir las funciones específicas de orden administrativo, sin ejercer simultáneamente el mando militar. El actual Ministro de Defensa, al acceder al cargo, sí tenía la calidad de ciudadano que exige la constitución para ser elegido, aunque por motivo de su profesión tenga restringido su derecho de elegir y ser elegido.
Sentencias de NulidadJosé Joaquín Camacho PardoPRESIDENCIA DE LA REPUBLICARICARDO CUERVO PEÑUELADecreto Ejecutivo No. 1835 de 7 de agosto de 1990Identificadores10030121354true1214191original30119482Identificadores

Fecha Providencia

28/05/1991

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  José Joaquín Camacho Pardo

Norma demandada:  Decreto Ejecutivo No. 1835 de 7 de agosto de 1990

Demandante:  RICARDO CUERVO PEÑUELA

Demandado:  PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA


PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades / FUNCION ADMINISTRATIVA - Conformación del gabinete ministerial / MINISTERIOS - Integración / GABINETE MINISTERIAL - Integración

Cuando el Presidente de la República integró su gabinete, dándole representación a los movimientos políticos que intervinieron en la elección presidencial, procedió mediante un acto motivado por el bien público y el interés general. Con la eliminación de la paridad de los partidos tradicionales en el Gobierno, se abrió paso al sistema de los llamados gobiernos nacionales. Los Ministros son escogidos libremente por el Presidente de la República, lo cual quiere decir que el Presidente no está obligado a consultar la opinión de los directorios políticos para integrar su gabinete, pues, los nombres elegidos, lo mismo que el número de Ministros, que se asigne al partido que le sigue en votos, son aspectos cuya precisión, la ha dejado la Constitución Nacional a la autónoma decisión del Presidente de la República.

MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL - Designación / FUNCION ADMINISTRATIVA - General en servicio activo / AUTORIDAD MILITAR

La designación como Ministro de Defensa Nacional, de un militar en servicio activo, no supone, por razones profesionales y de competencia funcional respecto del cargo administrativo, el ejercicio coetáneo, en tiempo de paz, de la autoridad política o civil y la militar. Un General de la República en servicio activo, al ser comisionado por el Presidente de la República para ejercer el cargo de Ministro de Defensa, si es un oficial de mando, quedará automáticamente, pero en forma transitoria, separado en razón de la comisión, del ejercicio de la autoridad militar. El titular de esa dependencia oficial, debe cumplir las funciones específicas de orden administrativo, sin ejercer simultáneamente el mando militar. El actual Ministro de Defensa, al acceder al cargo, sí tenía la calidad de ciudadano que exige la constitución para ser elegido, aunque por motivo de su profesión tenga restringido su derecho de elegir y ser elegido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

Bogotá, D. E., veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991)

Radicación número: 0437

Actor: RICARDO CUERVO PEÑUELA

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

El ciudadano Ricardo Cuervo Peñuela, ejerciendo la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C. C. A., reformado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, pidió a esta Sala Electoral del Consejo de Estado, que se declare la nulidad del Decreto Ejecutivo No. 1835 de 7 de agosto de 1990, dictado por el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad constitucional directa, de nombrar los Ministros del Despacho.

Estando este proceso, en condiciones de decidir sobre el mérito de la anterior pretensión, a ello se procederá en esta providencia.

I. LA DEMANDA

En el escrito demandatorio, dice el mencionado demandante estar ejercitando esta acción pública para solicitar que, se hagan las siguientes declaraciones anulatorias:

Que es nulo el Decreto Ejecutivo No. 1835 de 7 de agosto de 1990, proferido por el Presidente de la República, para designar los titulares de los llamados Organos Superiores Principales de la Administración, que son los Ministerios, por los siguientes motivos:

a) Por cuanto, para el nombramiento de los Ministros el Presidente de la República no tuvo en cuenta la norma constitucional según la cual, desde el 7 de agosto de 1978, el nombramiento de los Ministros debe hacerse en forma tal que, el Gobierno dé participación adecuada y equitativa, al partido minoritario distinto al del Presidente de la República.

b) Y, toda vez que, el mismo Decreto acusado, al designar como Ministro de Defensa Nacional, al General en servicio activo del Ejército, Oscar Botero Restrepo, no tuvo en cuenta las calidades que para ser Ministro exige la Constitución Nacional, lo mismo que la circunstancia de que el ejercicio simultáneo en tiempo de paz, de las atribuciones políticas o civiles y las militares, est expresamente prohibido en el artículo 61 de nuestra Carta Política.

II. LOS HECHOS

Los hechos sustanciales en los cuales se apoya esta acción, se hallan desordenadamente expuestos en la petición que dió origen a la formación de este proceso, de la manera siguiente:

Concretamente dice el libelista que "al Movimiento de Salvación Nacional, segunda fuerza política en las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 1990, no se le dió la representación adecuada y equitativa que le corresponde de acuerdo con el porcentaje de sufragios que obtuvo en relación con la votación total..".

