Fecha Providencia | 27/07/1989 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Simón Rodríguez Rodríguez
Norma demandada: Decreto 668 de 1989
POTESTAD REGLAMENTARIA / REGISTRO MERCANTIL
Está vedado, so pretexto de hacer uso de la potestad reglamentaria contemplada en el artículo 120, ordinal 3°. de la Carta Política, establecer una sanción consistente en eliminar del registro mercantil al que no proceda a la renovación de la matrícula dentro de los tres primeros meses del año.
DECRETASE LA SUSPENSION PROVISIONAL del artículo 2°. del Decreto reglamentario número 668 de abril 5 de 1989.
Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., veintisiete de julio de mil novecientos ochenta y nueve.
Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.
Referencia: Proceso número 1196. Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry.
El doctor Jorge Hernán Gil Echeverry, actuando en su propio nombre ha intentado, en ejercicio de la acción pública de nulidad, demanda el artículo 2°. del Decreto 668, expedido el día 5 de abril de 1989.
Dicho decreto que se transcribe en su integridad (se subraya el art. 2°.acusado) es el siguiente:
"DECRETO NUMERO 0068 DE 1989
(abril 5)
"Por el cual se reglamenta parcialmente el Título III del Libro Primero del Código de Comercio.
"El presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 120, ordinal 3°. de la Constitución Nacional y 2035 del Código de Comercio,
"Decreta:
"Articulo 1°. La Matrícula Mercantil de los comerciantes y de sus establecimientos dé comercio, deberá renovarse en el período comprendido entre el primero (1°.) de enero y el treinta y uno (31) de marzo de cada año, cualquiera que sea la fecha de la Matrícula Mercantil.
"Artículo 2°. La no renovación anual de la Matrícula Mercantil dará lugar a la exclusión del comerciante del respectivo registro.
"Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese, comuníquese y cúmplase.
"Dado en Bogotá, D. E., a 5 de abril de 1989.
Virgilio Barco
"El ministro de Desarrollo Económico.
Carlos Arturo Marulanda Ramírez".
Solicitud de suspensión provisional:
Para el actor la solicitud de suspensión provisional se basa en la consideración de que el decreto en mención rebasa la facultad reglamentaria del Presidente de la República. Son sus argumentos:
1. El registro mercantil, según el artículo 26 del C. de Co., consiste en la matrícula del comerciante y la inscripción de los actos, libros y documentos.
2. La matrícula de comerciante se lleva a cabo una sola vez y debe solicitarse dentro del mes siguiente a cuando la persona natural comenzó a ejercer su actividad mercantil, se abrió el establecimiento de comercio o se constituyó la sociedad (art. 31 del C. de Co.).
3. La renovación de la matrícula del comerciante, por el contrario, se lleva a cabo todos los años, dentro de los tres primeros meses.
4. Es fácil inferir que comerciante matriculado es lo mismo que comerciante registrado en la Cámara (de Comercio), y que además hay que concluir que "comerciante que cumplió con su deber de matricularse está obligado a renovar su matrícula pero no a matricularse de nuevo (art. 31 y 33 del C. de Co).
5. La norma acusada impone como sanción excluir al comerciante que no renueva su matrícula, del correspondiente registro mercantil. El legislador no ha dispuesto esta clase de sanción por cuanto la falta de renovación impide al infractor acogerse al proceso concordatario. La facultad se excede al restablecer la norma reglamentaria una sanción que no previó el legislador y porque se pretende dejar sin efecto “no sólo lo matriculado, sino también la inscripción de los documentos, libros y papeles del comerciante, violando de paso el principio comercial de la inoponibilidad" (art. 901 del C. de Co.). Porque, "si conforme al principio general de los artículos 28 y 901 del C. de Co., se exige al comerciante la inscripción de determinados actos o libros para que puedan ser oponibles a terceros y si igualmente estos terceros que pueden tener intereses en los contratos registrados, se benefician de la oponibilidad, mal puede excluirse al comerciante moroso de renovar su matrícula, del registro mercantil". Si se excluye del respectivo registro se está indicando ni más ni menos la "caducidad" de su matrícula y la de los documentos inscritos (fl. 4).
6. De acuerdo con los términos de la ley, la inoponibilidad proviene de la falta de inscripción pero no de la falta de renovación de la matrícula (art. 901 del C. de Co.).
7. "Si se excluye al comerciante automáticamente se le coloca en la infracción del (sic) estar ejerciendo el comercio sin estar inscrito, con lo cual le sería aplicable la multa allí prevista y las demás sanciones legales".
8. El decreto reglamentario quiso regular lo concerniente a la renovación de la matrícula mercantil de que trata el artículo 33 del C. de Co. Según esta disposición, se impone al comerciante matriculado dos obligaciones diferentes: una, la renovación de su matrícula mercantil; otra, la de informar a la Cámara de Comercio sobre la pérdida de su calidad de comerciante. "Según lo anterior, lo implícito (sic) en la norma es que la cámara excluya de su registro (o retire) al empresario que le ha informado sobre la pérdida de comerciante (sic) y no al comerciante que no haya renovado su matrícula" (fl. 6).
9. Los actos de registro mercantil son verdaderos actos administrativos y por lo mismo sometidos al régimen de la revocación directa. "Es que la exclusión del registro a 'motu propio' (sic) por el simple transcurso del tiempo implica que las cámaras de comercio tengan que revocar los actos administrativos mediante los cuales se ordenó y aprobó la matrícula del comerciante y de sus establecimientos de comercio así como la inscripción de los documentos (sic) y libros respectivos.