A este respecto considera que "al obtener el Movimiento de Salvación Nacional aproximadamente el 30% de la votación, le corresponde adecuada y equitativamente tres o cuatro Ministerios y no dos como se le otorgaron.." (folio 4).

En cuanto al nombramiento hecho en el Decreto acusado, al señor General en servicio activo del Ejército, Oscar Botero Restrepo, como Ministro de Defensa Nacional, el escrito introductorio de esta acción lo menciona concretamente así:

"....como militar en servicio activo no tiene las calidades que la Constitución Nacional en su artículo 133 exige para ser Ministro en atención a que su calidad de militar activo, no tiene la calidad de ciudadano en ejercicio. . . ".

En relación con este mismo cargo, precisa la demanda que el Ministro de Defensa nombrado, por estar en servicio activo de las fuerzas militares, “tiene autoridad militar y como Ministro de Defensa Nacional ejerce autoridad política, circunstancias que realizan la hipótesis prohibida en nuestra Carta Constitucional a través del citado artículo 61.." (folio 5).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION

Como disposiciones violadas con el acto de nombramiento de los Ministros, la demanda cita las siguientes, en el orden que sigue:

1) Los artículos 120, 61, 100, 168 y 133 de la Constitución Nacional.

2) El artículo 84 del C. C. A. y las demás normas concordantes y complementarias.

3) "Como disposiciones procedimentales" menciona el artículo 26 de la Constitución Nacional y los artículos 136 y 223 y siguientes del C. C. A.

Del contexto de las disposiciones antes citadas y conforme el razonamiento que adelante será objeto de análisis, pretende el libelista, dar apoyo jurídico a sus pretensiones anulatorias.

IV. DESARROLLO DEL PROCESO

La demanda que dió origen al surgimiento de este proceso, fue presentada personalmente en la Secretaría de la Sala Electoral el día 5 de septiembre de 1990 y, después de corregida en tiempo, su admisión se produjo por auto de 26 de septiembre último, al encontrarla la Sala Unitaria ajustada a derecho y, de otra parte, por aparecer clara la competencia de esta Corporación, por intermedio de esta Sala, por cuestionarse la legalidad electoral de unos nombramientos, mediante acto de clara naturaleza y contenido administrativo, cuyo control corresponde a esta jurisdicción, conforme a las reglas de los artículos 82 y 128 - 4 del C.C.A.

En el auto de apertura del proceso se ordenó, como está previsto en la ley procesal, vincular a los señores Ministros nombrados mediante notificación personal del auto admisorio de la demanda o, en su defecto, por intermedio de curador ad - Litem como ocurrió con algunos de los nombrados cuya notificación personal no fue posible, dentro del término legal, según quedó anotado en las constancias de la Secretaría.

Fue así como en este proceso intervino, para alegar de conclusión, el doctor Mario Alirio Méndez, en su reconocida condición de curador ad - Litem, de los señores Ministros de Gobierno, Relaciones Exteriores, Desarrollo Económico y Comunicaciones.

En tanto que, se les notificó la demanda personalmente, según constancias procesales, e intervinieron en este proceso por intermedio de apoderado para oponerse a las pretensiones del libelo, con diversos argumentos de orden jurídico que adelante habrán de ser considerados, los señores Ministros de Minas y Energía (folio 18); de Educación Nacional (folio 19); de Obras Públicas y Transporte (folio 20); de Trabajo y Seguridad Social (folio 21); de Justicia (folio 22); de Hacienda (folio 49); de Defensa Nacional (folio 55) y de salud (folio 59).

V. INTERVENCION DE TERCEROS

Los ciudadanos Julio A. Roberto Nieto y Ricardo H. Monroy Church, intervienen en este proceso de simple nulidad, como terceros adhesivos, para impugnar las pretensiones de la demanda. Se les reconoció este carácter en el auto que se lee al folio 167 del expediente.

En el escrito que obra a folios 69 a 83 del expediente, en orden a impugnar la pretensión anulatoria, los intervinientes adhesivos estudian los argumentos en los cuales se apoya la demanda, para llegar a la conclusión final, por las razones que adelante serán examinadas, de que deben negarse las declaraciones solicitadas.

Sostienen que el libelo demandatorio fue admitido a pesar de su incorrección formal, por lo que en ese estado del proceso, formulan la excepción de inepta demanda, en cuanto el libelo "no expone el concepto de violación constitucional, sino que simplemente aduce consideraciones extrañas al debate que promueve “y toda vez que, "tampoco indicó cuál es la parte demandada que lo es la Nación, ni su Representante; ni solicita notificar al autor del acto administrativo acusado, que es el Presidente de la República, quien por lo demás tiene interés jurídico en el resultado del proceso". (folio 81).

VI. EL MINISTERIO PUBLICO

La Señora Fiscal Séptimo de esta Corporación hace un cuidadoso y acertado estudio del proceso refiriéndose en su vista de fondo a cada uno de los cargos hechos en la demanda, después de considerar que deben desecharse las excepciones propuestas, para terminar solicitando, con argumentos jurídicos que esta Sala acoge, que se despachen desfavorablemente las pretensiones del escrito demandatorio.

Para resolver,

VII. SE CONSIDERA

A. LA CUESTION PROCESAL REFERENTE A LAS EXCEPCIONES

Antes de entrar a estudiar los cargos planteados en la demanda, es decir, la cuestión de fondo si este es el caso, corresponde a la Sala revisar las excepciones propuestas, no sin antes hacer notar que se ejerce aquí una acción de simple nulidad, sobre un Decreto de nombramiento de funcionarios públicos y no de restablecimiento del derecho mediante una pretensión de plena jurisdicción, en la cual, como es bien sabido, debe demostrarse el interés para obrar por parte de los ciudadanos supuestamente afectados, situación distinta esta a la de la búsqueda del interés de la legalidad abstracta.

Lo anterior, por cuanto esta precisión hará entender mejor el apoyo doctrinal que pueda tener la decisión de declarar no probada una excepción, por los alegados argumentos de la incorrección formal de una demanda, interpretada como de contenido distinto al de la acción popular de anulación. Y, toda vez que, en el evento de la cuestionada incorrección formal de una demanda, vicio este que genera su ineptitud, se busca es el mejoramiento de este escrito mediante la corrección de sus deficiencias y no la terminación del juicio, lo cual, cuando ello se estima necesario, puede hacerse por orden del Juez, antes de que proceda a admitir el libelo.

Ahora bien, mediante apoderado, la señora Ministro de Agricultura propios la excepción de caducidad de la acción, la cual, en realidad no procede en este caso, por cuanto el escrito introductorio de la acción electoral se presentó dentro del término establecido por la ley para su ejercicio y, por cuanto la corrección que se ordenó de la demanda, por orden del Consejero Conductor del proceso, interrumpió los términos de la caducidad, pues, esta oportunidad procesal, debe interpretarse, como lo anota acertadamente la señora Fiscal en su vista de fondo, como "una excepción prevista expresamente, a lo no interrupción del término de caducidad de que trata el primer inciso de la disposición", esto es, el artículo 143 del C. C. A., tal como fue modificado por el artículo 26 del Decreto 2304 de 1989.

Tampoco existe, en opinión de esta Sala irregularidad alguna derivada de la no notificación del auto admisorio de la demanda al Presidente de la República quien dictó el acto acusado de nombramiento de Ministros, por cuanto en el caso en examen se dió estricto cumplimiento en materia de notificaciones, a lo previsto en el artículo 233 del Decreto 01 de 1984, tal como quedó modificado por el artículo 60 del Decreto 2304 de 1989, al ordenar la notificación correspondiente a las personas que dicha disposición indica y en la forma como allí quedó previsto.

Lo mismo ocurre con la llamada excepción genérica y con la denominada excepción de carencia de acción, las cuales, según el concepto de la Fiscalía que la Sala comparte, debe desecharse, con fundamento en las siguientes consideraciones básicas:

La primera, por cuanto en la forma como fue propuesta debe tenerse como un motivo de impugnación de la demanda y la segunda, por cuanto "la jurisprudencia ha desestimado la excepción genérica por considerar que no aparece propuesto el fundamento del medio exceptivo en la forma específica". (folio 279).

Finalmente, la ineptitud de la demanda, derivada de la falta de la relación de hechos y del defectuoso concepto de violación, contrariamente a lo que afirman los impugnadores, cree la Sala que sí se cumplió con este requisito, en cuanto que el juzgador, en este caso, puede interpretar la demanda como es su deber, a pesar de sus deficiencias formales, teniendo en cuenta que, como lo ordena la ley y lo reitera la jurisprudencia de esta Corporación, el objeto de los procedimientos es obtener la efectividad de los derechos sustanciales reconocidos en las normas legales. Lo mismo ocurre en este caso con la cuestionada precisión técnica del concepto de violación de las normas constitucionales supuestamente quebrantadas, por lo que la Sala, también considera como en los demás casos que no está probada la excepción propuesta.

B. EL PROBLEMA DE FONDO

Se estudia por la Sala, en primer término, el cargo de la violación directa del numeral 19 del artículo 120 de la Constitución Nacional, por el Decreto Ejecutivo demandado.

De la interpretación de la demanda que dió origen al surgimiento de este proceso, la Sala observa, en primer término, que el accionante pretende que se declare la nulidad total del Decreto antes citado, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de agosto de 1990 (folio 14) por virtud del cual el Presidente de la República, doctor César Gaviria Trujillo designó los Ministros del Despacho. En segundo lugar, el demandante, a manera de petición subsidiaria, pretende que esta decisión anulatoria sea parcial, concretada al nombramiento hecho en el artículo 59 del acto acusado en donde se designa como Ministro de Defensa Nacional, al General en servicio activo del Ejército Oscar Botero Restrepo.