“Como estos actos administrativos crean derechos de carácter particular y concretos (sic) como son los de tener la calidad de matriculados y registrados y por lo tanto la facultad de hacer oponible a terceros los contratos y condiciones que consten en el registro, su revocación o 'exclusión' requieren (sic) consentimiento expreso del titular (art. 73 del C. C. A.).
"Por esta razón el artículo 33 del C. de Co., expresa que la cancelación del registro opera a petición del interesado" (fl. 7).
10. "Como lo ha sostenido el Consejo de Estado, las normas reglamentarias no pueden ser contrarias ni al precepto que reglamenta (sic) ni a otros de igual gerarquía (sic) al reglamentado" (fl. 7).
Para resolver se considera:
A) La institución de la suspensión provisional, como su nombre lo indica, es una medida eminentemente transitoria que la ley somete a exigente régimen sin el cual no procede. En tratándose del ejercicio de la acción de nulidad, la suspensión pende de la existencia de manifiesta violación de una norma de superior jerarquía, apreciable mediante una sencilla comparación (subraya el despacho). Comparación para el Diccionario de Uso Español, de María Moliner, es (acepción 2) "Expresión de la igualdad o diferencia entre dos cosas o de una con otras". En el caso de autos la comparación tiene por objeto la expresión visible de la diferencia entre norma acusada y aquélla a que debe estar afecta.
B) Cabalmente en el evento sub lite surge de manera ostensible la violación por el artículo 2°. del Decreto 668 acusado del articulo 120, ordinal 3°. de la Constitución, al haber rebasado la potestad reglamentaria que por éste se le confiere al señor Presidente de la República.
En efecto:
a) Según el artículo 26 del Código de Comercio el registro mercantil tiene como objeto " ... llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad".
Así la matricula es el registro que deben hacer las personas que ejercen el comercio profesionalmente y sus establecimientos de comercio (art. 28 ordinales 1°. y 6°., entre otros del C. de Co.).
La matricula, según el articulo 33 del Código de Comercio, se renovará anualmente dentro de los tres primeros meses del año.
Quien ejerza profesionalmente el comercio sin inscribirse en el registro mercantil incurrirá en multa de hasta diez mil pesos "sin perjuicio de las demás sanciones legales" (art. 37 ib.).
La "inscripción" está referida al registro en la Cámara de Comercio de todos los actos, libros y documentos en relación con los cuales la ley impusiere tal requisito (art. 28 ordinales 2°., 3°., 4°., 5°., 6°., 7°., 8°. y 9° y el numeral 10 del C. de Co. En conexión con este numeral los artículos 11, 113, 114, 116, 121, 158, 1609 163, 164, 165, 192, 196, 219, 227, 228, 247, 280, 300, 301 ib. etc.).
b) Como se ve claramente de la anterior normatividad, el Decreto
668 de 1989 en su artículo 1°. no hace sino repetir el mandato del artículo 33 del Código de Comercio.
Pero lo que le está vedado hacer, so pretexto de hacer uso de la potestad reglamentaria contemplada en el artículo 120 ordinal 3°. de la Carta Política es establecer una sanción consistente en eliminar del registro mercantil al que no proceda a la renovación de la matrícula dentro de los tres primeros meses del año, cual lo estatuye el artículo 2°. de dicho decreto. Y ello porque tal medida sancionatoria no está consagrada en el Código de Comercio adoptado por el Decreto-ley 410 de 1971.
Es al Congreso a quien primigeniamente corresponde proveer sobre la materia objeto de enjuiciamiento. Si aquél confirió facultades extraordinarias al Ejecutivo mediante la Ley 16 de 1968 para expedir el actual Código de Comercio y éste en el antedicho Decreto 410 de 1971 no señaló sanción alguna por el incumplimiento de renovar la matrícula mercantil dentro del plazo antes mencionado, no puede llenarse tal silencio echando mano el Gobierno Nacional a la potestad reglamentaria constitucional. Al así haberlo hecho éste en el artículo 2°. del Decreto 668, rebasó esa potestad e invadió al mismo tiempo la órbita de funciones del legislador.
En mérito de lo expuesto, el despacho dispone lo siguiente:
1°. Admítese la demanda anterior.
Para ello dispone:
a) Notifíquese personalmente el auto admisorio de la demanda al señor Fiscal Primero ante esta Corporación.
b) Téngase como parte demandada a la Nación, representada por el Ministerio de Desarrollo Económico. En consecuencia, notifíquesele la demanda al señor ministro de Desarrollo Económico, representante legal de la Nación en este proceso y hágasele entrega de copia de la demanda y sus anexos.
c) Comuníquese al señor presidente de la República quien suscribe la norma acusada juntamente con el señor ministro, en su carácter de Gobierno Nacional.
d) Surtidas las notificaciones, fíjese el negocio en lista para que la entidad demandada y los intervinientes, si los hubiere, contesten la demanda, propongan excepciones o soliciten la práctica de pruebas.
e) Tiénese al ciudadano y abogado Jorge Hernán Gil Echeverry como actor en el presente proceso.
2°. Decrétase la suspensión provisional del articulo 2°. del Decreto reglamentario número 668 de 5 de abril de 1989.
Notifíquese.
Simón Rodríguez Rodríguez, Consejero de Estado.
Víctor M. Villaquirán M., Secretario.