Ahora bien, en cuanto a la primera pretensión, se tiene lo siguiente:

1) El texto de la disposición constitucional, invocado por el Presidente de la República, como soporte jurídico de su decisión de designar “libremente los Ministros del Despacho" es del siguiente tenor:

"Art. 120. - Corresponde al presidente de la república como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa:

1º) Nombrar y separar libremente los ministros del despacho, los jefes de departamentos administrativos y los directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales.

Parágrafo. - Los ministros del despacho serán de libre nombramiento y remoción del presidente de la república, pero la paridad de los partidos conservador y liberal en los ministerios, las gobernaciones, alcaldías y los demás cargos de la administración que no pertenezcan a la carrera administrativa, se mantendrá hasta el 7 de agosto de 1978.

Para preservar, después de la fecha indicada, con carácter permanente el espíritu nacional en la rama ejecutiva y en la administración pública, el nombramiento de los citados funcionarios se hará en forma tal que se dé participación adecuada y equitativa al partido mayoritario distinto al del presidente de la república.

Si dicho partido decide no participar en el ejecutivo, el presidente de la república constituir libremente el gobierno en la forma que considere procedente.

Lo anterior no obsta para que otros partidos o miembros de las fuerzas armadas puedan ser llamados simultáneamente a desempeñar cargos en la administración pública".

En el caso sometido al estudio de esta Sala, se acusa el Decreto de nombramiento de los Ministros del Despacho, por violar de manera directa, la norma de jerarquía superior antes transcrita en lo pertinente, con fundamento en el siguiente cargo:

Se sostiene en la demanda que el acto administrativo sometido a control jurisdiccional, al hacer la distribución de los Ministerios por el Presidente de la República, entre las distintas fuerzas políticas que intervinieron en las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 1990, no se dió al Movimiento de Salvación Nacional, "la representación adecuada y equitativa que le corresponde de acuerdo con el porcentaje de sufragios que obtuvo en la votación total", según se dijo en los hechos de la demanda, sin que el actor lo hubiera demostrado.

Así pues, la Sala parte de la base de que cuando el Presidente de la República integró su gabinete, dándole representación a los movimientos políticos que intervinieron en la elección presidencial en la forma como lo hizo en el acto acusado, procedió mediante un acto motivado por el bien público y el interés general, por lo que, el propósito de apartarse de estos fines por desviación de poder, como se sugiere en la demanda, era un hecho que debía demostrarse, de acuerdo con las reglas precisas de orden probatorio sobre traslado de la carga probatoria, establecidas en el artículo 177 del C. de P. C., aplicable a estos juicios por remisión del artículo 168 del C. C. A.

Efectivamente, en forma contraria a lo aseverado por el actor en el escrito introductorio de esta acción de que no hubo equidad en la distribución de los Ministerios para el Movimiento de Salvación Nacional, obra en la actuación la prueba de que a dicho Movimiento pertenecen dos de los actuales Ministros del Despacho, lo cual quedó establecido en el proceso en la siguiente prueba documental, y en los términos que siguen:

El señor Ministro de Comunicaciones, en el escrito que obra a folio 191, remitido con destino a esta actuación dijo:

"2. - En cuanto a mi filiación política, tan solo puedo expresar que he pertenecido al Partido Conservador desde cuando tengo uso de razón y siempre he seguido las orientaciones ideológicas del doctor Alvaro Gómez Hurtado, en la actualidad cabeza del visible Movimiento de Salvación Nacional".

En cuanto a la señora Ministro de Agricultura, ésta en oficio dirigido a la Secretaria de esta Sala, acepta que pertenece al mismo Movimiento de Salvación Nacional (folio 204).

La referencia anterior, obviamente coincide con el criterio del Presidente de la República explicitado en su discurso de posesión, cuando al referirse a la integración de su primer gabinete ministerial dijo:

"He procedido de tal manera a la integración de mi gabinete ministerial con un ejercicio absoluto del fuero presidencial en su composición y selección de mis colaboradores. He llamado a participar a personas de las más altas calidades del Movimiento de Salvación Nacional, del Partido Social Conservador y de la Alianza Democrática M - 19.." (folios 74 y 75).

Con apoyo en lo expresado anteriormente, piensa esta Sala que la decisión que aquí debe tomar, estará precedida de las siguientes precisiones sobre el sentido y alcances de la norma constitucional supuestamente quebrantada y que ha quedado antes transcrita:

1) Los Ministros siguen siendo de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, pero el gabinete ministerial dejó de ser políticamente paritario, por cuanto a partir del 7 de agosto de 1978, el Presidente de la República, est obligado a dar participación adecuada y equitativa, al partido que le haya seguido en volumen de votación en las últimas elecciones.

2) Al haberse eliminado la paridad de los partidos tradicionales en el gobierno, que fue norma transitoria, se abrió paso al sistema de los gobiernos llamados nacionales, tendientes a preservar permanentemente, “el espíritu nacional en la Rama Ejecutiva y en la Administración Pública", en orden a evitar, en adelante, el resurgimiento de los gobiernos hegemónicos.

3) En la historia de los debates para la adopción de la reforma constitucional de 1968, quedó bien claro expuesto el siguiente criterio:

"Cambiamos el sistema proporcional, es decir el del gobierno colegiado por el de representación equitativa de los partidos en el gobierno, algo que no conllevar un dádiva del gobernante sino un derecho institucionalizado en los partidos no mayoritarios.." (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, publicación de la Presidencia de la República, Imprenta Nacional).

4) Los Ministros son escogidos libremente por el Presidente de la República, lo cual interpretación de la Sala quiere decir que el Presidente no está obligado a consultar la opinión de los directorios políticos para integrar su gabinete, pues, los nombres de los elegidos, lo mismo que el número de Ministros, que se asigne al partido que le sigue en votos, son aspectos cuya precisión, la ha dejado la Constitución Nacional a la autónoma decisión del Presidente de la República.

5) Por último, partiendo de la base de que los partidos políticos fueron institucionalizados mucho tiempo después de la reforma de 1968 Ley 58 de 1986, la Sala entiende que en esa época existió una equivalencia entre los términos partido político y movimiento político, por lo que con este criterio debe interpretarse cuál es la agrupación política que tiene derecho a ingresar al gabinete ministerial dentro de una adecuada y equitativa participación. Con apoyo en todo lo que hasta aquí se ha dicho, no puede afirmarse, de acuerdo a lo probado, que la integración del gabinete ministerial del Presidente César Gaviria Trujillo, hecha por virtud del Decreto Ejecutivo No. 1835 del 7 de agosto de 1990, resulte violatoria, de manera directa, el artículo 120 - 1 de la Constitución Nacional, por no haberle dado al Movimiento de Salvación Nacional, según la demanda, la participación adecuada y equitativa a que tiene derecho.

No existe pues violación de la norma acusada, como se dirá en la parte dispositiva.

Procede la Sala enseguida a estudiar la segunda, acusación del Decreto Ejecutivo No. 1835 del 7 de agosto de 1990, a virtud del cual el Presidente de la República nombró su primer gabinete ministerial. Se refiere concretamente este cuestionamiento a lo resuelto en el artículo 5º del Decreto Ejecutivo en cita, en cuanto nombró como Ministro de Defensa Nacional, al General en servicio activo Oscar Botero Restrepo. La acusación la presenta la demanda mediante los siguientes cargos:

a) El nombramiento de un General en servicio activo, genera un problema de incompatibilidad de funciones, la autoridad política o civil y la militar, hipótesis esta que está expresamente prohibida en el artículo 61 de la Constitución Nacional.

b) Esta misma situación, supone la violación del artículo 168 de la Carta Política, sobre la no deliberación de las fuerzas armadas, toda vez que el Ministro de Defensa, "al pertenecer al Consejo de Ministros, delibera sobre política, sobre el ejercicio del poder político".

c) Finalmente, el accionante en este capítulo de su demanda, cuestiona el nombramiento del General Oscar Botero Restrepo, por cuanto, "como militar en servicio activo no tiene las calidades que la Constitución Nacional exige para ser Ministro, en atención a que en su calidad de militar, no tiene la calidad de ciudadano en ejercicio.... ".

Para mejor entendimiento del problema debatido, se transcribirán las normas constitucionales citadas como quebrantadas, en el orden que corresponde a la presentación anterior de los cargos.

El artículo 61 de la Constitución Nacional que es materia de confrontación con el Decreto acusado dice:

"Art. 61 - Ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar"

El problema jurídico de fondo, se centra en este caso en precisar si la sola investidura de militar en servicio activo, faculta a quien la tenga para ejercer la autoridad militar, en tal forma que, al desempeñar el cargo de Ministro de Defensa Nacional, se produzca la incompatibilidad consistente en la acumulación de funciones, en tiempo de paz, de la autoridad política o civil y la militar. Se trataría en este evento de una indebida concentración de poderes públicos que la Constitución pretende evitar, con la prohibición consagrada en su artículo 61 antes transcrito.

En este orden de ideas, la Sala observa, de acuerdo con la vista fiscal, que no sería el decreto mismo de nombramiento de Ministro de Defensa Nacional aquí demandado, el que estaría afectado de invalidez, pues este acto, no es en realidad al que se refiere la prohibición constitucional sino al hecho de que se ejerzan en forma simultánea la autoridad política o civil y el mando militar.

Resulta pertinente anotar que, la Constitución, al establecer en el artículo 63 que, "no habrá en Colombia ningún empleados que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento ". está dificultando la ocurrencia de la arbitrariedad, entre otras causas, por la desmedida concentración de competencias en una sola persona o acumulación de funciones públicas que la Carta quiere evitar con la norma en examen.

En Colombia, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, “el ejercicio de la profesión militar es sui - generis, dado que no se puede ejercer sin bajo la dependencia del Estado, exclusivamente para su defensa y constituye así un servicio público; no se trata de una de aquellas profesiones liberales que puede ser ejercida individualmente, como acontece con otras entre ellas la medicina, la abogacía etc. . El profesional militar desarrolla su actividad dentro del marco de la institución castrense sujetándose a las leyes y reglamentos que organizan el servicio, y subordinado a la disciplina. No basta el hecho de ostentar un grado para ejercer un empleo militar; se requiere ser nombrado para desempeñarlo, siempre que se reúnen los requisitos necesarios; ese acceso no corresponde a su libre determinación sino que depende exclusivamente del Gobierno o de los Superiores jerárquicos, de acuerdo con los reglamentos respectivos.... " (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de exequibilidad del inciso segundo artículo 12 Decreto 3071 de 1968, julio 9 de 1970. Magistrado Ponente: doctor LUIS SARMIENTO BUITRAGO).

A lo anterior se agrega que la profesión militar es la carrera que está sujeta a más reglamentos en el País, de donde las funciones de mando, de decisión, de ejecución de las órdenes del Presidente de la República en materia de defensa nacional, están reservadas en los reglamentos castrenses y de la Policía Nacional, no a todos sus oficiales en servicio activo, sino exclusivamente a aquellos que han sido formados en su profesión para ejercer el mando y la conducción de las operaciones militares, en todos los grados de la jerarquía castrenses.

Lo anterior indica con suficiente claridad que la previsión Constitucional del artículo 61, no se refiere simplemente a la investidura militar, sino al ejercicio del mando militar, simultáneamente con el desempeño de funciones o competencias que impliquen poder civil.

En opinión de la Sala, la designación como Ministro de Defensa Nacional, de un militar en servicio activo, no supone, por razones profesionales y de competencia funcional respecto del cargo administrativo, el ejercicio coetáneo, en tiempo de paz, de la autoridad política o civil y la militar.

Resulta evidente que, el profesional militar en Colombia, no entra en competencia en el mercado laboral con los profesionales civiles, para acceder a la Dirección de los órganos superiores de la administración pública, en este caso, los Ministerios. Es así como el hecho de ostentar un grado militar en las Fuerzas Armadas, en este caso el máximo, no da derecho, por razones demasiado obvias, para ejercer estos empleos administrativos, por lo que su presencia en los mismos no corresponde a un acto de libre decisión del militar nombrado, sino que se requiere de un acto sujeto al ejercicio de la discrecionalidad de que está investido el Presidente de la República, para vincular, transitoriamente, en esa cartera ministerial, a un militar en servicio activo, para lo cual est facultado, no solamente por el plebiscito de 1957, tal como quedó aprobado, sino también, por el texto de la reforma constitucional adoptada en 1968.

En efecto, según el Decreto 0247 de 1957, "Sobre Plebiscito para una Reforma Constitucional", en su art. 4o. se dijo que los Ministros del Despacho serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, con la obligación de dar participación a los partidos políticos, "en la misma proporción en que están representados en las Cámaras Legislativas".

Pero, al advertir esa norma que su propósito fue el de conseguir que los dos partidos, en esa época, el Conservador y el Liberal, quedaran comprometidos en la responsabilidad del Gobierno, en sus distintas esferas, previno igualmente que, "lo anterior no obsta para que los miembros de las Fuerzas Armadas puedan ser llamados a desempeñar cargos en la administración pública".

Resulta claro entonces, que el anterior mandato superior, no hace ninguna excepción, en el sentido de excluir ningún empleo perteneciente a la estructura superior de la administración pública, de la posibilidad de que para su desempeño se nombre, por quien tenga la competencia para ello, a un militar en servicio activo.

Lo mismo sucede con lo previsto en el parágrafo del ordinal 1º del artículo 120 de la Constitución Nacional, pues, la fórmula ideada por los reformadores de 1968, prorroga hasta el 7 de agosto de 1978 la paridad en el Ejecutivo y, de esa fecha en adelante se establecieron Gobiernos Nacionales, por no decir antiegemónicos, para lo cual, con el carácter permanente y con el fin de preservar la unidad nacional, el nombramiento de los Ministros "se hará en forma tal que se de participación adecuada y equitativa al partido mayoritario distinto al del Presidente de la República".

Se precisa en la norma transcrita parcialmente, que esta colaboración del partido que le sigue en votos al partido del Gobierno será opcional, pues, del partido minoritario depender el funcionamiento de la coalición que se forma en el ejercicio de la responsabilidad en el Gobierno, en el sentido de que si no acepta la cuota de poder que se le ofrece, "el Presidente de la República constituir libremente el Gobierno en la forma que considere procedente". En desarrollo de la mecánica anterior, se dijo categóricamente, como se había dicho en la Reforma Plebiscitaria que "lo anterior no obsta para que otros partidos O MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS PUEDAN SER LLAMADOS SIMULTANEAMENTE (Subrayo) A DESEMPEÑAR CARGOS EN LA ADMINISTRACION PUBLICA".

Nótese que, conforme a la anterior preceptiva, la facultad presidencial de designar a los Miembros de las Fuerzas Armadas en cargos de la administración pública, no excluye la participación de los Militares en el desempeño de ningún cargo especial. No dijo pues, dicho precepto, que los Miembros de las Fuerzas Armadas no pueden ser llamados por el Presidente de la República a desempeñar los cargos de Ministros, en un régimen que pretende preservar "el espíritu Nacional".

Por lo anterior, piensa la Sala que lo que verdaderamente cuenta en la dilucidación en este problema, es partir del supuesto institucional de que un General de la República en servicio activo, al ser comisionado por el Presidente de la República para ejercer el cargo de Ministro de Defensa Nacional, si es un Oficial de Mando, como ocurre en el caso en examen, quedar automáticamente, pero en forma transitoria, separado en razón de la comisión, del ejercicio de la autoridad militar, entendida ésta como la potestad de mando que tienen los superiores en los cuerpos armados, en razón de ser ésta una organización rígidamente jerarquizada, de dar órdenes a los subordinados, quienes no están en posibilidad de discutirlas.

Dentro del anterior criterio, síguese que el Poder Militar llega en la cúspide de la pirámide del mando, hasta el Comandante General de las Fuerzas Militares, descendiendo por los demás escalones en los cuales estén también los superiores en capacidad legal, de acuerdo con los respectivos reglamentos castrenses, de dar órdenes a los subordinados, quienes como ya se dijo, están obligados a no resistirse a su cumplimiento.

Hecha la anterior precisión, resulta pertinente hacer notar que el Ministerio de Defensa Nacional como acontece con los demás Ministerios, es un organismo de la administración central, con funciones administrativas generales de decisión, coordinación y ejecución, de un conjunto de servicios públicos orientados en este caso, al cumplimiento de la misión constitucional de las Fuerzas Militares, de defender la independencia nacional y las instituciones patrias.

La Sala entiende entonces, que el titular de esa dependencia oficial, debe cumplir las funciones específicas de orden administrativo, señaladas en la ley y en los reglamentos respectivos, sin ejercer simultáneamente el mando militar, pues, es precisamente esta conducta a la cual se refiere la previsión constitucional objeto de análisis y, los funcionarios públicos son responsables no solamente por infracciones a la Constitución y a la Ley, sino también, “por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de las mismas", según las reglas del artículo 20 de la Constitución Nacional.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado en varios fallos, referentes al nombramiento de militares para el desempeño del cargo de Alcalde. Del estudio de esta temática llega a la conclusión final de que quien ostenta la investidura militar en un cargo que lleva anexa autoridad civil, las funciones que ejerce el nombrado, serán de índole administrativa, exclusivamente, por lo que no debe producirse su acumulación con el ejercicio del mando militar, en el entendimiento de que desde el momento en que se posesione el militar nombrado "automáticamente queda separado del ejercicio de sus funciones como militar" (Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de marzo de 1947).

Parecidas razones ha expuesto el Consejo de Estado para llegar a la conclusión de que algunos nombramientos hechos por el Presidente de la República, de altos funcionarios, no eran nulos, por violación del artículo 61 de la Constitución Nacional. Esto ocurrió con los casos del Coronel Régulo Gaitán, nombrado como Ministro de Gobierno; del General Miguel Sanjuan, designado como Ministro de Justicia; del General Rafael Sánchez Amaya nombrado como Ministro de Guerra y del Mayor General José Joaquín Matallana, designado como Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad "DAS" (sentencias de 27 de junio de 1950 y del 12 de marzo de 1975, Expediente No. 167).

La conclusión sobre este cargo, por todo lo que hasta aquí se ha dicho, ser la de que el nombramiento hecho al General en servicio activo Oscar Botero Restrepo, como Ministro de Defensa Nacional, por el artículo 50. del Decreto Ejecutivo No. 1835 de 7 de agosto de 1990, no quebrantó el artículo 61 de la Constitución Nacional.

Sostiene la demanda que el nombramiento hecho al General de la República en servicio activo, para el cargo de Ministro de Defensa Nacional, viola directamente el artículo 168 de la Constitución Nacional, que es del siguiente tenor:

"La Fuerza Armada no es deliberante. No podrá reunirse sino por orden de la autoridad legítima, ni dirigir peticiones sino sobre asuntos que se relacionen con el buen servicio y la moralidad del ejército y con arreglo a las leyes de su Institución".

"Los Miembros del Ejército, de la Policía Nacional y de los Cuerpos Armados, con carácter permanente, no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en debates políticos".

La Fiscalía en su vista de fondo, al estudiar este cargo, dice que es claro que la anterior disposición, "niega a la fuerza armada como cuerpo, la posibilidad de ser deliberante, precisa las circunstancias en las cuales puede reunirse y qué peticiones puede hacer".

Agrega que, "la disposición presente como se deduce de su texto, aparta la fuerza armada del debate público, entendido por tal el partidista, para asegurar su dedicación a la defensa de sus instituciones como tales, descartando intereses diferentes".

Para concluir luego, en que "el militar nombrado Ministro del despacho no asume este cargo en representación o a nombre de un partido, sino en virtud de la previsión que aparece en el penúltimo inciso del parágrafo único del artículo 120 de la Constitución Nacional".

En realidad, le asiste razón a la señora Fiscal al hacerse el anterior razonamiento para pedir que se despache este cargo desfavorablemente, por las razones básicas que enseguida se expresan:

Considera la Sala que del hecho de que la Constitución Nacional exija a las Fuerzas Militares, absoluta neutralidad política, se deriva con mucha razón, la consecuencia de que este Cuerpo Armado no puede ser deliberante, pues la conducta contraria lo llevaría a convertirse en un instrumento político incontrolable en su eficacia de lucha, por la circunstancia de que a los integrantes de esta institución le ha entregado la República las armas que tiene para la defensa de sus instituciones.

Pero de lo anterior no se desprende la conclusión a que quiere llegar el demandante, de que, por la sola circunstancia del nombramiento como Ministro de Defensa Nacional, de un Militar en servicio activo que por su profesión no est vinculado a ningún partido político, quede demostrada la violación del artículo 168 de la Constitución Nacional.

Lo anterior indica que tampoco prosperar este cargo, de acuerdo a lo expresado, en cuanto que no se probó que las deliberaciones del Ministro de Defensa en el Consejo de Ministros, comprometan la obediencia debida por este militar, al Gobierno legítimo que lo comisionó para el desempeño de un cargo administrativo.

Por último, la demanda cuestiona el nombramiento hecho en la persona del General en servicio activo Oscar Botero Restrepo, como Ministro de Defensa, por cuanto que considera el accionante en el escrito respectivo que en atención a su calidad de Militar en servicio activo del nombrado, éste no llena los requisitos de ciudadano en ejercicio para acceder válidamente a dicho empleo.

A este respecto se cita, en el escrito introductorio de esta acción, las siguientes disposiciones constitucionales, que se consideran como supuestamente quebrantadas con el nombramiento:

"Art. 133 de la Constitución Nacional. Para ser Ministro se requieren las mismas calidades que para ser Representante".

"Art. 100 de la Constitución Nacional. Para ser elegido Representante se requiere ser ciudadano en ejercicio y tener más de 25 años de edad en la fecha de la elección.."

En la vista Fiscal respectiva, la Señora Fiscal colaboradora, para llegar a la conclusión de que no aparece comprobada la violación alegada, razona en los términos que siguen:

"Al respecto la Fiscalía debe precisar que de la comparación de las dos disposiciones se deduce claramente que mientras en la primera de ellas se habla de ciudadano en ejercicio, en la última se hace referencia a una función de dicha ciudadanía, o sea el sufragio".

En efecto, la ciudadanía es un término amplio que comprende todos los derechos y deberes en cabeza de ciertos nacionales: entre esos derechos aparece la función del sufragio. La suspensión de uno de tales derechos no implica la suspensión de la calidad de ciudadano salvo que así lo disponga la norma, circunstancia que no se da en el presente caso.." (fls. 286 y 287).

En realidad, el concepto fiscal acierta al expresar, a manera de síntesis, que no se puede confundir la función del sufragio con el carácter de ciudadano en ejercicios.

En este orden de ideas, es claro que el Ministro de Defensa nombrado por ser militar en servicio activo, hecho este que está probado en el proceso con la prueba documental respectiva, no puede elegir ni ser elegido, sencillamente porque su profesión lo ubica institucionalmente dentro de un régimen especial cuyas características sobresalientes son, el sometimiento a una disciplina que implica la obediencia pasiva; su no capacidad de deliberación; las limitaciones rígidas en la regulación de sus derechos de petición y reunión y, lo que viene al caso en examen, la limitación transitoria de sus derechos políticos.

A este respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia que el derecho de elegir es apenas uno de los atributos de la ciudadanía, pero que no es la ciudadanía misma. Para elegir y ser elegido se requiere ser ciudadano de acuerdo al artículo 15 de la Constitución Nacional, en tanto que para ser ciudadano no se requiere el ejercicio de la facultad constitucional y legal del sufragio.

Se tiene entonces, de acuerdo con la anterior precisión, que el General Botero Restrepo, al acceder al cargo de Ministro de Defensa Nacional, sí tenía la calidad de ciudadano que exige la Constitución para ser elegido, aunque, como queda dicho, por motivo de su profesión tenga restringido su derecho de elegir y ser elegido.

Visto lo anterior, la conclusión será la de que este nombramiento no es violatorio de los artículos 133 y 100 de la Constitución Nacional, antes transcritos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto fiscal y de acuerdo con él,

FALLA

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte impugnadora.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, archívese el expediente y cúmplase.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de veinticuatro (24) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

CLARA GONZALEZ DE BARNIZA

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario